Гражданский кодекс часть 1

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению АО «ПОЧТА БАНК» (107061, ГОРОД МОСКВА, ПЛОЩАДЬ ПРЕОБРАЖЕНСКАЯ, ДОМ 8, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.08.2002, ИНН: <***>)

к Московскому УФАС России (107078, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>)

об оспаривании решения по делу № 77/05/18-9264/2020 от 28.08.2020

3-е лицо: ПАО «Вымпелком»

В судебное заседание явились:

Участники, согласно протокола;

УСТАНОВИЛ:

АО «ПОЧТА БАНК» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения по делу № 77/05/18-9264/2020 от 28.08.2020 г., вынесенного Управление Федеральной антимонопольной службой по г.Москве.

Судом в судебном заседании 15 декабря 2020 был объявлен перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ до 17 декабря 2020.

Представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело было рассмотрено в его отсутствии в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Судом установлено, что установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование решения Московского УФАС России заявителем соблюден.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Московским УФАС России было рассмотрено дело № 077/05/18-9264/2019, возбужденное в отношении ПАО «Вымпелком», ПАО «Почта Банк» на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения посредством телефонных звонков на телефонный номер +7-903-171-**** рекламных смс-сообщений следующего содержания:

«Александр, оформите кредитную карту с лимитом 149000 р. до 11.03.2020 в pochtabank.ru/mas, и возвращайте до 5 % от покупок! Льготный период до 60 дней, оформление бесплатное», поступившего 20.12.2019 в 18:04 от отправителя «Pochtabank»;

«Александр! Вам предварительно одобрен кредит: 600 000 руб.. и, 60 мес, ставка от П.9%! Оформите кредит до 11.03.2020 в pochtabank.ru/mas и получите 2 деньги без посещения офиса», поступившего 11.01.2020 в 17:06 о; отправителя «Pochtabank».

По результатам рассмотрения дела Московским УФАС России было вынесено решение по делу по делу №077/05/18-9264/2019 от 28.08.2020, которым ПАО «Вымпелком», ПАО «Почта Банк» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) при распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер на телефонный номер +7-903-171-**** смс-сообщений следующего содержания: «Александр, оформите кредитную карту с лимитом 149000 р. <> 11.03.2020 в pochtabank.ru/mas, и возвращайте до 5 % от покупок! Льготны период до 60 дней, оформление бесплатное», поступившего 20.12.2019 в 18:04 от отправителя «Pochtabank»; «Александр! Вам предварительно одобрен кредит: 600 000 руб.. на 60 мес., ставка от 11.9%! Оформите кредит до 11.03.2020 в pochtabank.ru/mas и получите 2 деньги без посещения офиса», поступившего 11.01.2020 в 17:06 oт отправителя «Pochtabank», выразившегося в распространении реклам ы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ПАО «Вымпелком», ПАО «Почта Банк» антимонопольным органом решено не выдавать н связи с добровольным прекращением нарушения.

Не согласившись с указанным решением Московского УФАС России, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного акта незаконным.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на отсутствие нарушения в своих действиях п. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Кроме того, заявитель настаивает, что физическим лицом было дано согласие на получение рекламы.

В этой связи Общество полагает оспариваемое решение Московского УФАС России незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между тем, доводы Заявителя признаются судом несостоятельными, а требования не подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п. 2 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», п. п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила).

Судом установлено соблюдение антимонопольным органом при вынесении решения и предписания материальных и процессуальных норм права.

Как следует из материалов дела, Московским УФАС России было рассмотрено заявление физического лица и материалы по факту распространения посредством телефонных звонков на телефонный номер +7-903-171-**** рекламных смс-сообщений следующего содержания: «Александр, оформите кредитную карту с лимитом 149000 р. до 11.03.2020 в pochtabank.ru/mas, и возвращайте до 5 % от покупок! Льготный период до 60 дней, оформление бесплатное», поступившего 20.12.2019 в 18:04 от отправителя «Pochtabank»; «Александр! Вам предварительно одобрен кредит: 600 000 руб.. и, 60 мес, ставка от П.9%! Оформите кредит до 11.03.2020 вpochtabank.ru/mu и получите 2 деньги без посещения офиса», поступившего 11.01.2020 в 17:06 о; отправителя «Pochtabank».

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено следующее.

ПАО «Вымпелком» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 12.10.1992 за основным государственным регистрационным номером 1027700166636, ИНН <***>, КПП 771301001.

ПАО «Почта Банк» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 11.11.1992 за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>, КПП 771801001.

Согласно материалам дела № 077/05/18-9264/2020 спорная реклама п.. номер телефона+7-903-171-***** поступила 20.12.2019 в 18:04, 11.01.2020 17:06 от отправителя «Pochtabank».

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7-903-171-**** подтверждается скриншотом экрана, содержащего текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской, представленной ПАО «Вымпелком».

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-Ф «О связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламном является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не фак: непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, и? наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному круг\ лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация можем признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления данного смс-сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица – подателя жалобы.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирование является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товар; изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста телефонного звонка, в котором содержится предложение заключить кредитный договор (оформление кредитной карты), Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Резюмируя изложенное, как обоснованно указывает антимонопольный орган, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством направления смс-сообщения на номер телефона +7-903-171-****, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресован: неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объект, рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российском Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления ни получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7-903-171-****, согласие на получение рекламы он не давал. Доказательств обратного в материалы дела не представлены.

Согласно письменным пояснениям, представленным ПАО «Почта Банк» 27.03.2018 заявителем была пройдена регистрация на портале ГИС ЖКХ в результате чего открыт «Виртуальный МИР». При регистрации в ГИС ЖКХ для открытия электронного кошелька Клиентом было заполнено заявление о предоставлении предоплаченной виртуальной карты, где заявитель указал свои персональные данные и согласился на дальнейшую их обработку ПАО «Почта Банк», подтвердив согласие одноразовом паролем, направленным на номер телефона заявителя.

В абзаце 5 пункта 4 Заявления о предоставлении предоплаченного виртуальной карты от 27.03.2018, подписанного заявителем с применением простой электронной подписи, указано что:

«Своей подписью на Заявлении я:

предоставляю Банку, а также организациям, входящий в группу ВТБ. н иным лицам по поручению Банка и/или партнера Банка право направлять мне информацию, включая информацию рекламного характера, on услугах Банка и/или партнеров Банка на предоставленные мной Банку адреса и контакты, включая отправку CMC-сообщений на номер мобильного телефона, указанный в настоящем заявлении, а также посредством направления сообщений по указанному мной адресу электронной почты;

все согласия, перечисленные в настоящем разделе, действуют в течение 10 лет с даты подписания Заявления, а также в течение 5 лет с момента прекращения отношений Банка с Клиентом и могут быт; отозваны в любой момент путем предоставления письменного заявления в Банк».

На основании изложенного, по мнению ПАО «Почта Банк», обществом было получено надлежащее согласие для направления рекламы посредством электросвязи, в связи с заполнением регистрационной формы подателем жалобы.

Вместе с тем, судом указанный довод признается необоснованным по следующим основаниям.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. По мнению Комиссии Московского УФАС России, включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае — банковских услуг, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения

Согласно представленным документам и сведениям, договор комплексного банковского обслуживания по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором присоединения признается договор, условия которою определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального клиента банка нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

При этом, суд соглашается с антимонопольным органом и считает, что подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонент и на получение рекламной информации.

В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточна лишь заключить договор. Подобное положение, по мнению Комиссии, прями противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

ПАО «Почта Банк» в настоящем случае не предприняло достаточных мер направленных на соблюдение требований действующего законодательства рекламе.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдении баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц. принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Таким образом, как обоснованно указывает антимонопольный орган, при распространении спорной рекламы:

«Александр! Вам предварительно одобрен кредит: 600 000 руб.. на 60 мес, ставка от 11.9%! Оформите кредит до 11.03.2020 в pochtabank.ru/mu и получите 2 деньги без посещения офиса», поступившего 11.01.2020 в 17:06 oт отправителя «Pochtabank» установлено нарушении части 1 статьи 18 Закона г рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама: с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, к любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Исходя из материалов дела №077/05/18-9264/2020, указанная реклама распространялась на основании Договора № 724903311 от 10.07.20 заключенного ПАО «Вымпелком» и ПАО «Почта Банк» (далее — Договор), а также приложениям к нему, в частности Приложение 1 (об оказании услуги «Корпоративные SMS сервисы» от 10.07.2019) (далее также Приложение 1).

Согласно пункту 2.1. Договора договор регулирует отношения между ПАО «Вымпелком» и ПАО «Почта Банк» при оказании ПАО «Вымпелком услуг связи. В соответствии с условиями Договора ПАО «Вымпелком оказывает услуги, а ПАО «Почта Банк» оплачивает на условиях Договор.1 оказанные услуги.

Также согласно пункту 1.2. Договора услуги оказываются на основании Договора и/или отдельных Приложений к Договору, заключаемых между ПАО «Вымпелком» и ПАО «Почта Банк».

Согласно преамбуле Договора под услугой понимается деятельность п приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. По , услугами в рамках Договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи; телематические услуги связи, услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации в сети подвижной связи, дополнительные услуги, оказываемое ПАО «Вымпелком» ПАО «ПочтаБанк» в соответствии с Правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных ПАО «Вымпелком» лицензий (перечень территорий, на которых оказываются услуги е использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих модификаций указывается на сайте ПАО «Вымпелком»).

Согласно пункту 1.2 Приложения 1 под услугой понимается услуга ПАО «Вымпелком» по приему, обработке и передаче коротких текстовые сообщений (CMC — сообщений) от ПАО «Почта Банк» к пользователем. также от пользователей к ПАО «ПочтаБанк».

Согласно пункту 5.1 Приложения 2 ПАО «Вымпелком» обязуется обеспечить оказание сервиса пользователям. Предоставить ПАО «Почта Банк доступ к интерфейсу, осуществить его настройку и оказывать поддержку по его эксплуатации в соответствии с условиями Приложения. ПАО «Вымпелком» обязуется выделить номера доступа к сервисам в необходимом количестве при наличии свободных номеров доступных для всех пользователей и обеспечить работоспособность сети для оказания сервиса.

Согласно пункту 4.7 Приложения 1 ПАО «Почта Банк» обязуется осуществлять отправку CMC сообщений пользователю, только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

Согласно пункту 4.8 Приложения 1 в случае неоднократного нарушения ПАО «Вымпелком» обязанности направления рекламных сообщений только при наличии согласия ПАО «Вымпелком» вправе приостановить действие Приложения 1 до выяснения обстоятельств в одностороннем внесудебном порядке без предварительного уведомления ПАО «Почта Банк».

Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об адресате и использует это в коммерческих целях.

Более того, в целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Так, включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В связи с тем, что ПАО «Вымпелком» не осуществляет непосредственное направление смс-сообщений абонентам, по его мнению, нарушения части статьи 18 Закона о рекламе в его действиях отсутствует.

Между тем антимонопольный орган пришел к выводу о том, что само по себе наличие цепочки взаимосвязанных договоров является свидетельством осуществления указанными лицами определенных действий направленных на доведение рекламы до ее получателей, а равно наличия у них статуса рекламораспространителя.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение SMS-сообщении осуществляется путем их передачи от ПАО «Почта Банк» к ПАО «Вымпелком» в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Вместе с тем, по смыслу части 1 статьи 8 Закона о рекламе, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности и. при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа всеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами е. стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности ш совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (част ь 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), запрету на злоупотребление правом (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS- сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правовою значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке SMS-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Как обоснованно отмечает антимонопольный орган. обратного ПАО «Вымпелком», ПАО «Почта Банк» не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на данные лица не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия m непосредственному доведению SMS-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО «Вымпелком», ПАО «Почта Банк» рекламораспространителям и рекламы, поступившей на телефонный номер +7-903-171-**** смс-сообщений следующего содержания:

«Александр! Вам предварительно одобрен кредит: 600 000 руб. на 60 мес., ставка от 11,9%! Оформите кредит до 11.03.2020 в pochtabank.ru/mas и получите 2 деньги без посещения офиса», поступившего 11.01.2020 в 17:06 oт отправителя «Pochtabank».

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - заявителю.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, незаконной по способу распространения потребителю рекламы, сторонами не представлено.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России правомерно и обоснованно в действиях ПАО «Вымпелком», ПАО «Почта Банк» уставлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы на телефонный номер +7-903-171-**** смс-сообщений

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Вместе с тем, согласно представленным документам ПАО «Почта Банк» в связи с поступлением Определения о возбуждении дела № 077/05/18-9264/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе контактный номер клиента +79031716613 добавлен в «стоп лист коммуникаций» с целью исключения дальнейших маркетинговых рассылок, распространение рекламы по указанному номеру было прекращено.

На основании изложенного отсутствовала необходимость выдачи ПАО «Вымпелком», ПАО «Почта Банк» предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространения рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Исходя из вышеизложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении Московского УФАС России, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют, а несогласие заявителя со сделанными административным органом выводами не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В рассматриваемом случае незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа не доказана Заявителем, оспариваемые акты не нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку предписание на основании оспариваемого решения не выдавалось, так как нарушение Закона о рекламе было устранено заявителем в добровольном порядке.

Приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оно является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о защите конкуренции и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования АО «ПОЧТА БАНК» - оставить полностью без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.В. Полукаров