Гражданский кодекс часть 1

об оспаривании решения по делу от 20.06.2017 № 3-5-55/77-17 и предписания № 148, 157 от 20.06.2017, постановления от 16.10.2017 № 4-14.3-1240/77-17 по делу об административном правонарушении

при участии:

от заявителя – ФИО1 (дов. от 07.03.2017 № 26/0317);

от ответчика – ФИО2 (дов. от 24.10.2017 № 03-55), ФИО3 (дов. от 12.09.2017);

от третьих лиц: АО "РЕДАКЦИЯ ГАЗЕТЫ "ВЕЧЕРНЯЯ МОСКВА" ФИО4 (дов. от 03.04.2017 № 1); ООО "НЬЮ МЕДИА" – ФИО5 (дов. от 01.09.2016 № 01/09); ООО "РОСТ МЕДИА" – не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПОЧТА СЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 20.06.2017 № 3-5-55/77-17 о нарушении законодательства о рекламе и предписаний № 148, 157 от 20.06.2017.

Определением от 01.12.2017 по делу № А40-202190/17-130-1814 к настоящему делу объединено дело по заявлению ООО "ПОЧТА СЕРВИС" об оспаривании постановления Московского УФАС России от 16.10.2017 № 4-14.3-1240/77-17 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что антимонопольный орган необоснованно отнес к рекламе товарные предложения с информационными материалами, в обоснование чего общество ссылается на постановление о прекращении производства по делу № 4-14.3-544/77-12 от 19.11.2012, в котором рассматривались аналогичные материалы (купоны, сертификаты, бланки), распространенные и адресованные строго определенному лицу.

Указание на фамилию, имя и отчество адресата, указывает заявитель, исключают возможность квалификации распространенных буклетов в качестве рекламных, поскольку в качестве таковой может выступать лишь информация, адресованная неопределенному кругу лиц.

В обоснование своей позиции заявитель также ссылается на письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ74624 и выражает несогласие с приобщением комиссией антимонопольного органа информационных материалов, адресованных получателям с целью доведения до них сведений о маркетинговых акциях, рекламируемых в газете «Вечерняя Москва» № 150 (451) от 18.10.2016.

Заявитель также считает, что в оспариваемом решении содержатся противоречивые выводы. Объектом рекламирования является стимулирующее мероприятие, а не товар.

Заявитель также указывает на то, что фраза «Немедленно звоните нам, регистрируйте номер и узнайте как получить приз» на стр. 28 оспариваемого решения в действительности отсутствует в спорной рекламе.

Фраза «Участие бесплатно», указывает общество, является действительной, и потому не может вводить потребителей в заблуждение, поскольку для участия в акции не требуется вносить плату.

Заявитель также ссылается на то, что на стр. 3 оспариваемого решения процитирована лишь часть текста рекламы; не процитирована фраза, выполненная в рекламе крупным жирным шрифтом, отличным от шрифта дополнительных сведений: «Призер будет определяться из числа зарегистрированных участников по формуле подробности слева)».

Заявитель считает, что макет спорной рекламы полностью соответствует требованиям, предъявляемым к рекламированию такого рода мероприятий (ст. 9 Закона о рекламе).

В макете спорной рекламы отсутствуют фразы, вводящие потребителей в заблуждение.

Как указывает общество, оспариваемое решение противоречит ответу представителя АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва» ФИО4 о том, что размер шрифта (которым изложены дополнительные сведения об акции) соответствует нормам законодательства, в том числе нормам СанПин 1.2.976-00, а кегль 7-8 не является мелким, что позволяет прочитать информацию без использования специальных средств.

Заявитель располагает многочисленными положительными отзывами призеров акции. Дело о нарушении законодательства о рекламе возбуждено на основании единственного обращения, в то время как во время акции зарегистрировалось 181 893 чел.

В этой связи, по мнению заявителя, оспариваемые решение и предписания подлежат признанию недействительными.

Московским УФАС России представлены письменные объяснения, в которых просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, между тем как оспариваемые предписания направлены на восстановление законности и правопорядка в регулируемой сфере правоотношений.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и отзыве на письменные объяснения.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители АО "РЕДАКЦИЯ ГАЗЕТЫ "ВЕЧЕРНЯЯ МОСКВА", ООО "НЬЮ МЕДИА" в судебном заседании поддержали позицию заявителя.

ООО "РОСТ МЕДИА", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, отзыва и объяснений на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 07 марта 2017 г. Председателем Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве ФИО6 на основании заявления ФИО7 в отношении ООО «Почта Сервис» (далее - Заявитель) было возбуждено производство по делу №3-5-55/77-17 о нарушении законодательства о рекламе по признакам нарушения ч.7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-Ф3 «О рекламе».

По результатам рассмотрения материалов дела Ответчиком вынесено решение по делу №3-5-55/77-17 от 20.06.2017 г. (далее по тексту - Решение), согласно которому Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, рассмотрев дело, возбужденное в отношении Заявителя по факту распространения в выпуске газеты «Вечерняя Москва» №150 (451) от 18.10.2016 рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого Заявителем, «Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!», признала Заявителя нарушившим требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508.

На основании указанного решения Заявителю выдано Предписание №148 от 20.06.2017 (Приложение №4) об устранении допущенных нарушений путем прекращения распространения посредством почтовой и иной рассылки рекламы стимулирующего мероприятия ООО «Почта Сервис» с нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе и Предписание №157 от 20.06.2017 об устранении допущенных нарушений путем прекращения распространения в печатном издании «Вечерняя Москва» и иных средствах массовой информации рекламы стимулирующего мероприятия ООО «Почта Сервис» с нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, на основании выявленных нарушений заместителем начальник отдела административных производств Московского УФАС России в отношении ООО "ПОЧТА СЕРВИС" составлен протокол от 18.09.2017 по делу № 4-14.3-1240/77-17 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в присутствии представителя ООО "ПОЧТА СЕРВИС" по доверенности от 06.03.2017 № 25/0317 ФИО1 при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Заместитель руководителя Московского УФАС России рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес оспариваемое постановление от 16.10.2017 № 4-14.3-1240/77-17 о привлечении ООО "ПОЧТА СЕРВИС" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Данное постановление вынесено в присутствии представителя ООО "ПОЧТА СЕРВИС" по доверенности от 06.03.2017 № 25/0317 ФИО1 при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и постановление о привлечении к административной ответственности вынесены уполномоченными должностными лицами, положения 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Постановление вынесено в срок, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, в выпуске газеты «Вечерняя Москва» № 103 (404) от 21.07.2016 была размещена реклама стимулирующего мероприятия, проводимого обществом: «Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!». Также, антимонопольным органом было установлено, что по итогам акции обществом была создана база адресов рассылки рекламы посредством почты.

В материалы дела № 3-5-55/77-17 о нарушении законодательства о рекламе заявителем были представлены макеты рассылаемой в адрес участников акции корреспонденции, которые представляют собой конверты с вложенными в них рекламными макетами.

Данная реклама имеет следующее содержание: «Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!* Мы разыскиваем по всей России одного-единственного счастливчика, чтобы вручить ему Суперприз: 1 000 000 рублей*.

За 10 лет мы провели 259 акций и вручили более 150 000 000 рублей. И сегодня мы разыскиваем призера нашей 260-й юбилейной акции и единственного получателя 1 000 000 рублей. Выиграть очень легко!

Проверьте прямо сейчас: Возьмите Ваш год рождения и отнимите от этого числа 260; Прибавьте количество лет, которое Вам исполняется или исполнилось в 2016 году; Отнимите от получившегося числа 756; Припишите к получившемуся числу 3 нуля; Внимание! Если у Вас получилось 1 000 000 — Поздравляем! Срочно свяжитесь с нами по телефону и зарегистрируйтесь!* Испытайте свою удачу! Скорее зарегистрируйте Ваши данные по телефону: <***>».

