Гражданский кодекс часть 1

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Минстроя России», ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект»

о признании незаконным решения, признании недействительным электронного аукциона, государственного контракта, применение последствий недействительной сделки

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. от 06.08.2019 №3018)

от Управления ФАС по г.Москве: ФИО2 (дов. от 28.12.2020 №03-197)

от ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект»: ФИО3 (дов. от 02.02.2021 №10)

от ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Минстроя России»: ФИО4 (дов. от 13.01.2020 №03/20 )

УСТАНОВИЛ:

ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России, Управление) от 14.09.2020 по делу №077/06/57-15306/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе;

Признать недействительным электронный аукцион на право заключения государственного контракта на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» (номер извещения 0373100061220000015);

Признать недействительным Государственный контракт №ПД-2020-24/1 на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» от 16.09.2020, заключенный между Федеральным казенным учреждением «Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы» и Закрытым акционерным обществом «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект»;

Применить последствия недействительности сделки в виде прекращения действия Государственного контракта №ПД-2020-24/1 на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» от 16.09.2020, заключенный между Федеральным казенным учреждением «Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы» и Закрытым акционерным обществом «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект», на будущее время.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Антимонопольный орган против удовлетворения требований возражал, представил материалы по оспариваемому решению.

Представители ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Минстроя России», ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект» против удовлетворения требований возражали, поддержали позицию Управления.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчиков, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на «Выполнение работ по строительству объекта: «Централизованное архивное хранилище ФНС России в Красноярском крае» (далее – аукцион).

Номер извещения 0373100061220000015

Согласно документации, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru, заказчиком является Федеральное казенное учреждение «Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы» (в последующем - ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Минстроя России»).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта указана в извещении о проведении аукциона и составляет – 782 000 930,00 (Семьсот восемьдесят два миллиона девятьсот тридцать руб. 00 коп.) рублей, включая НДС 20%.

В Аукционе приняли участие три участника: ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК», ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-КОМПЛЕКТ» и ООО «АМДТЕХНОЛОГИИ».

Согласно протокола подведения итогов электронного аукциона от 13.08.2020 №0373100061220000015-2 победителем признано ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК», а участником под номером 2 ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-КОМПЛЕКТ».

19.08.2020 в целях надлежащего оформления и предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, в адрес Заказчика (по электронной почте) был направлен проект банковской гарантии для согласования (документ об отправке и получении прилагаем).

Однако, как указывает заявитель, несмотря на факт получения соответствующего письма, Заказчиком было проигнорировано предложение ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» о предварительном согласовании текста банковской гарантии.

20.08.2020, не получив ответа на письмо о предварительном согласовании текста банковской гарантии, ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» заключило договор о предоставлении банковской гарантии №59-20/ДБГ-1Ф.5 от 20.08.2020 и осуществило первоначальную оплату за выданную банковскую гарантию в размере 38459, 06 руб.

24.08.2020 Заказчиком в адрес ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» был направлен проект контракта для подписания.

27.08.2020 при подписании государственного контракта, ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» обнаружило необходимость заполнения в контракте пустых граф в п. 5.4.43 и п 17.2.3, заполнило их и направило в адрес Заказчика протокол разногласий к контракту, указав Заказчику на наличие технической ошибки в графике производства работ, с приложением банковской гарантии и выписки о размещении гарантии в реестре банковских гарантий.

02.09.2020 Заказчиком был направлен контракт на подписание участнику закупки (с учетом принятия изменений, внесенных протоколом разногласий и устранения ошибки в графике).

03.09.2020 контракт был подписан ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК».

Между тем, 03.09.2020 Аукционной комиссией был составил акт №1 о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта от 03.09.2020 и протокол №1 признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона (размещены в ЕИС 04.09.2020 16:14 (МСК)).

В качестве основания для составления указанного акта и протокола Заказчик указал на факт несоответствия представленной банковской гарантии от 20.08.2020 №56-20/БГ-1Ф.5 (далее – банковская гарантия), выданной Публичным акционерным обществом Банк «Финансовая Корпорация Открытие», требованиям пункта 2 статьи 194 и пункта 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту- ГК РФ).

По мнению Заказчика, несоответствие указанным нормам права заключается в наличии по тексту банковской гарантии следующего условия: «Требование по Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения указанного в Гарантии срока ее действия.», которое по мнению Заказчика ограничивает срок предоставления Требования по гарантии.

Не согласившись с решением аукционной комиссии об отказе в принятии банковской гарантии, ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» подало жалобу в УФАС по г. Москве.

В соответствии с решением Московского УФАС России от 14.09.2020 по делу №077/06/57-15306/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе, жалоба ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» на действия ФКУ «Объединенная дирекция единого заказчика Федеральной налоговой службы» был признана необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в решении, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК», суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

В части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом с контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как следует из фактических обстоятельств дела, ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк» направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 20.08.2020 №56-20/БГ-1Ф.5, выданной ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие».

Согласно ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе, включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Изучив представленную банковскую гарантию, суд соглашается с доводами антимонопольного органа, что в условиях Банковской гарантии, предоставленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, указаны положения, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку условия представленной банковской гарантии предполагают, в частности, получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии.

Так, в Банковской гарантии содержится пункт, согласно которому «Требование по Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения указанного в Гарантии срока ее действия».

Частью 3 ст.45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Вместе с тем, согласно п.2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, исходя из положений п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом по лучения гарантом такого требования.

Кроме того, в силу п.2 ст. 194 Гражданского Кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Исходя из совокупности применения п.2 ст. 194 и п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Кроме того, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п. 3 ч. 6 ст. 45).

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, у заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, вследствие чего, Заказчиком было принято решение об отказе от заключения контракта с ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» и заключении контракта с Участником Аукциона, которому был присвоен второй номер.

Аналогичные выводы изложены в оспариваемом решении антимонопольного органа, согласно которому Управление пришло к выводу, что действия Заказчика не противоречат нормам Закона о контрактной системе.

При данных обстоятельствах, доводы жалобы Заявителя не нашли своего подтверждения, в связи с чем Управлением принято решение о признании жалобы Общества необоснованной.

Каких-либо доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа, заявителем не представлено.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Кроме того, в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ Заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Заказчиком по результатам Аукциона заключен контракт с ЗАО «БАЛТИК-СГЭМ-Комплект» от 16.09.2020 №ПД-2020-24/1. Указанный контракт соответствующих образом исполняется, что исключает приведение сторон в первоначальное положение.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым актом, а также не указано какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворения рассматриваемого заявления.

Избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению прав, а интерес Заявителя к решению Управления имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

В отношении требований ООО УСК «Сибиряк» о признании недействительным электронный аукцион, о признании недействительным Государственного контракта №ПД-2020-24/1 от 16.09.2020 и применения последствий недействительности сделки, суд отмечает следующее.

Организация и порядок проведения торгов установлены ст. ст. 447, 448 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

При рассмотрении дела, наличие со стороны заказчика нарушений, которые могли бы привести к признанию аукциона недействительным, судом не установлено.

Обоснованность принятого заказчиком решения об отказе от заключения контракта с ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» судом проверена.

Иных доводов в обоснование недействительности электронного аукциона Заявителем не заявлено.

Государственный контракт №ПД-2020-24/1 от 16.09.2020 заключен также в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Таким образом, указанные требования заявителя также не подлежат удовлетворению.

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Управляющая строительная компания «СИБИРЯК» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин