Гражданский кодекс часть 1

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконными пп. 2,3 решения ФАС России (далее – Ответчик) от 26.05.2016 г. 2016 по делу № 223ФЗ-225/16 о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации и предписания от 26.05.2016 по делу № 223ФЗ-225/16.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве, указав на обоснованность оспариваемых пунктов решения и предписания.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии надлежащим образом извещенного представителя третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок на обращение в суд заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ОАО "РЖД" 29.04.2016 в единой информационной системе было размещено извещение № 31603622295 и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме № 4902/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО «РЖД» в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.01.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Аукцион).

18.05.2016 в адрес ФАС России поступила жалоба ОАО «Холдинговая компания «Технохим-холдинг» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении указанного аукциона.

Согласно доводам жалобы, при проведении Аукциона Заказчиком завышена начальная максимальная цена договора, что может привести к ограничению количества участников Аукциона.

Решением ФАС России от 26.05.2016 по делу N 223ФЗ-225/16 жалоба ОАО «Холдинговая компания «Технохим-холдинг» от 18.05.2016 № 01-07 (вх. от 19.05.2016 № 71055/16) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона была признана необоснованной, однако в действиях Заказчика было установлено нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Также на основании указанного решения было выдано обязательное к исполнению предписание от 26.05.2016, направленное на устранение выявленных нарушений антимонопольного законодательства с учетом положений ч. 20 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Указанным предписанием на Заявителя были возложены следующие обязанности:

1. Заказчику при рассмотрении заявок на участие в Аукционе не учитывать требования к участникам Аукциона, установленные пунктами 2, 5.4.3.6-5.4.3.8, 6.7.10 Документации.

2. Заказчику осуществить дальнейшее проведение процедуры Аукциона в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014, Документацией, с учетом решения от 26.05.2016 № 223 ФЗ-225/16.

3. Заказчику исполнить в срок до 10.06.2016 настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru.

Посчитав пункты 2 и 3 решения от 26.05.2016 по делу N 223ФЗ-225/16, которыми в действиях Заказчика было установлено нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и выдано обязательное к исполнению предписание от 26.05.2016, а также предписание от 26.05.2016 антимонопольного органа незаконными, Заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» от 01.01.2015 (далее - Положение о закупках).

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключена говоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, пода заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, судом установлено, что порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции».

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 17.02.2014 по делу № ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. Из изложенного ВАС РФ делает вывод о том, что порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции».

Таким образом, ФАС России при рассмотрении жалобы ОАО «Холдинговая компания «Технохим-Холдинг» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении Аукциона, принятии Решения и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке, что свидетельствует о необоснованности довода заявителя об отсутствии у ФАС России полномочий на рассмотрение жалобы ОАО «Холдинговая компания «Технохим-Холдинг».

В то же время суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом, вывод ФАС России, указанный в п. 2 Решения ФАС о том, что требование аукционной документации о наличии у участника статуса производителя либо обладания им правом поставки товаров, предоставленным производителем противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ является необоснованным и не соответствует действительности по следующим основаниям.

Требованиями пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 223-ФЗ, пункта 201 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что документация должна содержать, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуг, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (требования устанавливаются с учетом взаимозаменяемости товаров, работ, услуг); требования к претендентам и перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение требований 223-ФЗ, в соответствии с требованиями Положения о закупке ОАО «РЖД» разделом 2 аукционной документации определены квалификационные требования к участникам конкурса. Так, в соответствии с пунктом 2.1 аукционной документации установлено, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

-документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, или иной документ, выданные производителем, и/или действующий дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров, и/или действующий договор с дилером/поставщиком с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Данное квалификационное требование нельзя считать незаконным ввиду того, что для ОАО «РЖД» исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая установленные договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки продукции. Необходимо отметить, что претенденту в документации предоставлено право предоставить в подтверждение возможности поставки товаров, предоставленным производителем любой документ, подтверждающий, что планируемая к поставке продукция, не является контрафактной. Вместе с тем, заказчиком предусмотрены все возможные варианты подтверждения информации о происхождении и производителе продукции, как через непосредственно производителя, так и его дилера, поставщика.