Дополнительные сведения содержат следующую информацию: «* ООО «Почта Сервис» (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН <***>) с целью продвижения товаров по каталогам проводит в срок с 01.10.2016 по 31.01.2017 маркетинговую акцию с вручением приза 1 000 000 рублей. Участие в акции регистрируется до 26.01.2017. Призовой фонд маркетинговой акции сформирован за счет собственных средств Организатора. Указанная акция не является игрой, конкурсом, лотереей, публичным обещанием награды или иным мероприятием, основанным на риске. Настоящая акция действует только для граждан РФ старше 18 лет, постоянно проживающих на территории РФ. Носитель данного объявления не является лотерейным билетом, договор на участие в акции не заключается. Потенциальным участникам предлагается зарегистрироваться в качестве клиента Организатора путем сообщения своих данных по телефону, указанному в рекламном объявлении. Клиенты, сообщившие свои данные и получившие номер клиента, претендуют на денежные призы в финале акции. Получатель приза 1 000 000 рублей (призер) будет определен в финале акции неслучайным образом специальной комиссией из трех финалистов, выбранных из списка зарегистрированных участников, сформированного в порядке возрастания клиентских номеров, в следующем порядке: финалист = k*n/3, где к - число от 1 до 3, п - количество уникальных номеров в списке зарегистрировавшихся. При этом п/3 округляется в сторону уменьшения до целого числа. Призером из числа финалистов признается первый зарегистрировавший свое участие в акции. Денежные призы маркетинговой акции перечисляются их единственным обладателям единовременным платежом в срок, не превышающий 10 дней с даты получения актуальных банковских реквизитов, за вычетом предусмотренных действующим законодательством налогов. Подробную информацию об Организаторе акции, правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке их вручения можно получить по телефону <***> (ежедневно с 9:00 до 20:00). Сообщая Организатору свои ответы и персональные данные, вы регистрируйте участие в акции, а также даете свое согласие оператору ООО «Почта Сервис» (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН <***>) на обработку и использование ваших персональных данных, в том числе на получение рекламных материалов Организатора и/или его партнеров по почте и сетям электросвязи».

Исходя из визуального восприятия сообщения, текст рекламы, направленный на привлечение внимания к акции (то есть «основной» текст) выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлечено именно к данной части рекламы.

В то же время, как обоснованно указано антимонопольным органом, дополнительные сведения изложены мелким, трудночитаемым шрифтом, расположенными внизу от основной части рекламного макета.

При рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе общество представило рекламные макеты вложенных в письма материалов.

Заявитель указывает на неправомерность приобщения упомянутых документов к материалам дела, поскольку они не связаны с акцией, рекламируемой в газете «Вечерняя Москва» № 150(451) от 18.10.2016.

Между тем, порядок рассмотрения дела устанавливается и определяется комиссией антимонопольного органа, которая осуществляет те или иные процессуальные действия по собственному усмотрению в целях его полного и всестороннего рассмотрения.

Право оценивать содержание спорных материалов, а равно определять объем доказательственной базы принадлежит антимонопольному органу, а обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации).

В рассматриваемом случае приобщение к материалам дела иных рекламных материалов обусловлено тенденциозностью действий заявителя по распространению рекламной информации с однородными нарушениями законодательства.

Действия антимонопольного органа не противоречат Закону о рекламе и Правилам № 508.

В оспариваемом решении приведено содержание нескольких рекламных макетов. Реклама, исходя из тональности содержания текстов (учитывая наличие побудительных выражения, восклицаний и т. д.) направлена на привлечение внимания к акциям, проводимым обществом, а выигрыш того или иного приза, как правило, поставлен в зависимость от необходимости приобретения адресатом тех или иных товаров.

Вместе с тем, как обоснованно указал антимонопольный орган, наряду с основным текстом рекламы, приводятся надписи, выполненные мелким, трудночитаемым шрифтом, например: «См. условия акции внутри конверта», «См. условия в приложенном документе», «Информацию об акции, Организаторе, сроках е проведения, количестве призов и порядке их вручения читайте внутри конверта».

Условия проведения акции содержались внутри конвертов; невнимательный же адресат в принципе лишается возможности ознакомиться с условиями акции, поскольку они напечатаны мелким шрифтом, и, как правило, адресат письма не презюмирует наличие той или иной информации не в тексте самого письма, а на внутренней стороне конверта, для прочтения которой необходимо разорвать конверт.

Эти обстоятельства антимонопольный орган оценивал в совокупности с содержанием рекламы, размещенной в выпуске газеты «Вечерняя Москва» № 103 (404) от 21.07.2016.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Оценив содержание информации, размещенной обществом в печатном издании, а равно во вложенных в конверты буклетах, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае объектом рекламирования выступает стимулирующее мероприятие, то есть реклама такого мероприятия, участие в котором позволит потребителям приобрести те или иные материальные блага, учитывая необходимость несения финансовых затрат.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе» (далее — постановление Пленума № 58) размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Таким образом, для признания спорной информации рекламой такая информация должна отвечать определенным признакам, а именно: быть распространенной; адресованной неопределенному кругу лиц; направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему; направленной на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Антимонопольный орган правильно исходил именно из рекламного характера материалов, размещенных в печатном издании, а также в (на) конвертах.

Названный орган обоснованно отметил, что газета «Вечерняя Москва» является общедоступной для неопределенного круга лиц — потребителей рекламы.

В этой связи является правильным и вывод о том, что реклама «Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!» была распространена и адресована неопределенному кругу лиц-потребителей рекламы. По этим же основаниям подлежит отклонению довод заявителя о том, что на получение рекламы было получено согласие потребителей на ее получение.

Несогласие заявителя с выводами антимонопольного органа о том, что распространяемая посредством почтовой связи информация не может быть признана рекламой, поскольку она адресована строго определенному кругу лиц, основано на неверном толковании п. 1 ст. 3 Закона о рекламе.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Антимонопольный орган установил, а заявитель не оспаривает (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что конверты, содержащие информацию, проанализированную в оспариваемом решении, массово рассылались адресатам.

Общество получает доступ к персональным данным (фамилии, имени, отчеству) после приобретения адресатами той или иной продукции по почте.

Соответственно, общество формирует из таких адресатов список лиц, в адрес которых направляются письма с предложениями принять участие в акции.

Оценивая доводы заявителя, следует признать, что такие адресаты не могут быть расценены в качестве «строго определенного круга лиц», что исключало бы возможность применения к рассматриваемым правоотношениям запретов, предписанных Законом о рекламе.

Общество, являясь коммерческой организацией и действуя с целью извлечения прибыли, заинтересовано в привлечении как можно большего количества участников к рекламируемой акции.

Какого-либо индивидуального подхода к тому или иному адресату общество не использует; предложения, призванные побудить принять участие в акции и потратить денежные средства, носят шаблонный характер и адресованы их получателям в равной степени, что не позволяет вести речь о проявленной заявителем дифференциации к определению круга лиц-получателей такой информации, что в принципе исключает возможность квалификации спорной информации иначе, нежели рекламной.

Подобная форма доведения информации до адресата (путем обращения по имени и отчеству) при распространении сообщений однозначно рекламного характера в целом направлена, с одной стороны, на создание видимости соблюдения запретов, установленных ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, с другой стороны — на привлечение внимания к стимулирующему мероприятию, то есть направлена на извлечение прибыли (ст. ст. 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)). Такие действия представляют собой форму злоупотребления правом, что запрещено законом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и не подлежит правовой защите.

Одним из обязательных условий участия в маркетинговой акции, рекламируемой в печатном издании, являлось согласие на получение в дальнейшем корреспонденции от общества и сообщение своих контактных данных, в том числе почтового адреса. Таким образом, нарушение ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе, размещаемой в печатном издании, в дальнейшем привело к распространению посредством почтовых отправлений рекламы с аналогичным нарушением.

Создавая впечатление индивидуального подхода к участнику акции путем автоматизированного личного обращения, неоднократного использования личных местоимений, общество намеренно воздействует на получателей рекламы с целью привлечения их к участию в своих маркетинговых акциях и стимулирования покупки товаров по каталогу «НА ДОМ».

Привлекая внимание путем обещания вручения денежного приза, общество создает базу адресов для дальнейшего распространения рекламы, также нарушающей законодательство Российской Федерации о рекламе. Данный вывод следует из того, что распространение рассматриваемой в рамках настоящего дела рекламы происходило в 3 этапа: реклама в печатном издании —> первый конверт —> второй конверт.

Довод заявителя о незаконности оспариваемого решения, обоснованный ссылкой на письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624, подлежит отклонению, поскольку подобные документы в системе действующего правового регулирования не отнесены к числу источников права.

В силу ч. 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти», ч. 2 гл. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009 не зарегистрированное в Министерстве юстиции Российской Федерации, не опубликованное в установленном порядке, письмо не является нормативным актом и не может служить основанием для разрешения каких-либо споров.

Кроме того, в силу ст. 198 АПК РФ, ненормативный правовой акт подлежит проверке на предмет соответствия закону, но не письму государственного органа.

Довод о незаконности оспариваемого акта, обоснованный ссылкой на постановление Московского УФАС России от 19.11.2012 по делу № 4-14.3-544/77-12, также отклоняется, поскольку данный акт, принятый по конкретным фактическим обстоятельствам, не может влиять на законность оспоренных по делу актов. Правовые подходы государственного органа в контексте ст. ст. 16, 69 АПК РФ не имеют для суда обязательной или преюдициальной силы.

Суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что индивидуализация сообщения, а именно направление рекламы на конкретный почтовый адрес тех или иных лиц, а также обращение к ним по имени и отчеству, не являются обстоятельствами, исключающим рекламный характер сообщений.

Таким образом, как в отношении размещенной в печати рекламы, так и в отношении информации, распространяемой обществом посредством рассылки писем, действуют запреты и ограничения, предусмотренные Законом о рекламе.

Иной правовой подход (предложенный заявителем) оставлял бы без должного контроля правоотношения адресатов писем и общества, что позволяло бы последнему систематически нарушать действующее законодательство в той форме, которая избрана им (посредством скрытия существенной информации о проводимой акции).

В силу ч. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Приведенной нормой установлен безусловный запрет на введение потребителей в заблуждение посредством искажения смысла рекламной информации ввиду отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

Таким образом, упомянутая норма запрещает умалчивать или доводить ненадлежащим образом информацию, которая, будучи однозначно сообщенной, изменила бы созданное рекламой представление потребителей о товаре, об условиях его приобретения или использования.

Отсутствие в рекламе какой-либо части информации о товаре (услуге) приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром (услугой).

В соответствии с п. 28 постановления Пленума № 58 рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

В настоящем случае основной рекламный макет является ярким, привлекающим к себе внимание, текст в нем выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Из буквального прочтения указанного текста рекламы следует, что лицо, получившее в итоге подсчета по приведенной формуле одно из указанных в рекламе чисел и позвонившее по указанному в рекламе телефону, становится получателем одного из призов.

Размещение данной информации сопровождается изображением денег и дополнительными сведениями (условиями акции), изложенными мелким шрифтом и расположенными сбоку от основного макета (перпендикулярно ему). Данные сведения содержат информацию, в том числе, об организаторе мероприятия — ООО «Почта Сервис».

Условия маркетинговой акции, рекламируемой в печатном издании, содержат в себе информацию о том, что для участия в акции потенциальному участнику необходимо позвонить по указанному в рекламе телефону и зарегистрироваться путем сообщения своих данных. Также указано, что, регистрируясь в акции, участник дает свое согласие на получение от организатора (общества) рекламных материалов.

Все вышеуказанные дополнительные сведения занимают незначительную часть рекламного макета и расположены отдельным блоком, визуально не ассоциирующимся с рекламным макетом.

Однако сам рекламный макет не содержит в себе сведений об обязанности потенциального участника рекламируемой акции соглашаться на получение в дальнейшем от организатора (ООО «Почта Сервис») какой-либо корреспонденции, в том числе рекламной. Кроме того, использование в рекламе такой фразы как «Участие бесплатно» производит на лиц-потребителей рекламы впечатление о том, что для получения приза, кроме указанных в рекламе вычислений и звонка для сообщения результата вычислений, совершения дополнительных действий не требуется.

Между тем, получить приз, ограничившись вышеуказанными действиями, невозможно. Согласно условиям акции, таким образом происходит лишь регистрация участников для дальнейшего розыгрыша призов.

Подобные способ и форма изложения информации в рекламе приводят к созданию у лиц-потребителей рекламы ложного представления о характере акции, необходимых действиях для участия в данной акции, об условиях получения призов.

Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий не позволяет потребителю рекламы воспринимать данные сведения в силу способа их изложения, а также их содержания.

Таким образом, лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически не совершает никаких действий, направленных именно на получение приза стимулирующего мероприятия общества, а лишь получает регистрационный номер участника и потенциальную возможность стать одним из победителей. Для участия в стимулирующем мероприятии не требуется выполнение каких-либо арифметических действий. При этом, при выполнении указанных в рекламе вычислений практически у всех лиц получается одно из чисел, указанных в рекламе, что соответствует призу — 1 000 000 руб. В рассматриваемом случае обществом применен «математический фокус» с целью дополнительного стимулирования интереса потребителей рекламы.

