Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Московский городской центр продажи недвижимости», зарегистрированного 01.11.2010 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7702745198 и расположенного по адресу: ул. Гиляровского, д. 4, корп. 1, <...>

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве, зарегистрированной 23.12.2004 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика 7702143179 и расположенной по адресу: ФИО1 ул., д. 16, <...>

о признании незаконным Решения № 9 от 18.02.2018

при участии:

от заявителя: ФИО2 (дов. б/н от 26.09.2018), ФИО3 (дов. № 32/18 от 18.05.2018);

от заинтересованного лица: ФИО4 (дов. № 05-20/32903 от 11.07.2018), ФИО5 (дов. № 05-20/28132 от 07.06.2018), Подвальный А.Г. (дов. № 05-20/00526 от 11.01.2018).

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Московский городской центр продажи недвижимости» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения № 9 от 18.02.2018 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и письменных пояснений.

Заинтересованное лицо в судебном заседании возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва и пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела видно, что заинтересованным лицом была проведена выездная налоговая проверка, в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам проверки инспекцией был составлен Акт выездной налоговой проверки № 40/36 от 09.10.2017 и, с учетом представленных Заявителем в порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации письменных возражений от 13.11.2017 № Б-57/17 и проведенных на основании решения от 27.11.2017 № 164 дополнительных мероприятий налогового контроля, принято спорное Решение от 19.02.2018 № 9 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Налогоплательщику предложено уплатить недоимку но налогу на добавленную стоимость в сумме 25 940 849 р., а также сумму пени в общем размере 13 945 207 р.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением по апелляционной жалобе № 21-19/118058 от 04.06.2018, решение инспекции было оставлено в силе, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела видно, что основанием для принятия спорного решения послужил вывод о том, что в нарушение статей 170, 171 НК РФ заявитель неправомерно не восстановил сумму НДС за 4 квартал 2013 года по расходам, связанным с приобретением нежилого здания общей площадью 1 138.1 кв. м., расположенного по адресу: г. Москва, Земляной вал, д. 37, стр. 2, у ЗАО «Курская площадь», а также то, что в нарушении ст. 154 НК РФ общество неправомерно не учло в составе налоговой базы по НДС за 4 квартал 2013 года сумму авансового платежа и не исчислило сумму НДС с полученной частичной оплаты по предварительному договору от 28.11.2013, заключенного между ОАО «Центр - Инвест» (Соинвестор) и ООО «Эссет менеджмент» (Новый соинвестор) об уступке в полном объеме прав по договору от 29.12.2005 № 330-ИС на право соинвестирования, проектирования и строительства 99% общей площади объекта гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала, по следующим основаниям:

Заявитель ссылается на то, что он приобрел нежилое здание на основании договора купли-продажи б/н от 27.12.2012 и использовал для операций, облагаемых НДС (сдавал в аренду помещения). При этом нежилое здание было значительно повреждено в результате пожара, в связи с чем, выбыло из имущественного комплекса заявителя. Кроме того, действующим законодательством не предусмотрены случаи восстановления сумм НДС, в связи с уничтожением имущества в результате пожара. Заявитель также отмечает, что налоговым органом при проведении камеральной проверки налоговой декларации за 1 квартал 2013 г. подтверждена правомерность возмещения НДС, в связи с приобретением нежилого здания.

Налогоплательщик также отмечает, что в действующем законодательстве отсутствует порядок определения налоговой базы при получении авансов под будущую передачу имущественных прав, в связи с чем, заявитель правомерно не исчислил НДС с суммы полученного задатка по предварительному договору.

Между тем, описанные доводы заявителя подлежат отклонению ввиду следующего.

Так, из материалов дела видно, что в рамках налоговой проверки установлено, что заявителем в нарушение статей 170, 171 НК РФ неправомерно не восстановлена сумма налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 г. по расходам связанным с приобретением нежилого здания обшей площадью 1138.1 кв.м. у ЗАО «Курская площадь» (г. Москва, Земляной вал, 37, стр. 2) и в последующем снесённого в рамках реализации инвестиционного контракта, в общей сумме 25 940 849,00 р. (144 115 827,55 (остаточная стоимость здания) × 18 %).

Заявитель в соответствии с договором от 29.12.2005 № 330-ИС (далее -инвестиционный договор), дополнительными соглашениями к договору от 29.12.2005 № 330-ИС на право соинвестирования проектирования PI строительства 99% общей площади гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала осуществлял деятельность, связанную с реализацией инвестиционного проекта.

Согласно первоначальной редакции договора от 29.12.2005 № 330-ИС (т. 1, л.д. 83-86), Департамент инвестиционных программ строительства города Москвы (Инвестор) и ООО «Бор-реконструкция» (Соинвестор) осуществляют инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений в виде финансирования проектирования и строительства гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала (да нее - объект)

С 19.12.2006 ООО «Бор-реконструкция» прекратило участие в реализации инвестиционного проекта, о чём с Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы было заключено дополнительное соглашение от 19.12.2006 № 2 к инвестиционному договору (т. 1, л.д. 91).

В соответствии с пунктами 1, 2 дополнительного соглашения от 19.12.2006 № 2 к инвестиционному договору Инвестор (Департамент инвестиционных программ строительства города Москвы) согласовывает переуступку прав и обязанностей Соинвестора ООО «Бор-реконструкция» по инвестиционному договору в пользу Нового Соинвестора ЗАО «Курская площадь».

С 27.12.2012 ЗАО «Курская площадь» прекратило участие в реализации инвестиционного проекта, о чём с Комитетом города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, являющийся в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 26.04.2011 № 157-ПП правопреемником по правам и обязанностям, предусмотренным договорами, заключенными ранее при участии Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы, именуемый в дальнейшем Инвестор было заключено дополнительное соглашение от 27.12.2012 б/н (т. 1, л.д. 87-90) к инвестиционному договору.

В соответствии с разделом 1 дополнительного соглашения от 27.12.2012 б/н к инвестиционному договору Инвестор согласовывает переуступку всех прав и обязанностей Соинвестора ЗАО «Курская площадь» по инвестиционному договору в пользу Нового Соинвестора ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости» (ОАО «Центр-Инвест»), который обязуется уплатить Соинвестору ЗАО «Курская площадь» за уступаемые права денежные средства в размере 1 500 000 000 р., переход прав и обязанностей не изменяет размера долей финансирования и размера долей сторон в объекте.

В соответствии с п. 2.1 указанного дополнительного соглашения к инвестиционному договору права и обязанности переходят от ЗАО «Курская площадь» к Заявителю с момента исполнения Заявителем обязанности по уплате в полном объеме цены и недвижимости» цены в размере 1 500 000 000 р.

Пунктом 4.2 указанного дополнительного соглашения определено, что в случае неисполнения Заявителем обязанности по уплате цены здания, определенной в статье 4.3 дополнительного соглашения, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента истечения срока, указанного в статье 2.2 дополнительного соглашения, ЗАО «Курская площадь» имеет право отказаться от исполнения настоящего дополнительного соглашения в одностороннем порядке. В случае такого отказа дополнительное соглашение и договор купли-продажи будут считаться расторгнутыми на основании п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 4.3 указанного дополнительного соглашения к инвестиционному договору между ЗАО «Курская площадь» (Продавец) и ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости» (ОАО «Центр-Инвест») (Покупатель) заключен договор б/н от 27.12.2012 купли-продажи нежилого здания, общей площадью 1 138,1 кв.м., расположенного по адресу: <...>, принадлежащее ЗАО «Курская площадь» на праве собственности по цене 175 000 000 р., в т.ч. НДС в размере 26 694 915 р.

Согласно п. 2.1 договора от 27.12.2012 б/н купли-продажи (т. 1, л.д. 128) здание передастся Заявителю в десятидневный срок с момента перехода к Заявителю прав и обязанностей, как этот момент определен в п.2.1 дополнительного соглашения от 27.12.2012 о замене соинвестора в инвестиционном договоре.

В соответствии с п. 3.1 договора от 27.12.2012 купли-продажи (т. 1, л.д. 128) Заявитель обязуется уплатить цену здания в день уплаты цены дополнительного соглашения от 27.12.2012 о замене соинвестора в инвестиционном договоре (т. 1, л.д. 87-90), путем перечисления денежных средств на счет ЗЛО «Курская площадь».

Заявитель по платежному поручению № 614 от 28.12.2012 перечислил на счег ЗАО «Курская площадь» денежные средства в сумме 175 000 000 р., в том числе НДС -26 694 915 р.

Согласно акту приёма-передачи от 15.01.2013 (т. 1., л.д. 132) здание было передано новому собственнику - Заявителю в технически исправном, пригодном для эксплуатации и надлежащем санитарном состоянии.

Заявитель зарегистрировал право собственности на здание (свидетельство о государственной регистрации права от 14.03.2013 № 77-АО 544028) ( т. 2 л.д 118) и принял к учету в составе основных средств.

На основании счета-фактуры № 75 от 14.03.2013 (т. 1, л.д. 134), выставленного ЗАО «Курская площадь», Заявитель в декларации по НДС за 1 квартал 2013 года отразил в составе вычетов сумму НДС в размере 26 694 915 р.

В соответствии с п. 1.3 договора от 27.12.2012 купли-продажи (т. 1, л.д. 128) Заявитель извещен о наличии в здании арендаторов ЗАО «СВЯЗНОЙ МС», ИП ФИО6, ИП ФИО7, ООО «Витим и Ко», ООО «ОМЕА ИНТЕЛ», ИП ФИО8, ООО «Изумруд», ООО «Сервис-Консалтинг», ИП ФИО9, ИП ФИО10, ООО «Лагуна», ООО «КредоГрупп», ООО «Лотос-Ц», ООО «Оптимальная платёжная система», обладающих правом пользования помещениями на определённые договорами аренды сроки.

Таким образом, общество после приобретения здания продолжило сдавать приобретённые площади в аренду вышеуказанным организациям и индивидуальным предпринимателям, использовать приобретённое здание для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Также налоговым органом было установлено, что действующие договоры аренды помещений были расторгнуты в августе 2013 года по инициативе собственника здания – ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости» (ОАО «Центр-Инвест») и фактически были связаны с предстоящим сносом здания в соответствии с п. 5 Дополнительного соглашения №5 к Инвестиционному договору от 29 декабря 2005 года №330-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 99 % общей площади объекта гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала (указанное обстоятельство подтверждается в Решениях Арбитражного суда г. Москвы по делам № А40-161886/13-77-389 ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости» (Истец) к ООО «Лагуна» (ответчик); № А40-161810/13-77-1390 ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости» (Истец) к ООО «Изумруд» (ответчик); № А40-161880/13-77-1392 ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости» (Истец) к ООО «Витим и Ко» (Ответчик)) (т. 2, л.д. 12-21).

Инспекцией, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, направлено поручение об истребовании документов (информации) от 30.11.2017 № 06-12/71367 в Инспекцию ФНС России № 19 по г. Москве (по взаимоотношениям АО «Центр-Инвест» с ООО ЧОП «Группа Кобра 2000») (т. 2, л.д. 22). Получен ответ от 10.01.2018 №18-06-01/317 (т. 2, л.д. 23), согласно которого не представлены документы по взаимоотношениям АО «Центр-Инвест» с ООО ЧОП «Группа Кобра 2000», представлена пояснительная записка генерального директора ООО ЧОП «Группа Кобра 2000» ФИО11, согласно которой, он подтверждает заключение договора охраны помещений №1403/13 от 14.03.2013 с АО «Центр-Инвест», а также то обстоятельство, что договор был расторгнут 30.04.2013, по согласию сторон.

Таким образом, документально подтвержденные обстоятельства установленные инспекцией, подтверждают её довод о том, что заявитель намеренно расторг договор охраны здания и был связан с его предстоящим сносом, что являлось частью договорных обязательств, АО «Центр-Инвест», по реализации инвестиционного договора № 330-ИС от 29 декабря 2005 года.

Между тем, 19.09.2013 в здании произошел пожар, согласно справкам 4-го регионального отдела надзорной деятельности Управления по ЦАО Главного управления МЧС России по г. Москве от 25.10.2013 № 792-26-4-9 (т. 1, л.д. 152), от 17.05.2018 № 2104-4-4 (т. 2, л.д. 24-25) пожар произошел в неэксплуатируемом здании, площадь пожара составила 30 кв.м., сведений о материальном ущербе не зарегистрировано, наиболее вероятной причиной пожара послужило неосторожное обращение с огнем неустановленными лицами. Одновременно, согласно ответу Главного управление МЧС России по г. Москве от 13.10.2017 № 7990-4-4 (т. 2, л.д. 27), на ранее произведённый запрос от 21.09.2017 № 06-13/38255 (т. 2, л.д. 26), наиболее вероятной причиной пожара послужило неосторожное обращение с огнём неустановленными лицами.

Суд при этом учитывает, что в справке ГУ МЧС России по г. Москве от 13.10.2017 указано, что здание в момент пожара не эксплуатировалось, а сведений об ущербе не зарегистрировано.

В дальнейшем, 07.10.2013 ликвидационной комиссией Общества принято решение ликвидировать вышеуказанное здание и списать его стоимость с баланса организации (т. 2, л.д. 29).

В тот же день — 07.10.2013 заявителем составлен акт № МГЦ 00000001 о списании с баланса объекта основных средств - нежилого здания (т. 2, л.д. 30-32).

Затем, 15.10.2013 Управой Басманного района города Москвы письмом № БМ-16-4774/3 предоставлен акт обследования объекта от 14.10.2013 (т. 2, л.д. 33-34), согласно которого комиссией Управы Басманного района г.Москвы проведено обследование земельного участка по адресу: Земляной вал, 37, стр. 2, в ходе которого установлено, что «...на момент проведения обследования, земельный участок освобождён, 2-х этажное здание демонтировано. Здание нежилое. 2-х этажное, принадлежало на праве собственности ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости»...».

Кроме того, комиссией Управы Басманного района г.Москвы дано заключение: «...объект самовольного строительства по адресу: г.Москва. Земляной вал, 37. стр. 2. демонтирован в добровольном порядке, земельный участок освобождён...».

В соответствии с п. 1.5 дополнительного соглашения от 27.08.2013 № 5 к инвестиционному договору (т. 2, л.д. 93-97), в связи со строительством Объекта подлежит освобождению и сносу нежилое строение по адресу: <...> общей площадью 1138,1 кв.м., которое находится в собственности АО «Центр -Инвест».

Согласно п. 5 дополнительного соглашения от 27.08.2013 № 5 к инвестиционному договору Заявитель (Инвестор) обязуется обеспечить своими силами и за свой счет снос спорного здания.

В соответствии с п. 4.1 дополнительного соглашения от 27.08.2013 № 5 Заявитель получает в собственность площадь, принадлежащую ему до сноса здания, а именно 1138,1 кв.м. Остальная площадь Объекта, за исключением 1138,1 кв. м., распределяется в пропорции 1% - Департамент городского имущества города Москвы, 99% - АО «Центр -Инвест».

Из материалов дела видно, что 01.11.2013 АО «Центр-Инвест» заключён договор №К-Д-2/13 с ООО «Стройтэк» на производство работ по разбору конструкций здания с утилизацией и вывозом строительных отходов на территории Курской площади по адресу: г. Москва, Земляной вал, д.37, стр. 2 (т. 1, л.д. 123-124).

В последующем, 08.11.2013, согласно Акта о приёмке выполненных работ ООО «Стройтэк», произведены работы по разбору конструкций здания с утилизацией и вывозом строительных отходов на территории Курской площади по адресу: г.Москва, Земляной вал, д.37, стр. 2 (т. 1, л.д. 125).

Управлением Госреестра по г. Москве выдано 02.12.2013 уведомление с регистрационным № 11/033/2013-1901 об отсутствии в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним по объекту: нежилое здание, кадастровый номер 77:01:0003002:1035, условный номер 77-77-11/104/2007-629, адрес: г.Москва, Земляной вал, д. 37, стр. 2, площадь 1138,1 кв.м (т. 2, л.д. 37-40).

ОАО «Центр-Инвест» были осуществлены следующие бухгалтерские проводки: Дт-т 91 Кт 01 (ошибочно), а затем Дт 08 Кт.91 (исправительная проводка). Таким образом, стоимость снесённого здания была отражена по Дебету счёта 08 «Вложения во внеоборотные активы» (т. 2, л.д. 41-45).

Указанное обстоятельство, а так же произведённые Обществом проводки и последующий учёт здания (кадастровый номер 77:01:0003002:1035, условный номер 77-77-11/104/2007-629, адрес: г. Москва, Земляной вал, д. 37, стр. 2, площадью 1138,1 кв.м.) ставит по сомнение правомерность не восстановления сумм налога на добавленную стоимость после прекращения его полезного использования в производственных целях.

Кроме того, инспекцией проведён допрос бывшего генерального директора ООО «ОМЕА ИНТЕЛ» ФИО12 (протокол допроса № 06-13/2809 от 28.09. 2017) (т. 2, л.д. 46-48), согласно которому ФИО12 сообщил, что работал на должности генерального директора в период 2012-2013 г.г.; арендовал офис у ЗАО «Курская площадь» на период до лета 2013 года; договор был расторгнут, ввиду того, что истёк срок договора аренды и нами было получено устное распоряжение нового собственника -ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости», об освобождении нами арендованных помещений; о произошедшем в 2013 году пожаре в здании по адресу <...> не слышал; помещение и здание не охранялось, внутри арендованного помещения была тревожная кнопка вызова вневедомственной охраны.

Также инспекцией был проведён допрос генерального директора ООО «Лагуна» ФИО13 (протокол допроса № 06-13/2809 от 03.10.2017) (т. 2, л.д. 49-51), согласно которому ФИО13 сообщила, что в период 2008 по настоящее время работаю на должности генерального директора; арендовали офис у ЗАО «Курская площадь» на период до 18 августа 2013 года; договор был расторгнут, ввиду того, нами было получено письменное уведомление нового собственника - ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости», об освобождении нами арендованных помещений (т.е. за 30 календарных дней до даты освобождения арендованного помещения, как указано в договоре аренды); о произошедшем в 2013 году пожаре в здании по адресу: <...> не знаю; арендованные помещения были застрахованы от пожара до момента действия договора аренды; страховали арендованные площади в Ингосстрах; внутри нами арендованного помещения была тревожная кнопка вызова вневедомственной охраны ФИО13 были предоставлены: копия договора аренды помещения №01 от 26.04.2013, заключенного между ОАО «Центр-Инвест» и ООО «Лагуна» (т. 2, л.д. 52-58). Согласно п.5.1 вышеуказанного договора, ООО «Лагуна» обязуется застраховать за свой счёт в ОАО «Ингосстрах» переданное ему помещение от следующих рисков: «пожар», «взрыв», «удар молнией» и иных рисков, причём страхование осуществляется в пользу Арендодателя - ОАО «Центр-Инвест». Так же ООО «Лагуна» обязуется компенсировать Арендодателю - ОАО «Центр-Инвест» его фактические расходы по охране Помещения за услуги ООО «ЧОП «Группа Кобра-200». Согласно пунктам 7.1.19, 7.1.20 вышеуказанного договора, ООО «Лагуна» обязуется соблюдать противопожарные нормы и нести ответственность за противопожарную безопасность и соблюдение мер технической безопасности; копия договора на техническое обслуживание установок автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения о пожаре №203 от 01.12.2010, заключенного между ЗАО «Курская площадь» (Заказчик) и ООО «ОПС-Монтаж» (Исполнитель) (т. 2, л.д. 59-60). Согласно п. 1.1 Заказчик передаёт, а Исполнитель принимает на себя обязанности по техническому обслуживанию установок пожарной сигнализации и системы оповещения о пожаре в помещениях предприятия, а так же в торговых помещениях по адресу: <...>.

Принимая во внимание показания ФИО13, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в Инспекцию ФНС России № 5 по г. Москве направлено поручение (по взаимоотношениям АО «Центр-Инвест» с СПАО «Ингосстрах») об истребовании документов (информации) о произведённых выплатах в адрес АО «Центр-Инвест» по факту наступления страхового события - пожара по объекту страхования административного здания по адресу: г, Москва, Земляной вал, 37, стр. 2 (поручение от 28.11.2017 № 06-12/71169 (т. 2, л.д. 67); получен ответ от 14.12.2017 №25-09/206954 (т. 2, л.д. 68-73), согласно которого представлены документы по взаимоотношениям АО «Центр-Инвест» с СПАО «Ингосстрах»). Согласно представленным документам и информации, СПАО «Ингосстрах» сообщает, что по заключенным договорам по страхованию имущества каких-либо выплат ущерба в адрес Заявителя не было.

Таким образом, налоговым органом обоснованно установлено, что заявитель не обращался в страховую компанию за возмещением убытков связанных с наступления страхового события – пожара по объекту страхования административного здания по адресу: г. Москва, Земляной вал, 37, стр. 2.

Инспекцией проведен опрос бывшего главного бухгалтера ОАО «Центр-Инвест» -ФИО14 (протокол допроса от 21 июля 2017 г.) (т. 2, л.д. 74-76), согласно которому, ФИО14 сообщила, что во взаимосвязи с инвестиционным контактом с ЗАО «Курская площадь» был заключён договор купли-продажи здания по будущему адресу местонахождения Объекта - гостиницы в составе многофункционального комплекса: <...> (по отдельному договору); при приобретении здания, в марте 2013 года, осуществлялись следующие бухгалтерские проводки: Д-т 08.4 - Кт.60, Д-т19 - Кт. 60, Д-т 01 - Кт.08.4, в дальнейшем, указанное здание, использовалось в производственной деятельности (сдача в аренду помещений) с начислением сумм амортизации; в 2013 году здание было снесено по причине произошедшего там пожара, а так же подготовки территории для последующего строительства на этом месте Объекта - гостиницы в составе многофункционального комплекса миогофушщионадышго торгово-гостиничного комплекса с условным названием «Курская площадь»; снос здания был частью обязательств АО «Центр-Инвест» по инвестиционному контракту № 330ИС от 29.12.2005; налог на добавленную стоимость, уплаченный и принятый к вычету при покупке здания расположенного по адресу: <...>, не был восстановлен, по причине того, что Налоговый кодекс РФ не содержит соответствующих норм обязывающих восстанавливать этот НДС.

Налоговым органом, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, по Требованию от 27.11.2017 № 06-13/7тр у Заявителя были запрошены документы, свидетельствующие о невозможности дальнейшей эксплуатации в производственных целях административного здания по адресу: г. Москва, Земляной вал, 37, стр. 2, а именно: документы, акты, заключения, предписания, фотографические снимки и иные материалы (включая акты, заключения государственных органов), свидетельствующие о невозможности дальнейшей эксплуатации в производственных целях нежилого здания по адресу: г. Москва, Земляной вал, 37, стр. 2, принадлежащего ОАО «Центр-Инвест» на праве собственности (Свидетельство о государственной регистрации права от 14.03.2013 № 77-АО 544028) и явившиеся основанием принятия решения о ликвидации вышеуказанного объекта основных средств и списании его стоимости с баланса организации: документы по страхованию имущества - здания, а так же предоставить информацию и документы связанные с наступлением страхового события (пожара) и произведенных по этом случаю выплатах; предоставить письменные пояснснрш по вопросу даты сноса вышеуказанного здания, а именно: 15 октября 2013 года, Управой Басманного района города Москвы письмом №БМ-16-4774/3, предоставлен Акт обследования объекта от 14 октября 2013 года, согласно которого комиссией Управы Басманного района г. Москвы, проведено обследование земельного участка по адресу: Земляной вал, 37, стр. 2, в ходе которого установлено, что «на момент проведения обследования, земельный участок освобождён, 2-х этажное здание демонтировано. Здание нежилое, 2-х этажное, принадлежало на праве собственности ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости (Свидетельство о государственной регистрации права от 14.03.2013 № 77-АО 544028)». Кроме того, комиссией дано заключение: «объект самовольного строительства по адресу: г.Москва, Земляной вал, 37, стр. 2, демонтирован в добровольном порядке; земельный участок освобождён», однако, согласно представленных документов, только 08 ноября 2013 года произведены работы по разбору конструкций здания с утилизацией и вывозом строительных отходов на территории Курской площади по адресу: г. Москва, Земляной вал, д.37, стр. 2 (Акта о приёмке выполненных работ ООО «Стройтэк» от 08 ноября 2013 года) (т. 1, л.д. 135-136).

АО «Центр-Инвест», в отношении вышеуказанного Требования, представлены следующие пояснения и документы (Вх. №116394 от 13.12.2017) (т. 2, л.д. 77-78): предоставляем фото, справку МЧС; Общество не производило страхование вышеуказанного имущества; по вопросу даты сноса вышеуказанного здания поясняет следующее: документы с контрагентом ООО «Стройтэк» (договор и акт) подписаны генеральным директором АО «Центр-Инвест» ФИО15, с 23 июля 2016 г. ФИО15 не работает в Обществе (Приложения: Фото па 1 л. стр. 1; Справка МЧС России от 25.10.2013 № 792-26-4-9 на 2-х л.; Договор № К-Д-2/13 от 01.11.2013 с ООО «Стройтэк» на 4-х а.; КС-?, и КО-3 от 08.11.2013 с ООО «Стройтэк» на 3-х л.).

Каких-либо иных документов, обосновывающих правомерность сноса и невозможности дальнейшей эксплуатации в прорпводственных целях нежилого здания по адресу: г.Москва, Земляной вал, 37, стр.2, ОАО «Центр-Инвест» не представлено.

Следовательно, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что сдаваемые в аренду помещения ОАО «Центр-Инвест» были оборудованы автоматической пожарной сигнализацией и системой оповещения о пожаре; застрахованы, за счёт арендаторов, в ОСАО «Ингосстрах», от множества рисков, включая «пожар», и находились под охраной ООО «ЧОП «Группа Кобра-200».

Таким образом, налоговым органом установлено, что 19.09.2013 произошел пожар в неэксплуатируемом здании по адресу: г. Москва, Земляной вал, д.37, стр. 2, причиной которого послужило неосторожное обращение с огнём не установленными лицами, принимая во внимание то обстоятельство, что вышеуказанное здание было, как полагает налоговый орган, намерено оставлено собственником помещений (ОАО «Центр-Инвест») без охраны и без работающей системы оповещения о пожаре.

На основании вышеизложенного, исходя из условий инвестиционного договора и положений Закона об инвестиционной деятельности, приобретение Заявителем и последующий снос спорного здания, носило инвестиционный характер, так как реализация Инвестиционного договора по строительству гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала невозможна без приобретения и сноса вышеуказанного нежилого здания.

Таким образом, приобретение спорного здания и дальнейший его снос является частью договорных обязательств по инвестиционному договору от 29 декабря 2005 года № 330-ИС, суммы налога ранее принятые по таким основным средствам подлежат восстановлению, Заявитель обязан был восстановить сумму НДС по приобретенному зданию в 4 квартале 2013 года на основании ст.170 НК РФ.

Инспекция определила сумму НДС в размере 25 940 849 р., исходя из остаточной стоимости спорного здания в сумме 144 115 827,55 р., как подлежащую восстановлению на основании п. 3 ст. 170 НК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость. При этом пунктом 2 статьи 146 Кодекса определен перечень операций, не признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 2 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов,

В соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 19 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях:

1) передачи имущества, нематериальных, активов, имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклада по договору инвестиционного товарищества или паевых взносов в паевые фонды кооперативов, а также передачи недвижимого имущества на пополнение целевого капитала некоммерческой организации в порядке, установленном Федеральным законом от 30 декабря 2006 года № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций».

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Закон об инвестиционной деятельности) инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Для целей Закона об инвестиционной деятельности капитальными вложениями понимаются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Пунктом 2 статьи 4 Закона об инвестиционной деятельности установлено, что Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица

Согласно п. 1 ст. 8 Закона об инвестиционной деятельности отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора.

Таким образом, АО «Центр - Инвест» в нарушение статьей 170, 171 НК РФ неправомерно не восстановлена сумма налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года по расходам, связанным с приобретением нежилого здания общей площадью 1 138,1 кв. м. у ЗАО «Курская площадь» и расположенного по адресу: г. Москва, Земляной вал, д. 37, стр. 2 в общей сумме 25 940 849,00 р. (144 115 827,55 (остаточная стоимость здания)×18%).

Относительно неправомерного не учета в составе налоговой базы по НДС за 4 квартал 2013 года суммы авансового платежа и не исчисления суммы НДС с полученной частичной оплаты по предварительному договору от 28.11.2013, заключенного между ОАО «Центр - Инвест» (Соинвестор) и ООО «Эссет менеджмент» (Новый соинвестор) об уступке в полном объеме прав по договору от 29.12.2005 № 330-ИС, установлено следующее.

Из материалов дела видно, что 28.11.2013 между заявителем (Соинвестор) и ООО «Эссент менеджмент» (Новый Соинвестор) заключен предварительный договор об уступки в полном объеме прав по договору от 29 декабря 2005 года №330-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 99% общей площади объекта гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала (т. 1, л.д. 116-117).

Согласно п. 1.3 данного договора, Новый Соинвестор обязуется уплатить Соинвестору за уступаемые Права денежные средства в размере 1 910 000 000 р., в том числе НДС.

Пунктом п. 1.4.7 данного договора определено, что поскольку Заявитель является собственником спорного здания, которое необходимо снести в целях реализации инвестиционного договора, Заявителю по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию будут предоставлены нежилые помещения площадью 1 138,1 кв.м. в качестве компенсации за снесенное здание.

Согласно п. 2 данного договора, Новый Соинвестор, в обеспечение исполнения своих обязательств по заключению Соглашения об уступке обязуется в течении 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего договора выплатить задаток в размере 250 000 000 (двести пятьдесят миллионов) рублей, путём перечисления соответствующих денежных средств на расчётный счёт Соинвестора. Указанный задаток будет засчитан в счёт уплаты Цены Соглашения в дату заключения Соглашения об уступке.

В соответствии с п. 3.6 договора, Заявитель осуществит снос спорного здания, принадлежащего Заявителю на праве собственности.

Кроме того, согласно п.6 договора, Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, предусмотренных настоящим договором в соответствии с законодательством Российской Федерации и настоящим договором. Надлежащим исполнением обязанностей будет считаться неполная и несвоевременная оплата задатка в размере 250 000 000 р.

При этом, 29.11.2013 платёжным поручением № 2 ООО «Эссент менеджмент» оплатило на расчётный счёт Заявителя сумму Задатка по предварительному договору от 28 ноября 2013 года в размере 250 000 000 р., в счёт исполнения своих обязательств по предварительному договору от 28 ноября 2013 года (т. 2, л.д. 109).

21 декабря 2015 года между заявителем (Соинвестор) и ООО «Эссент менеджмент» (Новый Соинвестор) и другими участниками инвестиционного договора заключено Дополнительное соглашение № 6 к договору от 29 декабря 2005 года №330-ИС (реестровый №12-136005-5001-0012-00001-05) в редакции дополнительных соглашений №1 or 04 сентября 2006 года, №2 от 19 декабря 2006 года, от 09 января 2008 года, от 27 декабря 2012 года, №5 от 27 августа 2013 года, на право соинвестирования проектирования и строительства 99% общей площади объекта гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала (т. 1, л.д. 98-108).

Пунктом 1.4 Дополнительного соглашения определено, что Новый Соинвестор обязуется уплатить Соинвестору за уступаемые права денежные средства в размере 1 995 000 000 (Один миллиард девятьсот девяносто пять миллионов) рублей, в том числе НДС 18%.

Согласно п.2.1 Дополнительного соглашения, Соинвестор подтверждает, что Новый Соинвестор оплатил Соинвестору задаток в размере 250 000 000 (двести пятьдесят миллионов) рублей в т.ч. НДС, оплачивается Новым Соинвестором до даты подписания соглашения об уступке на расчётный счёт Соинвестора.

В соответствии с п.2.2 Дополнительного соглашения, Новый Соинвестор обязуется уплатить денежную сумму в размере 1 610 ООО ООО (Один миллиард шестьсот десять миллионов) рублей в т.ч. НДС, в порядке исполнения обязательств по уплате Цены путём перечисления денежных средств на расчётный счёт Соинвестора, согласно условиям данного Дополнительного соглашения.

Согласно п.2.4 Дополнительного соглашения, 135 ООО ООО (Сто тридцать пять миллионов) рублей, в т.ч. НДС 18% на расчётный счёт Соинвестора в течение 30-ти рабочих дней с даты Заключения (государственной регистрации в Росеестре) с Новым Соинвестором соглашения об уступке прав и обязанностей арендатора по договору аренды земельного участка, представленного для целей проектирования и строительства Объекта.

30 декабря 2015 года между Заявителем (Соинвестор) и ООО «Эссент менеджмент» (Новый Соинвестор) составлен Акт о передаче прав и обязанностей по Дополнительному соглашению №6 от 21.12.2015 о замене Соинвестора от 21.12.2015 к Договору от 29.12.2005 №330-ИС соинвестирования к Договору соинвестирования проектирования и строительства 99% общей площади объекта гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала.

На основании вышеизложенного, ОАО «Центр-Инвест» (Соинвестор) передал, а ООО «Эссент менеджмент» (Новый Соинвестор) принял все права и обязанности по Договору от 29.12.2005 №330-ИС соинвестирования к Договору соинвестирования проектирования и строительства 99% общей площади объекта гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала (т. 1, л.д. 83-86) (в редакции дополнительных соглашений №1 от 04 сентября 2006 года (т. 2, л.д. 1), №2 от 19 декабря 2006 года (т. 2, л.д. 2-3), от 09 января 2008 года (т.1, л.д. 92), от 27 декабря 2012 года (т. 1, л.д. 87-90), №5 от 27 августа 2013 года (т. 1, л.д. 93-97)) в полном объёме.

Таким образом, исходя из смысла приведённых выше положений предварительного договора, денежные средства, перечисленные Новым Соинвестором по данному договору, одновременно являются как средством обеспечения обязательств Новым Соинвестором по данному договору, так и оплатой Соглашения об уступке.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 380 Гражданского кодекса Российской Федерации задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Таким образом, полученный ОАО «Центр-Инвест» задаток выполняет одновременно три функции: удостоверения факта заключения договора; обеспечения обязательств ООО «Эссент менеджмент» по Соглашению об уступке; платежную, т.к. задаток будет засчитан в счёт уплаты Цены Соглашения.

При этом, задаток выполняет платежную функцию в том случае, когда выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым он оказывается средством полного или частичного исполнения основного обязательства, а также способом его исполнения.

Следовательно, учитывая вышеуказанные положения Гражданского кодекса Российской Федерации и буквальное толкование условий предварительного договора от 28.11.2013 б/н, задаток в размере 250 000 000 р., уплачиваемый Заявителю ООО «Эссет менеджмент» является не только доказательством заключения договора и обеспечением его исполнения, но и предварительной оплатой (авансом) в счет причитающихся платежей по основному обязательству с момента заключения предварительного договора от 28.11.2013 б/н, как предусмотрели стороны при его заключении, руководствуясь нормами статьей 329 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

На основании вышеизложенного, проверкой установлено, что ОАО «Центр-Инвест», в нарушение ст. 154 НК РФ, неправомерно не учло в составе налоговой базы по НДС сумму авансового платежа и не исчислило сумму налога на добавленную стоимость с полученной частичной оплаты по предварительному договору от 28 ноября 2013 года заключённого между ОАО «Центр-Инвест» (Соинвестор) и ООО «Эссент менеджмент» (Новый Соинвестор) об уступке в полном объёме прав по договору от 29 декабря 2005 года № 330-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 99 % общей площади объекта гостиницы в составе многофункционального комплекса на площади Курского вокзала в размере 38 135 593 р. (250 000 000 × 18/118), за 4 квартал 2013 года.

Относительно довода Заявителя о том, что Общество приобрело нежилое здание на основании договора купли-продажи от 27.12.2012 и использовало для операций, облагаемых НДС (сдавало в аренду помещения), в связи с чем у него отсутствовала обязанность по восстановлению НДС, Инспекция сообщает следующее.

Согласно п. 1 Постановления Правительства Москвы от 16 сентября 2008 г. №845-ПП «Об условиях реализации инвестиционного проекта строительства гостиничного комплекса по адресу: пл. Курского вокзала» (далее - Постановление №845-ПП от 16 сентября 2008) (в редакции Постановления Правительства Москвы от 17.10.2012 №580-ПП) (т. 2, л.д. 113-114), Правительство Москвы постановляет: продолжить реализацию инвестиционного проекта строительством гостиничного комплекса по адресу: пл.Курского вокзала общей площадью до 60000 кв.м. (общая площадь подлежит уточнению после выпуска градостроительного плана земельного участка); установить, что срок исполнения обязательств по проектированию объекта составляет один год с даты предоставления ОАО «Центр-Инвест» в аренду земельного участка по адресу: пл. Курского вокзала.

В соответствии с п. 2.5 Постановления №845-ГШ от 16 сентября 2008 (в редакции Постановления Правительства Москвы от 17.10.2012 №580-ПП), в связи со строительством гостиничного комплекса по адресу: пл. Курского вокзала общей площадью до 60000 кв.м., подлежит освобождению и сносу (протокол Комиссии по вопросим сохранения зданий в исторически сложившихся районах г. Москвы от 30 октября 2007 г. №15) нежилое строение по адресу: г. Москва, Земляной вал, д.37, стр.2 площадью 1138, 1 кв.м.

Согласно п. 5 Постановления №845-ПП от 16 сентября 2008 г. (в редакции Постановления Правительства Москвы от 17.10.2012 №580-ПП), установлено, что финансирование инвестиционного проекта проектирования и строительства объекта (п.1 Постановления №845-ПП от 16 сентября 2008 г.) осуществляется в полном объёме (100%) за счёт средств Заявителя.

Инспекцией в адрес Префектуры ЦАО по г. Москве направлен запрос № 05-22/44265 от 02.10.2018 относительно объекта недвижимого имущества, который находится по адресу: Земляной вал, д. 37, стр. 2 (Инспекцией прилагается). В ответ на запрос Префектурой ЦАО по г. Москве в адрес Инспекции направлено распоряжение №734-р от 18.10.2012, выписка из Протокола №15 заседания Окружной комиссии по пресечению самовольного строительства на территории ЦАО от 12.10.2012, акт обследования объекта от 14.10.2013 и фотоснимок, на котором зафиксирован демонтаж объекта (Инспекцией прилагается).

Из выписки из Протокола № 15 заседания Окружной комиссии по пресечению самовольного строительства на территории ЦАО от 12.10.2012 следует, что Окружной комиссией принято решение: 1) Признать, что объект обладает признаками самовольной постройки в соответствии со ст. 222 п. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежит сносу. 2) Управе Басманного района в соответствии с распоряжением префектуры ЦАО от 08.09.2011 № 1366-р в недельный срок после утверждения протокола подготовить проект искового заявления о признании недействительным прав собственности и сносе самовольно возведенных площадей с приложением необходимых документов (в т. ч. технической документации БТИ в «красных» линиях) и представить в Государственно -правовое управление префектуры на заключение для подписания иска префектом. 3) После подписания искового заявления Государственно-правовому управлению префектуры направить исковое заявление в суд в установленном порядке.

В производстве Арбитражного суда г. Москвы находилось дело № А40-40196/13-127-388 по заявлению Префектуры ЦАО г. Москвы к ЗАО «Курская площадь» о признании нежилого сооружения, расположенного по адресу: <...>, площадью 1 138,1 кв.м. самовольной постройкой. Согласно решению от 30.07.2013 Арбитражным судом г. Москвы в удовлетворении требований Префектуры ЦАО г. Москвы было отказано по причине того, что иск предъявлен к ненадлежащему ответчику. Судом указано, что на дату предъявления иска (02.04.2013) собственником здания и его фактическим владельцем являлся ОАО «Московский городской центр продажи недвижимости».

Кроме того, согласно Повестке дня заседания Рабочей группы при Правительстве г. Москвы по вопросам градостроительной деятельности в границах достопримечательных мест и мон охраны обьектов культурного наследия 27.09.2013 рассматривался вопрос о сохранении либо сносе объекта капитального строительства, расположенного по адресу: <...>, в связи со строительством гостиницы в составе многофункционального комплекса (п. 2.8) (Инспекцией прилагается).

По результатам заседания эксперты рабочей группы комиссии при правительстве Москвы по вопросам градостроительной деятельности в границах достопримечательных мест и зон охраны объектов культурного наследия рекомендовали снести объект самовольного строительства (Инспекцией прилагается распечатка с сайта РИА Новости).

Учитывая вышеизложенное, налоговым органом установлено, что на момент заключения договора от 27.12.2012 Заявитель располагал информацией: 1) о предстоящем сносе указанного здания, согласно Постановлению Правительства Москвы от 16 сентября 2008 г. №845-ПП; 2) снос здания является частью реализации инвестиционного проекта строительства гостиничного комплекса по адресу: пл. курского вокзала, реализуемого Департаментом Имущества г. Москвы и ОАО «Центр-Инвест».

Также в ходе проведения проверки Инспекцией было установлено, что договор охраны помещений от 14.03.2013 № 1403/13 между заявителем и ООО ЧОП «Группа Кобра 2000» был расторгнут с 30.04.2013, в августе 2013 года действующие договоры аренды были таете расторгнуты по инициативе Заявителя и связаны с предстоящим сносом здания в рамках исполнения инвестиционного контракта (т. 2, л.д. 23).

Кроме того, согласно п. 2.5 Постановлению № 845-ПП от 16 сентября 2008 г. (в редакции Постановления Правительства Москвы от 4 августа 2015 г. №493-ПП «О внесении изменений в Постановление Правительства Москвы от 16 сентября 2008 г. №845-1111 «Об условиях реализации инвестиционного проекта строительства гостиничного комплекса по адресу: пл. Курского вокзала») (т. 2, л.д. 115-117), в связи со строительством объекта указанного в п. 1 Постановления №845-ПП от 16 сентября 2008 г. ОАО «Центр-Инвест» в установленном порядке снесено нежилое здание по адресу: г. Москва, Земляной вал, д.37, стр.2 площадью 1138,1 кв.м., которое находилось в его собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 14 марта 2013 г. N 77-АО 544028) (т. 2, л.д. 118).

Таким образом, налоговым органом установлено, что Заявитель приобрел здание в целях его сноса и последующего нового строительства в рамках инвестиционного договора, а снос здания проходил в установленном порядке, и не являлся следствием произошедшего в нём пожара.

Относительно довода Заявителя о том, что нежилое здание было значительно повреждено в результате пожара, в связи с чем, выбыло из имущественного комплекса, Инспекция сообщает следующее.

Инспекцией, в адрес Управления надзорной деятельности и профилактической работы Главного управления МЧС России по г. Москве, направлен запрос исх. №06-13/22452, на предмет предоставления следующей информацию в отношении произошедшего 19 сентября 2013 г. пожара по адресу: г. Москва, Земляной вал, 37, стр. 2. (Справка Управления по ЦАО Главного управления МЧС России по г. Москве № 792-26-4-9 от 25.10.2013): - площадь произошедшего пожара (кв.м.); - месторасположение эпицентра пожара (этаж, № кабинета); - причиненный ущерб зданию (степень повреждения конструктивных элементов здания в результате произошедшего пожара); -причиненный материальный ущерб зданию (тыс. р.); - возможность/ не возможность дальнейшей эксплуатации здания; - фотографии с места пожара, свидетельствующие о размере причиненного ущерба (т. 2, л.д. 24).

Получен ответ № 2104-4-4, согласно которого, площадь произошедшего пожара составила 30 кв.м., сведений о материальном ущербе в электронной базе данных учёта пожаров (загораний) не зарегистрировано (т. 2, л.д. 25).

Таким образом, налоговым органом установлено, что площадь произошедшего пожара составила всего 30 кв.м. при общей площади здания 1138. 1 кв.м. не могло послужить основанием для принятия решения о его сносе.

Кроме того, у Заявителя по Требованию от 27.11.2017 № 06-13/7тр были запрошены документы, свидетельствующие о невозможности дальнейшей эксплуатации в производственных целях административного здания и явившиеся основанием принятия решения о ликвидации объекта основных средств и списании его стоимости с баланса организации (т. 2, л.д. 25). Заявителем представлены пояснения и документы: фото, справку МЧС.

На представленном Заявителем фотографическом снимке (т. 2, л.д. 78), фактически зафиксирован снос нежилого здания по адресу: г. Москва, Земляной вал, 37, стр.2, а не ущерб причиненный зданию в ходе пожара (30 кв.м.).. явившийся основанием принятия решения о ликвидации вышеуказанного объекта основных средств и списании его стоимости с баланса организации.

Таким образом, установлено, что Заявитель, зная, что вышеуказанное здание подлежит сносу согласно Постановлению Правительства Москвы от 16 сентября 2008 г. №845-ПП (т. 2, л.д. 110-112), приобрело, поставило на баланс и в дальнейшем прекратило эксплуатировать и использовать вышеуказанное здание (намерено оставлено собственником (Заявителем) без охраны, без работающей системы оповещения о пожаре, без действующего договора страхования имущества от несчастных случаев) и фактически было подготовлено к сносу в связи с исполнением Постановления Правительства Москвы от 16 сентября 2008г. №845-ПП и своих договорных обязательств по реализации инвестиционного договора от 29 декабря 2005 года №330-ИС (т. 1, л.д. 83-86). Кроме того, произошедший 19.09.2013 в вышеуказанном неэксплуатируемом здании пожар, фактически не влиял на принятие решения о его сносе, принимая во внимание, что площадь возгорания составляла всего 30 кв.м. при общей площади здания 1138, 1 кв.м. и явно не могло послужить основанием для принятия Решения о его сносе.

Все последующие действия Заявителя по созданию ликвидационной комиссии и списанию объекта основных средств - нежилого здания по адресу: г. Москва, Земляной вал, 37, стр. 2, в следствие произошедшего в нём пожара, были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного не восстановления налога на добавленную стоимость за четвёртый квартал 2013 г., ранее принятого к вычету в первом квартале 2013 года.

Относительно довода Заявителя о том, что действующим законодательством не предусмотрены случаи восстановления сумм НДС, в связи с уничтожением имущества в результате пожара, Инспекция сообщает следующее.

В соответствии с п.п.1 п.2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской товаров (pa6oTj услуг), используемых для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

На основании пунктов 2 и 3 статьи 170 Кодекса налог на добавленную стоимость подлежит восстановлению в случаях, если приобретённые товары (работы, услуги), в том числе основные средства, не используются для операций по реализации товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, при ликвидации основных средств и прекращении их использования для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, суммы налога ранее принятые по таким основным средствам подлежат восстановлению.

Кроме того, принимая во внимание то обстоятельство, что приобретение нежилого здания общей площадью 1138,1 кв.м. и расположенное по адресу: г. Москва, Земляной вал, 37, стр. 2 у ЗАО «Курская площадь» было частью договорных обязательств по реализации инвестиционного договора от 29 декабря 2005 года №330-ИС. Учет этих затрат, АО «Центр-Инвест» осуществляло по дебету счета 08 "Вложения во внеоборотные активы". Суммы налога на добавленную стоимость, уплачиваемые в процессе строительства подрядчикам, поставщикам и иным покупателям должны учитываются у застройщика отдельно по дебету счета 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям". Указанные суммы налога в процессе реализации инвестиционного контракта у заказчика-застройщика к налоговому вычету не принимаются (п. 6 ст. 171 ПК РФ). Полученные при этом счета-фактуры учитываются в журнале полученных счетов-фактур и в книгу покупок не включаются. При окончании строительства и подписания акта о реализации инвестиционного контракта с каждым соинвсстором инвестиционная стоимость его доли и приходящаяся па нее сумма НДС списываются за счет ранее полученного инвестиционного взноса.

Таким образом, на основании вышеизложенного, АО «Центр-Инвест» неправомерно не восстановило сумму налога на добавленную стоимость по расходам связанным с приобретением нежилого здания, так как приобретение указанного объекта основных средств и его последующий снос было частью договорных обязательств по реализации инвестиционного договора от 29.12.2005, сумма налога на добавленную стоимость по которым должна аккумулироваться на счете 19 и списываться лишь по окончании строительства и подписания акта о реализации инвестиционного контракта.

Относительно довода Заявителя о том, что налоговым органом при проведении камеральной проверки налоговой декларации за 1 квартал 2013 г. подтверждена правомерность возмещения НДС в связи с приобретением нежилого здания, инспекция сообщает следующее.

Камеральная и выездная проверки являются самостоятельными и отдельными формами налогового контроля (абз. 2 п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 88, п. 1 ст. 89 НК РФ).

Согласно п. 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2010 № 441-О-О из смысла п. 1 ст. 89 НК РФ следует, что выездная налоговая проверка ориентирована на выявление тех нарушений налогового законодательства, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной налоговой проверки: для их выявления требуется углубленное изучение документов бухгалтерского и налогового учета, а также проведение ряда специальных мероприятий контроля, например осмотра (ст. 92 НК РФ) и выемки документов и предметов (ст. 94 НК РФ). Как правило, именно в рамках выездных налоговых проверок выявляются и нарушения, обусловленные злоупотреблениями налогоплательщика в налоговой сфере, стремлением уклониться от налогообложения. Камеральная же налоговая проверка по смыслу п. 1 ст. 88 НК РФ является формой текущего документального контроля за соблюдением налогового законодательства, который проводится на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. В отличие от выездной налоговой проверки она нацелена на своевременное выявление ошибок в налоговой отчетности и оперативное реагирование налоговых органов на обнаруженные нарушения, что позволяет смягчить для налогоплательщиков последствия от неправильного применения ими налогового закона.

Таким образом, выездная проверка является углубленной формой налогового контроля и ориентирована на выявление налоговых нарушений, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной проверки. Это объясняется тем, что полномочия налоговиков в рамках выездной проверки значительно шире по сравнению с камеральной проверкой.

Относительно довода заявителя о том, что в действующем законодательстве отсутствует порядок определения налоговой базы при получении авансов под будущую передачу имущественных прав, в связи с чем, заявитель правомерно не исчислил НДС с суммы полученного задатка по предварительному договору, установлено следующее.

В соответствии с письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 10.04.2017 № 03-07-14/21013 (аналогичная позиция также отражена в письме Минфина РФ от 02.02.2011 № 03-07-11/25), согласно которому, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является наиболее ранняя из дат: день отгрузки (передачи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) либо день их оплаты (частичной оплаты).

Согласно абзацу второму п. 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Ссылка заявителя на ст. 155 НК РФ применительно к настоящему случаю подлежит отклонению, учитывая размер аванса уплаченного по договору, применённого налоговым органом для определения налоговой обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 380 Гражданского кодекса Российской Федерации задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Таким образом, задаток выполняет одновременно три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную.

Учитывая вышеуказанные положения Гражданского кодекса Российской Федерации и буквальное толкование условий предварительного договора от 28.11.2013 (т. 1, л.д. 116-117), задаток в размере 250 000 000 р., уплачиваемый заявителю ООО «Эссет менеджмент» является не только доказательством заключения договора и обеспечением его исполнения, но и предварительной оплатой (авансом) в счет причитающихся платежей по основному обязательству с момента заключения предварительного договора от 28.11.2013, как предусмотрели стороны при его заключении, руководствуясь нормами статьей 329 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, учитывая установленные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства и представленные в суд доказательства, заявленное требование удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167—170, 197—201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Акционерного общества «Московский городской центр продажи недвижимости» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве о признании недействительным Решения № 9 от 18.02.2018 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» — отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья: Л.А. Шевелёва