Соответственно, установление в документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 223-ФЗ является необходимым и обязательным условием. Кроме того, материалы дела не свидетельствуют, что технические, технологические, функциональные характеристики дизельного топлива, не позволяют заказчику установить квалификационные требования в закупочной документации. Соответственно данный вывод ФАС России является субъективным, не основанным на доказательствах и требованиях закона. Доказательств обратного антимонопольным органом не установлено и не представлено.

Кроме того, антимонопольный орган должен был учитывать, что предметом аукциона является поставка дизельного топлива для всей сети ОАО «РЖД». Значимость предмета закупки играет ключевую роль.

ОАО «РЖД» использует дизельное топливо в подвижных составах и при работе всей железнодорожной инфраструктуры, что свидетельствует о непосредственном влиянии качества топлива на состояние подвижного состава и инфраструктуры, а также влиянии своевременности поставки в нужных объемах для обеспечения бесперебойности курсирования подвижных составов и работы инфраструктуры.

Поставка дизельного топлива требуемого качества в объемах и в сроки, установленные аукционной документацией возможна исключительно производителем, дилером/поставщиком, или лицом, имеющим взаимоотношения с производителем или дилером/поставщиком.

Учитывая риски повреждения подвижного состава и инфраструктуры некачественным или контрафактным топливом, что влечет дорогостоящий ремонт и остановку всего движения на территории поставки, а также риски невозможности поставки топлива в нужных объемах и сроки, что влечет серьезные нарушения непрерывности движения на территории поставки, ОАО «РЖД» установило определенное требование, позволяющее обеспечить удовлетворение своих нужд и исключить возникновение негативных последствий, как для ОАО «РЖД», так и для контрагентов и пассажиров.

Соответственно, указанное требование аукционной документации в первую очередь является необходимостью для достижения целей 223-ФЗ и возможности осуществления поставки дизельного топлива.

Вывод ФАС России, указанный в п. 2 Решения ФАС о том, что требование плт.5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации об отсутствии у участника просроченной задолженности и неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», а также непричинения вреда имуществу ОАО «РЖД» также отклоняется судом, поскольку противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

По мнению ФАС России, установление в аукционной документации требований об отсутствии у участника задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, отсутствии неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД» и непричинении вреда имуществу ОАО «РЖД» противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Однако суд признает данный довод подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Закон 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

В соответствии с п. 2 ст. 2 223-ФЗ, Положение о закупке ОАО «РЖД» является основным документом, регламентирующим закупочную деятельность ОАО «РЖД».

Согласно требованиям ч. 10 и п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Заказчик определяет их в соответствии с основными целями 223-ФЗ, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 ст. 1 223-ФЗ).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. При этом, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Требованиями пп. 6, 7, 8 п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что в документации о закупке указываются требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, к которым в том числе относится отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, отсутствия неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».

Вместе с тем, в целях обеспечения соблюдения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, требованиями п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что наличие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, наличие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", причинение вреда имуществу ОАО "РЖД" подтверждается решением суда или документом, подтверждающим наличие просроченной задолженности, неисполнение обязательств перед ОАО "РЖД", причинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (акт сверки расчетов, подписанный сторонами, документально подтвержденные претензии и т.п., с приложением документов, свидетельствующих о получении их контрагентом).

При этом суд отмечает, что данные требования Положения о закупке ОАО «РЖД» согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает их соответствие требованиям 223-ФЗ, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Учитывая мнение антимонопольного органа относительно законности требований Положения о закупке, изложенного в письме при согласовании положения о закупке, а также во исполнение требований п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», судом установлено, что пунктами 5.4.3.6 -5.4.3.8 аукционной документации, правомерно и обоснованно установлены требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД».

Вместе с тем судом установлено, что соответствие требованиям, указанным в пунктах 5.4.3.6 - 5.4.3.8 аукционной документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к аукционной документации, что не требует каких-либо дополнительных затрат со стороны участников, поскольку им достаточно просто указать на соответствие данным требованиям.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требования п.п. 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8, указанные в аукционной документации, применяются ко всем потенциальным участникам аукциона в равной степени, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Правомерность установления указанных требований также подтверждается правовой позицией антимонопольного органа и Минэкономразвития России в п. 8 письма ФАС России «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 24.12.2012 № ИА/44025/12, а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 № Д28-317.

Так, согласно правовым позициям ФАС России и Минэкономразвития России заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации, при этом заказчики должны указывать в документации о закупке сведения, определенные положением о закупке.

Из смысла требований ч. 1 ст. 2 223-ФЗ следует, что при установлении требований в документации заказчики руководствуются собственным положением о закупке и самостоятельно устанавливают требования к участникам, которые не должны противоречить требованиям Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Каких-либо ограничений, связанных с требованиями п.п. 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации действующее законодательство или иные нормативные акты не устанавливают, что свидетельствует об отсутствии противоречий требованиям ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД» не создает каких-либо препятствий для доступа к участию в аукционе потенциальным участникам, при этом установление таких требований целесообразно и оправдано для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в аукционе только с целью получения неосновательного обогащения и невыполнения условий договора.

Учитывая изложенное, требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД» ни в коей мере не противоречат и не нарушают ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, при этом требования установлены согласно требованиям п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», согласованного антимонопольным органом на основании ч. 10 и п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ в рамках требований действующего законодательства.

Данные требования не влияют на круг потенциальных участников, никоим образом не препятствуют подаче заявки и не нарушают прав и законных интересов участников, в том числе потенциальных, что подтверждается отсутствием претензий со стороны участников по данной закупке, а также отсутствием претензий в жалобе ОАО «ХК «Технохим-холдинг», а также не противоречат принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Иного в решении ФАС России не указано и не установлено, что свидетельствует о неправомерности и необоснованности вменяемого нарушения.

Вывод ФАС России, указанный в п. 2 Решения ФАС о том, что требование п. 6.7.10 аукционной документации праве Заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников путем проведения выездных проверок противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, по мнению суда, является необоснованным.

ФАС России полагает, что пункт 6.7.10 аукционной документации, в соответствии с которым ОАО «РЖД» вправе проверять сведения, информацию и документы, содержащиеся в заявках участников, путем выездных проверок, не соответствует п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также противоречит ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Признавая данный довод необоснованным, суд исходит из следующего.

Как было указано ранее, закон 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки.

Требованиями пунктов 164, 242, 286 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлен порядок проведения закупок, который указывает на то, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Данные требования Положения о закупке ОАО «РЖД» также согласованы с ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14, что подтверждает мнение антимонопольного органа о соответствии указанного порядка проведения аукционов, в том числе права проведения выездных проверок, требованиям 223-ФЗ, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Установленные заказчиком в рамках открытого аукциона требования никоим образом не ограничивают права компании и конкуренцию по отношению к участникам закупки, а напротив направлены исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки.

Указанное право установлено в целях недопущения преднамеренных попыток участников ввести заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие в аукционе. При этом умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ.

Право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки требованиям аукционной документации и требует большей проработанности со стороны заказчика и наличия у него доказательств достоверности представленных сведений.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездной проверки».

Выездная проверка осуществляется в соответствии с пунктом 6.7.10 аукционной документации.

Проверки являются выездными, то есть осуществляются сотрудниками ОАО «РЖД» с выездом на место, где в соответствии с данными заявки может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Выездная проверка является мерой обеспечения максимально широкого круга участников, поскольку заказчик не просто отклоняет заявку при наличии информации о недостоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, а предварительно проводит мероприятие, позволяющее фактически установить их недостоверность, при этом участникам, представившим недостоверные сведения представлена возможность подтвердить представленные ими сведения фактически.

Таким образом, целью осуществления выездной проверки является непосредственное подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников и подтверждение соответствия таких участников и их заявок требованиям документации.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. В свою очередь, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию и не допускает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. ФАС России также не предоставлены ссылки на нормативно-правовые акты или иные требования, которые прямо или косвенно запрещают проведение выездных проверок.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволяет заказчику выявлять факты подлога со стороны участников и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом. В свою очередь, правовая позиция ФАС России сводится исключительно к наличию у участника возможности указывать в составе заявки любые сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию, что вовсе противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Также суд учитывает, что проведение выездных проверок не является обязательным. Одновременно, проведение выездных проверок не может считаться злоупотреблением правом со стороны заказчика и применяться произвольно с целью устранить какого-либо участника от участия.

Также суд отмечает, что каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика ФАС России не представлено. Более того, при проведении аукциона каких-либо выездных проверок не осуществлялось, что исключает сам факт наличия нарушения законодательства, поскольку указание в аукционной документации на наличие права не может являться нарушением, если достоверно установлено, что выездная проверка не проводилась и такие действия не затронули чьи-либо права и законные интересы. Поскольку выездные проверки при проведении аукциона не осуществлялись, и никому из участников на их основании не отказано в участии в аукционе, указание в документации возможности их проведения не может являться нарушением ч. 1 ст. 2 223-ФЗ или п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Вышеуказанное право не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения признаков недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. Законность возможности указанных действий подтверждена судебной практикой (№ А07-14225/2014).

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно поставить дизельное топливо являющееся предметом открытого аукциона в необходимом объеме, качестве и сроки.

Возможность претендента или участника указывать в составе заявки не соответствующие действительности сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Право проводить выездные проверки установленное п. 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», одобрено ФАС России как не противоречащее закону о защите конкуренции и 223-ФЗ письмом ФАС России от 26.06.2014№ АЦ/25658-ПР/14. Таким образом, право проведения выездных проверок не может нарушать требования 223-ФЗ или Положения о закупке ОАО «РЖД».

Кроме того, судом установлено, что данные требования документации нельзя считать незначительным ввиду того, что для ОАО «РЖД» исключительно важно заключить договор с добросовестным контрагентом.

Таким образом, суд считает, что ОАО «РЖД» при проведении аукциона осуществлены все действия по недопущению создания преимущественных условий определенным участникам закупки, организована добросовестная конкуренция на рынке и обеспечены основные принципы, предусмотренные для руководства заказчиком ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Вывод ФАС России, указанный в п. 2 Решения ФАС о том, что документацией установлены исключительно закрытые перечни банков и ее условия исключают возможность предоставления обеспечения от иных банков или иными способами, что противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ отклоняется судом по следующим основаниям.

Из буквального толкования ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ следует, что при закупке заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также положением о закупках, при этом заказчик также руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При организации и проведении аукциона ОАО «РЖД» руководствовалось 223-ФЗ и Положением о закупке ОАО «РЖД», а также ГК РФ и иными нормативными актами.

Для участников гражданских правоотношений обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено гл.23 ГК РФ. В соответствии с ч.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Антимонопольный орган в своем решении указывает на то, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.

Однако судом установлено, что в Решении ФАС выводы ФАС России о том, чем именно установленное требование нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного статьей 3 223-ФЗ, не позволяет установить в чем именно выражено нарушение ОАО «РЖД» при установлении вышеназванных требований не аргументированы.

В Решении ФАС также не содержится каких-либо аргументов о том, как именно и каким образом установление перечня банков нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции, а также не установлено к каким последствиям привело установление перечня и какие права подателя жалобы (при условии признания его жалобы необоснованной) или иных участников были нарушены установлением перечня банков.

Данные обстоятельства влияют на правомерность сделанных ФАС России выводов, от них зависит правильность и законность Решения ФАС.

Учитывая требования ст. 421 ГК РФ стороны свободны в установлении условий исполнения договора, в том числе в части обеспечения его исполнения.

Согласно требованиям ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупке ОАО «РЖД» все требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

ФЗ № 223-ФЗ или иные требования законодательства РФ не устанавливают каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения исполнения договора при проведении закупок, при условии применения требований и условий предоставления обеспечения в равной степени ко всем участникам закупки или применения ст. 329 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 2 223-ФЗ, положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика.

Пунктами 217, 218 положения о закупке ОАО «РЖД» во исполнение норм ГК РФ также установлено, что требование об обеспечении заявки на участие в аукционе, аукционе в равной мере относится ко всем участникам закупки, при этом банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в аукционе или аукционе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

Также судом учтено, что в соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект положения о закупке ОАО «РЖД», содержащего требования к представляемым участниками закупок банковским гарантиям.

Именно во исполнение вышеуказанных требований 223-ФЗ, ГК РФ и Положения о закупке ОАО «РЖД» заказчиком установлены требования об обеспечении в виде банковских гарантий, выданных банками, входящими в перечни банков, установленные приложениями №№ 3, 4 аукционной документации. Данные требования применялись в равной степени ко всем участникам аукциона. Иное антимонопольным органом не установлено и в Решении ФАС не указано, что свидетельствует об отсутствии нарушений ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Указанные обстоятельства исключают наличие нарушений принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и требований ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Более того, п. 1.6 аукционной документацией предусмотрено право обеспечения заявок и исполнения договора путем внесения денежных средств (без привязки к перечню банков) по указанным документацией платежным реквизитам заказчика. Соответственно заказчиком для претендентов в документации предусмотрены различные возможности для осуществления внесения обеспечения, что свидетельствует о нелогичности выводов ФАС России.

Учитывая цели регулирования 223-ФЗ, а именно создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, заказчиком, путем установления требования о предоставлении банковских гарантий, выданных соответствующими банковскими учреждениями ОАО «РЖД» на законном основании, не противоречащем требованиям 223-ФЗ, обеспечено эффективное использование денежных средств при организации аукциона и выполнении работ по предмету открытого аукциона.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложения №№ 3, 4 содержат список из 51 и 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть в каждом регионе России, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения заявки в открытом аукционе. Требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий, выданных определенными в приложениях №№ 3, 4 к аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукциона.

При этом суд отмечает, что осуществление закупок заказчиками связано с рисками, поскольку финансовые и временные издержки в процессе организации таких мероприятий неизбежны. При этом в действующей редакции 223-ФЗ участники закупки, одержавшие победу в аукционе, вправе отказаться от подписания договора, если не установлены требования по обеспечению аукционных заявок без каких-либо последствий.

В свою очередь требование аукционной документации о предоставлении обеспечения надлежащего исполнения договора не выступает в качестве обязательного требования для допуска заявки участника к участию в аукционе, банковская гарантия для обеспечения надлежащего исполнения договора не представляется в составе заявки, соответственно данное требование не может быть основанием для отклонения заявки участника и не влияет на круг участников аукциона.

Более того, антимонопольный орган полагает, что ОАО «РЖД» запрещает принимать банковские гарантии иных банков, кроме тех, которые указаны в аукционной документации. Однако, судом установлено, что данный вывод ФАС России не соответствует действительности.

Напротив, согласно пункту 8.6.10 аукционной документации при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник также может предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложениях №№ 3,4 к аукционной документации.

Вместе с тем, отсутствие влияния обеспечения на возможность исполнять обязательства по договору, либо на качество исполнения обязательств по договору является субъективным мнением, которое ничем не подтверждено.

Однако предоставление обеспечения от банка, который в случае невыполнения победителем Аукциона своих обязательств по договору не исполнит свои обязательства по банковской гарантии, непосредственно влияет на возможность исполнения договора, поскольку Заказчик будет лишен возможности возместить неисполненные победителем Аукциона обязательства (возобновить выполнение работ без привлечения дополнительных расходов при их прекращении, своевременно закончить работы без привлечения дополнительных расходов в случае невыполнении работ и устранить ущерб, причиненный ОАО «РЖД»), что не отвечает целям 223-ФЗ (ч. 1 ст. 1). При подобных условиях исключается создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в работах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также исключается эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, поскольку такие условия влекут дополнительные расходы со стороны заказчика, исключая всякий смысл проведения аукциона, влекут неполучение ОАО «РЖД» товаров с необходимыми показателями качества в сроки в объемах, необходимых заказчику, а также такие условия могут возникнуть в случае злоупотреблений со стороны, как банка, так и победителя аукциона.

Таким образом, финансовая стабильность банка, выдавшего банковскую гарантию для обеспечения надлежащего исполнения договора непосредственно влияет на возможность исполнения договора в конечном итоге, на удовлетворение потребностей заказчика, а также на эффективное использование денежных средств в рамках закупки.

Учитывая вышеизложенное, в аукционной документации отсутствуют какие-либо нарушения, как 223-ФЗ, так и антимонопольного законодательства и иных нормативных актов в части представления участниками аукциона банковских гарантий.

Таким образом, в аукционной документации отсутствуют какие-либо нарушения в части требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий.

Также прошу обратить внимание на то, что данный вывод опять же является субъективным выводом ФАС России. Кроме того, на данное условие никто из участников не жаловался, с запросами на разъяснения не обращался.

В отношении всех вышеуказанных требований аукционной документации ОАО "РЖД" и выводов ФАС России относительно них, суд отмечает следующее.

По смыслу пункта 1 статьи 1 223-ФЗ, в торгах могут участвовать лишь те претенденты, которые могут своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением 223-ФЗ.

Как установлено судом, все вышеуказанные требования ОАО «РЖД» сформулировало определенным образом в целях объективной оценки претендентов и рассмотрения их заявок. Вместе с тем, в силу требований ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупке ОАО «РЖД» все участники аукциона поставлены в равные условия и указанные требования применяются к ним в равной степени.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 условие документации может рассматриваться как нарушающее требования действующего законодательства, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем в данном случае ФАС России подобных обстоятельств в Решении ФАС не установило и при рассмотрении жалобы ОАО ХК «Технохим-холдинг» не выявило.

Как установлено судом, в соответствии с п.2 оспариваемого решения антимонопольного органа в действиях ОАО «РЖД» (в ходе проведения аукциона на право заключения договора на пусконаладочные работы по очистке канализации) имеется нарушение: статьи 2 (часть 1) 223-ФЗ; статьи 3 (пункт 2 части 1) 223-ФЗ.

Однако суд считает нарушение ОАО "РЖД" ч.1 ст.2 223-ФЗ недоказанным по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.2 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми ст. 3 (п. 2 ч. 1) актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, в силу буквального указания п.2 Решения ФАС ОАО «РЖД» не руководствуется, а, следовательно, нарушает (по мнению антимонопольного органа) Конституцию РФ, ГК РФ и иные нормативные акты в полном объеме.

Конституция РФ состоит из 2 разделов. Раздел 1 Конституции РФ включает 9 глав: Основы конституционного строя, Права и свободы человека и гражданина, Федеративное устройство, Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание, Правительство Российской Федерации, Судебная власть и прокуратура, Местное самоуправление, Конституционные поправки и пересмотр Конституции.

ГК РФ состоит из 4 частей, 77 глав, посвященных объектам гражданских прав, приобретению права собственности, понятию обязательства, наследованию по завещанию, авторскому права и др.

Закон № 223-ФЗ содержит 8 статей, в том числе статью 3.1 об особенностях осуществления закупок за счет средств, предусмотренных на реализацию инвестиционных проектов, включенных в реестр инвестиционных проектов, а также статью 5, посвященную реестру недобросовестных поставщиков.

В Решении ФАС отсутствуют какие-либо указания на то - чем же именно в ходе аукциона ОАО «РЖД» нарушило Конституцию РФ, ГК РФ, все иные нормативные акты РФ.

Из изложенного следует, что ФАС России признала ОАО «РЖД» (в ходе проведения аукциона на право заключения договора на пусконаладочные работы по очистке канализации) нарушившим все положения Конституции РФ, ГК РФ, других нормативных актов РФ.

Подобные доводы ФАС России не может быть признана правомерной, поскольку, как установлено судом, при проведении аукциона ОАО «РЖД» не нарушало вышеуказанные нормы Конституции РФ, нормы ГК РФ. Более того, антимонопольный орган признавая жалобу необоснованной в п. 1 резолютивной части своего Решения ФАС фактически подтвердил, что применительно к поданной жалобе на аукцион, этот аукцион был справедливым, равноправным, недискриминационным.

Также суд считает нарушение ОАО "РЖД" п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ недоказанным по следующим основаниям.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.З ФЗ 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Также в ходе рассмотрения дела судом установлено, что оспариваемое Решение ФАС было вынесено только в связи с подачей жалобы ОАО «ХК «Технохим-холдинг» на проводившийся аукцион. По мнению заявителя жалобы, ОАО «РЖД» при проведении аукциона нарушило его законные права и интересы. ОАО «ХК «Технохим-холдинг» указывает, что заказчиком неправомерно установлен размер начальной (максимальной) цены договора.

Однако антимонопольный орган признал жалобу необоснованной.

В соответствии с абз. 1 стр.5 оспариваемого решения установлено: «... действия Заказчика в части указания начальной (максимальной) цены договора соответствуют требованиям ...Закона о закупках» (223-ФЗ).

В соответствии с абз.7 стр.5 оспариваемого решения установлено: «... довод Заявителя о том, что Заказчиком завышена начальная максимальная цена договора, что может привести к ограничению количества участников аукциона, не нашел своего подтверждения».

В соответствии с п. 1 резолютивной части оспариваемого Решения ФАС установлено: «Признать жалобу ОАО ХК «Технохим-холдинг» от 18.05.2015 № 01-07 на действия (бездействие) ОАО «РЖД» ... необоснованной».

Таким образом, в оспариваемом решении антимонопольный орган установил, что каждый участник имел равную возможность подать заявку на участие в аукционе и принять в нем участие. Следовательно, антимонопольный орган признал, что (применительно к жалобе) при проведении аукциона были соблюдены равные права, аукцион был справедливым, никаких ограничений не было, дискриминация отсутствовала.

В пункте же 2 Решения ФАС антимонопольный орган утверждает, что имеется нарушение 223-ФЗ, выразившееся в наличии дискриминации, ограничений, отсутствия равноправия, справедливости в этом же аукционе по отношению к остальным участникам закупки.

Никаких жалоб от остальных участников закупки не поступало, жалоба, явившаяся поводом к вынесению данного решения признана необоснованной, следовательно, никаких оснований делать вывод о том, что аукцион был несправедливым, неравноправным, дискриминационным, ограничительным - не имеется.

При указанных обстоятельствах, при проведении аукциона были соблюдены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленные п.2 ч. 1 ст. 3 ФЗ 223-ФЗ.

Следовательно, вывод антимонопольного органа (п.2 резолютивной части оспариваемого решения), что ОАО «РЖД» нарушило п.2 ч.1 ст. 3 223-ФЗ необоснован, противоречит установленным обстоятельствам дела, не соответствует закону, в связи с чем оспариваемое Решение ФАС подлежит признанию недействительным.

На основании вышеизложенного судом установлено, что ОАО «РЖД» при проведении аукциона руководствовалось требованиями 223-ФЗ, Положением о закупке ОАО «РЖД», принятым во исполнение 223-ФЗ и аукционной документацией, разработанной на основании закрепленных в положении о закупке требований к проводимой закупке, которые должным образом были исполнены.

Исходя из изложенного, судом установлено, что оспариваемые пункты решения и предписание ФАС России не соответствуют требованиям действующего законодательства, поскольку в ходе рассмотрения дела судом было установлено, что в действиях ОАО "РЖД" отсутствует нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные ст. 1 ФЗ № 223-ФЗ, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе положением о закупке.

В частности, Решение ФАС России создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признает нарушением общие требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО «РЖД», которое разработано в соответствии с требованиями законодательства и согласовано самим же ФАС России (письмо ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14).

Оспариваемое предписание также нарушает права и законные интересы заявителя, так как оно выдано на основании не соответствующего закону Решения ФАС России и им на заявителя возложены дополнительные обязанности, и при указанных обстоятельствах также подлежит признанию незаконным.

Изложенный в отзыве довод ФАС России о том, что требование аукционной документации о наличии у участника статуса производителя либо обладания им правом поставки товаров, предоставленным производителем признается судом необоснованным по следующим основаниям.

Во исполнение пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 223-ФЗ, пункта 201 Положения о закупке ОАО «РЖД» пунктом 2.1 аукционной документации установлено требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

Довод ФАС России о том, что отсутствие обязанности производителя представлять документа потенциальному покупателю исключают всякий смысл экономической деятельности, поскольку производитель товара в любом случае имеет заинтересованность в реализации товара, в связи с чем предоставление писем, которые не влекут никаких затрат в целях реализации товара не являются препятствием для участия в закупке.

Соответственно, установление в документации конкретных квалификационных требований к претендентам, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив является необходимым и обязательным условием.

Вместе с тем, ФАС России ошибочно полагает, что данное требование не является квалификационным, поскольку именно оно определяет статус квалификации участника и наличие у него права поставки, что подтверждает надлежащую квалификацию.

Судом проверены все доводы ответчика, изложенные в отзыве на заявление, однако отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права.

Таким образом, судом установлено, что решение ФАС России от 26.05.16 №223ФЗ-225/16 о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации в части пп. 2, 3 и предписание ФАС России от 26.05.16 №223ФЗ-225/16 вынесены антимонопольным органом незаконно и необоснованно и не соответствуют нормам действующего законодательства.

Также судом установлено, что оспариваемые пункты решения и предписание нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности, и незаконно возлагает на заявителя дополнительные обязанности.

Согласно ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с удовлетворением заявленных требований в соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на ответчика.

На основании изложенного, в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст.ст. 29, 75, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ,суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительными п.п.2, 3 решения ФАС России от 26.05.16 №223ФЗ-225/16 и предписание ФАС России от 26.05.16 №223ФЗ-225/16 в полном объеме.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» госпошлину в размере 6 000 (шесть тысяч) рублей.

Проверено на соответствие Федеральному Закону от 18.07.2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.Е. Девицкая