Рассматриваемые рекламные материалы неоднократно содержат в себе фразы, создающие впечатление о том, что главный приз маркетинговой акции, 2 500 000 рублей, присвоен получателю конверта: «Заявление для победителя», «<Имя участника>, для Вас подготовлена упрощенная процедура для вручения 2 500 000 рублей», «Паспорт главного победителя», «Идентификационная карта <Имя участника>» и тому подобные сведения, общий объем которых приведен выше.

В соответствии с изложенной в рекламных макетах информацией, участнику необходимо совершить следующие действия для получения главного денежного приза: 1. заполнить вложенные документы, подтверждающие факт победы; 2. сделать заказ по каталогу «НА ДОМ» и оплатить его; 3. в зависимости от суммы заказа решить, сообщить о желании получить дополнительную премию или подарок. 4. сложить все документы в приложенный конверт для ответа, выписать свой адрес и наклеить марку. 5. отправить конверт со всеми документами в «НА ДОМ» и ждать звонка с известием о выплате денежного приза!

Подобные сведения в рекламе создают у лиц-потребителей рекламы впечатление о том, что им уже присужден главный приз в размере 2 500 000 рублей и для подтверждения его получения необходимо совершить исключительно указанные выше действия.

Кроме того, во всех рекламных материалах содержится неоднократное указание на необходимость действовать «НЕМЕДЛЕННО», иначе молено опоздать зарегистрировать свой ответ и упустить возможность получения 2 500 000 рублей.

В соответствии с Условиями проведения маркетинговой акции и положениями Правил для того, чтобы принять участие в рекламируемом стимулирующем мероприятии, необходимо не только заказать и оплатить товар из каталога общества, но и сделать заказ на сумму, превышающую сумму заказов, сделанных другими участниками акции, а также оплатить его.

Лицо, выполнившее указанные в рекламе действия, фактически получает только право выразить свое согласие на получение товарного каталога и набора документов информационного характера, позволяющих принять участие в акции.

Таким образом, как правильно указано антимонопольным органом, лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически совершает только часть действий, направленных на участие в стимулирующем мероприятии общества.

Согласно условиям проведения маркетинговой акции, обладатель Главного приза (Главный победитель) — клиент, сделавший заказы товаров из предложенного Организатором каталога на максимальную сумму.

Следовательно, установлено, что лицо, выполнившее указанные в рекламе действия, фактически получает только право выразить свое согласие на дальнейшее получение товарного каталога и набора документов рекламного характера, позволяющих принять участие в акции.

Представленные в материалы дела два конверта, направленные поочередно, содержат аналогичную информацию о необходимых для выполнения действиях.

Таким образом, лица, выполнившие указанные выше действия по направлению согласия на получение 2 500 000 рублей, вместе с заказом и подтверждением его оплаты снова получают аналогичную рекламу, согласно которой данные действия следует повторить еще раз.

Помимо главного денежного приза общество в своей рекламе обещает также вручение дополнительных призов и премий.

При этом, в соответствии с рекламными материалами для их получения участнику необходимо стереть защитный слой с рекламного макета, обнаружить там определенный код и сделать заказ на сумму, превышающую 1 000 рублей, вследствие чего ему «гарантирована 100% возможность получить премию 100 000 рублей!».

Однако согласно условиям проведения маркетинговой акции обладатель второстепенного приза за скорость - клиент, первым сделавший и оплативший заказ; обладатель второстепенного приза - клиент, первым сделавший и оплативший заказ на сумму, превышающую мотивационный порог, установленный в бланке заказа.

Исходя из указанного, для получения дополнительного приза необходимо выполнение не только указанных в рекламе условий. Также необходимо сделать и оплатить заказ первым, что в рекламных материалах не указано. Следовательно, приз вручается лишь одному лицу и в обещании «100% возможности получить премию 100 000 рублей» отсутствуют все необходимые данные.

Все вышеприведенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что общество проявило недобросовестность при определении содержания рекламы, что привело к искажению смысла рекламы и ввело в заблуждение ее потребителей.

Довод общества о наличии в оспоренном решении противоречий, является ошибочным.

Частью 7 ст. 5 Закона о рекламе установлен запрет на распространение рекламы, в которой отсутствует существенная информация о товаре, условиях его приобретения или использования, при искажении смысла информации и введении в заблуждении потребителей.

