Гражданский кодекс часть 1

ПАО "МТС" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 06.08.2015г. по делу об административном правонарушении №08-28/А52-15 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Представитель Заявителя в судебном заседании поддерживает заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении, указывает на отсутствие состава правонарушения.

Ответчик, третье лицо в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав доводы сторон, рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный, суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом проверено и установлено, что срок на обращение в суд Обществом соблюдено.

Как следует из материалов дела, 06.08.2015г. Заместителем руководителя УФАС по МО было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 08-28/А52-15, в соответствии с которым ПАО "МТС" подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Московским областным УФАС России был установлен факт поступления на территории Московской области 26.12.2014 г. в 13 ч. 46 мин. на абонентский номер <***> (отправитель - ZEBRA), принадлежащий гражданину ФИО1, рекламного CMC-сообщения следующего содержания: "ФК "Зебра" приглашает своих клиентов на Новогоднюю вечеринку! Встречаемся 28 декабря в 22:00 в клубе icon (Болотная наб., 9, стр.1) Программа вечера: группа АВВА, БандЭрос, участники проекта "Голос" и многие другие. ВХОД СВОБОДНЫЙ покажи карту "Зебра" и приводи друзей! За подробной информацией обращайтесь на репетицию своего клуба. VIP-столы по тел. <***> с 11.00-до 22.00, без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное CMC-сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, а именно к фитнес-центру "ZEBRA", что имеет целью поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке и является рекламой.

Таким образом, указанное CMC-сообщение является рекламой, суд считает доводы обоснованными УФАС по МО.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер <***> выделен ПАО "МТС" ФИО1 на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи от 13 сентября 2006 г.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Согласно позиции ПАО "МТС" согласие на получение рекламы было выражено ФИО1 при заключении договора (клубного контракта) с ООО "Фитнес-центр Зебра-Химки".

Согласно позиции ФИО1 согласие на получение рекламы им было отозвано путем направления соответствующего заявления на электронный адрес director@fitnes.ru, указанный на официальном сайте Фитнес-центра "Зебра".

Ранее в рамках рассмотрения дела № 08-28/33-15 в присутствии потерпевшего и защитника ПАО "МТС" произведен осмотр сайта www.fitnes.ru, по результатам которого установлено, что на указанном сайте размещена информация об услугах Фитнес-центров "Зебра", адресах фитнес-центров сети, а также контактная информация, в том числе адрес электронной почты director(a)fitnes.ru, предназначенный, согласно описанию, для направления писем директору клуба.

Также произведен осмотр электронного почтового ящика archylog@gmail.com, принадлежащего ФИО1, по результатам которого установлен факт направления 13.10.2014 в 16 часов 23 минуты на электронный адрес director(a)fitnes.ru электронного письма, содержащего требование потерпевшего прекратить направление рекламных сообщений.

Согласно позиции ПАО "МТС", на момент направления рассматриваемой рекламы Общество не располагало сведениями об отзыве ФИО1 согласия на получения рекламы от ООО "Фитнес-центр Зебра-Химки".

Вместе с тем, ФИО1 представлена копия письменного заявления об отказе от получения CMC-рекламы от ПАО "МТС", а также третьих лиц, в том числе на абонентский номер <***> от 24.11.2014 г., с отметкой ПАО "МТС" о его получении.

Вместе с тем, рассматриваемая реклама распространялась на основании заключенного между ПАО "МТС" (далее - Принципал) и ЗАО "Связной Загрузка" (далее - Агент) агентского договора от 09.12.2014 № D140755812. Предмет данного Договора, согласно пункту 2.1: Принципал поручает, а Агент обязуется от своего имени, но за счет Принципала совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания Услуги Заказчикам рассылки.

Исходя из пункта 1.3 Договора, "Услуга" - рассылка SMS-сообщений от Заказчиков рассылки Пользователям. Далее пункт 1.4 Договора гласит, что "Пользователь" - физическое или юридическое лицо, заключившее с Принципалом договор на оказание услуг связи и являющееся пользователем услуг Заказчика рассылки, а также давшее предварительное согласие и надлежащее оформленное согласие Заказчикам рассылки в случае направления Заказчиком рассылки рекламных сообщений Пользователям.

В соответствии с пунктом 2.1. Договора принципал поручает, а агент обязуется от своего имени, но за счет принципала совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания услуги заказчикам рассылки, в т.ч. заключать договоры на оказание услуг в порядке и на условиях, предусмотренных приложением № 6 к договору.

Согласно пункту 3.2.7 Договора принципал принимает на себя обязательства выделить агенту для целей выполнения поручения по указанному договору сервисный номер

В соответствии с пунктом 1.3. Приложения №1 к Договору оборудование принципала передает смс-сообщение на номер пользователя в течение 15 секунд с момента получения смс-сообщения от оборудования агента.

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, Закон о связи предусматривает две возможности осуществления рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи: рассылка по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи и рассылка оператором подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика.

При этом, согласно части 2 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, законодательство не предусматривает возможности осуществления рассылки на основании заключенного агентского договора.

Согласно условиям заключенного договора ПАО "МТС" фактически передало агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров, а фактическая рассылка сообщений осуществлялась при помощи оборудования ПАО "МТС", который обладал возможностью контроля за содержанием передаваемых сообщений.

В соответствии с письмом ФАС России от 05.12.2014 № АК/49919/14 "О применении новых положений Закона о связи для оценки правомерности рассылок" оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. В случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

Договор, заключенный между ПАО "МТС" и ЗАО "Связной Загрузка", не является договором на оказание услуг связи, поскольку, согласно тексту заключенного договора, ПАО "МТС" поручает агенту - ЗАО "Связной Загрузка" - обеспечить доступ заказчикам рассылки к смс-центру принципала через оборудование для целей оказания услуг рассылки смс-сообщений.

Действительно, технологически рассылка текстовых сообщений, в том числе рекламного характера, является услугами по передаче данных в сети подвижной связи. Вместе с тем данное обстоятельство не исключает соблюдение оператором связи законодательства о рекламе.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и статьей 63 Закона о связи.

Указанное CMC-сообщение было направлено с "буквенного номера" ZEBRA, в связи с чем ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC-рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Кроме того, на момент направления рассматриваемой рекламы ПАО "МТС" располагало сведениями о наличии письменного отказа ФИО1 от рекламы на принадлежащий ему абонентский номер, как непосредственно от ПАО "МТС", так и от третьих лиц.

Представитель заявителя пояснил в судебном заседании, что обращаясь в ПАО "МТС" как к оператору сотовой связи, ФИО1 для прекращения рассылки должен был указать конкретный абонентский номер, с которого он не хочет получать уведомления.

Данный довод судом отклоняется как противоречащий части 1 статьи 18 Закона о рекламе и разъяснениям, содержащимся в п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58

Учитывая изложенное, направление рассматриваемого CMC-сообщения, независимо от того, была и это массовая рассылка или единичное СМС-сообщение конкретному абоненту, на принадлежащий заявителю абонентский номер без предварительного согласия не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, суд считает правомерным, что ПАО "МТС" является рекламораспространителем указанной рекламы.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, ПАО "МТС" нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив все обстоятельства и документы, приобщенные к материалам дела, прихожу к выводу о том, что у ПАО "МТС" имелась возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении CMC-рекламы, однако Обществом не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению данных требований.

Факт совершения административного правонарушения ПАО "МТС" подтверждается протоколом по делу № 08-28/А52-15 об административном правонарушении от 17.02.2015 г., а также другими материалами дела.

ПАО "МТС" должно было обеспечить соблюдение требований, предусмотренных частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", однако, не обеспечило соблюдение вышеуказанных требований, в результате чего смс-реклама распространялась в отсутствие согласия абонента.

Доказательств того, что ПАО "МТС" были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, в материалы дела не представлено и судом не установлено.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Так как, факт выявленного правонарушения отражен в материалах дела и вина ответчика в совершении правонарушения доказана материалами дела, собранными и составленными в соответствии с КоАП РФ.

При таких обстоятельствах Управлением доказаны в данном случае в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, как и противоправный характер этих действий.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, предусмотренные ч. 2 ст. 211 АПК РФ основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В силу п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (с последующими изменениями и дополнениями) квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния, при этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценка судом материалов административного дела показала, что при рассмотрении дела антимонопольным органом были всесторонне и полно исследованы материалы административного дела и каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного заявителем правонарушения, установлено не было, в связи с чем, правовых оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ у ответчика не имелось.

Каких-либо новых доказательств, свидетельствующих о малозначительности совершенного заявителем правонарушения, суду также не представлено.

Таким образом, с учетом изложенных обстоятельств, данное административное правонарушение не может быть признано малозначительным.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Согласно п. 4 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.64, 65, 71, 75, 123, 124, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ПАО "МТС" об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 06.08.2015г. по делу об административном правонарушении №08-28/А52-15 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.В.Лапшина