Поскольку объектом рекламирования, указывает заявитель, является стимулирующее мероприятие, а не товар, обществом исполнены требования, предъявляемые ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку вся информация о товаре доведена до потребителей.

Доводы заявителя основаны на ограничительном толковании ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции с целью избежания запретов, установленных приведенной нормой, за счет безосновательного исключения из предмета антимонопольного контроля рекламы стимулирующих мероприятий.

Кроме того, в силу п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга). Таким образом, для целей применения Закона о рекламе, понятие товара не ограничивается каким-либо конкретным предметом гражданского оборота, то есть товар понимается не в узком смысле.

Ссылка заявителя на письмо представителя АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва» ФИО4 о соответствии размера шрифта нормам законодательства, санитарным правилам и СанПин 1.2.976-00, о допустимости применения кегля 7-8, подлежит отклонению, поскольку данный документ получен в интересах общества от представителя издания, в котором опубликована спорная реклама, а право оценивать содержание рекламы на предмет ее соответствия требованиям Закона о рекламе принадлежит антимонопольному органу, что в полной мере отвечает Правилам № 508 и п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе.

Кроме того, в рассматриваемом случае антимонопольный орган правомерно оценивал рекламу с точки зрения ее восприятия обычным потребителем.

В этой связи отклоняется и довод заявителя о том, что ряд использованных в рекламе фраз (например, «Участие бесплатно») соответствует действительности, поскольку они фактически употреблены в отрыве от контекста всего рекламного слогана, в то время как реклама должна оцениваться (и оценивается обычным потребителем) в полном объеме, с учетом всей содержащейся в ней информации.

Доводы о наличии положительных отзывов потребителей о незаконности оспариваемых актов не свидетельствуют. Кроме того, соответствующие письма потребителей антимонопольному органу не представлялись. В то же время, по смыслу ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, положенных в основу принятия такого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен. Документы и материалы, не являвшиеся предметом администрирования уполномоченным органом и не положенные в основу принятия ненормативного акта не могут служить основанием для признания его недействительным.

Доводы заявителя о том, что в спорной рекламе отсутствует фраза «Немедленно звоните нам, регистрируйте свой номер и узнайте как получить приз», на что необоснованно указано антимонопольным органом, об ошибочности выводов последнего, а равно о незаконности оспариваемого решения, не свидетельствует. На квалификацию нарушения обозначенное обстоятельство не влияет. Заявитель не лишен права обратиться с соответствующим ходатайством об исправлении опечатки (описки, арифметической ошибки) в тексте решения.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), общество является лицом, определившим содержание спорной рекламы, и, следовательно, является рекламодателем.

Реклама в выпуске газеты «Вечерняя Москва» № 150 (451) от 18.10.2016 распространялась на основании последовательно заключенных договоров: агентского договора № ПС/15-0004(89/РА) на размещение рекламно-информационных материалов от

01.12.2014, заключенного между заявителем и ООО «Нью Медиа», договора № РВМА 114/15 на оказание рекламных услуг от 01.04.2015, заключенного между ООО «РОСТ МЕДИА» и АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва».

В силу ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 5 названного Закона несет рекламодатель.

При таких обстоятельствах суд соглашается с мнением заинтересованного лица о том, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, между тем как оспариваемые предписания направлены на восстановление законности и правопорядка в регулируемой сфере правоотношений.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Кроме того, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу также о доказанности административным органом события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, согласно которой установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, а также вины ООО "ПОЧТА СЕРВИС" в его совершении.

Административный штраф назначен в размере, предусмотренном санкцией ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Судом также учитывается, что указанный вид административного наказания соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости наказания и обеспечивает реализацию превентивной цели наказания, заключающейся в предупреждении совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами и не ухудшает положения заявителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.71,75, 156, 167-170, 176, 197-201, 207-211 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения Московского УФАС России от 20.06.2017 по делу № 3-5-55/77-17 о нарушении законодательства о рекламе и предписаний Московского УФАС России от 20.06.2017 № 148, 157 о прекращении нарушения законодательства о рекламе – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О рекламе».

В удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России от 16.10.2017 № 4-14.3-1240/77-17 о привлечении ООО "ПОЧТА СЕРВИС" (ОГРН <***>) к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб. – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков