Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙЭКСПЕРТ" (625048, ТЮМЕНСКАЯ ОБЛАСТЬ, ТЮМЕНЬ ГОРОД, ФИО1, ДОМ 1, КОРПУС 2/6, КАБИНЕТ 18, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 03.12.2014, ИНН: <***>, КПП: 720301001)

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ЭКОТЕХПРОМ" (119180, <...>, СТР.1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 25.07.2002, ИНН: <***>, КПП: 770601001)

третье лицо - УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, <...>, , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>, КПП: 770101001)

о признании недействительным решения ГУП «Экотехпром» о признании участника ООО «Стройэксперт» уклонившимся от заключения контракта, оформленного протоколом от 13.05.2021 г.

при участии:

от заявителя: ФИО2 доверенность от 15.07.2022г. (диплом)

от заинтересованного лица: ФИО3 доверенность от 08.08.2022г. (диплом)

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙЭКСПЕРТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ЭКОТЕХПРОМ" о признании недействительным решения ГУП «Экотехпром» о признании участника ООО «Стройэксперт» уклонившимся от заключения контракта, оформленного протоколом от 13.05.2021 г.

Представитель заявителя поддержал требования по доводам, изложенным в исковом заявлении.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление.

Исследовав материалы дела, заслушав мнения сторон, суд считает исковое заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из заявления, 02.04.2021 года Заказчик на официальном сайте ЕИС опубликовал извещение о проведении закупки 0173200001421000559 на Оказание услуг по годовому техническому обслуживанию технологического оборудования мусоросортировочных комплексов общей производительностью до 1 000 000 тонн твердых коммунальных отходов (ТКО) в год на объекте производственного назначения «ЭкоТехноПарк «Калуга».

16.04.2021 Заказчиком принят протокол подведения итогов аукциона 0173200001421000559, победителем признано ООО «Стройэксперт».

Обществом в установленные документацией Заказчика сроки направило в адрес заказчика подписанный проект контракта и банковскую гарантию.

В соответствии с условиями документации и положениями проекта контракта Заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта была представлена банковская гарантия № 33141-21КЭБГ/0001 от 26.04.2021, выданная Акционерным обществом КИВИ Банк (далее - Гарантия).

Между тем, Заказчик, рассмотрев Гарантию, 13.05.2021 принял Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта, в обоснование Заказчик указал что п. 11 банковской гарантии не соответствует требованиям п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Заявитель указывает, что решение ГУП «Экотехпром» о признании участника ООО «Стройэксперт» уклонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом от 13.05.2021 является незаконным.

Руководствуясь вышеизложенным, заявитель обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как установлено материалами дела, 02 апреля 2021 года ГУП «Экотехпром» разместило извещение о проведении закупочной процедуры в форме аукциона в электронной форме (извещение №0173200001421000559).

На основании результатов аукциона в электронной форме победителем признано ООО «Стройэксперт» с предложением о цене контракта, которое составляет 77 206 163 рубля 35 копеек (снижение 12%) согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 16 апреля 2021 года. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% от цены контракта.

Заказчик разместил в ЕИС и на электронной площадке http://roseltorg.ru. проект контракта в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон 44-ФЗ).

ООО «Стройэксперт» разместило на электронной площадке http://roseltorg.ru подписанный контракт и банковскую гарантию от 26 апреля 2021 года № 33141-21КЭБГ/0001, выданную Акционерным обществом «КИВИ банк».

Комиссией по закупкам ГУП «Экотехпром» установлено, что представленная ООО «Стройэксперт» банковская гарантия от 26 апреля 2021 года № 33141-21КЭБГ/0001 не соответствует требованиям Закона 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона 44-ФЗ Заказчик должен установить требование об обеспечении исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 8.2 статьи 45 Закона 44-ФЗ дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно разделу IV «Размер и порядок обеспечения заявок на участие в закупке, обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств» Документации по проведению аукциона в электронной форме установлено требование Заказчика о предоставлении обеспечения контракта, в том числе, в случае предоставления обеспечения в форме банковской гарантии.

При этом требования к банковской гарантии предусмотрены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Постановление Правительства).

Основания для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается в следующих случаях: уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия; окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии; по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Следовательно, досрочно прекратить действие гарантии возможно только при наличии воли Заказчика (бенефициара).

Между тем представленная Участником банковская гарантия в нарушение требований Постановления Правительства и статьи 45 Закона 44-ФЗ, содержит указание о том, что гарантия прекращается не только по основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации, а также возможно прекращение действия гарантии путем возврата оригинала гарантии от принципала или бенефициара гаранту. В указанном случае письменного отказа бенефициара от своих прав по гарантии не требуется (пункт 11 банковской гарантии).

При этом положения Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают возможность возврата оригинала банковской гарантии Участником (принципалом) гаранту как основание для прекращения действия гарантии.

Как следует из пункта 3 части 1 статьи 378 ГК РФ, отказ от гарантии является односторонней сделкой, которую может осуществить только одно лицо - бенефициар. Возвращение оригинального документа является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

При этом, возврат банковской гарантии выдавшему ее гаранту свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает в будущем возможность предъявления бенефициаром требования гаранту.

Условие прекращения исполнения обязательств по банковской гарантии, ввиду наличия у принципала права на возврат оригинала гарантии гаранту лишает бенефициара законного права на предъявление требований по банковской гарантии.

Кроме того, в закупочной документации Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном закупочной документацией. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником аукциона самостоятельно.

Предоставление обеспечения было обязательным для ООО «Стройэксперт» и право на выбор способа обеспечения было реализовано Истцом при заключении контракта. При этом он был вправе внести обеспечение денежными средствами на специальный счет, которые были бы возвращены Участнику.

В соответствии с частью 10 статьи 83.2 Закона 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры. Исходя из положений статьи 83.2 Закона 44-ФЗ следует, что победитель не наделен правом изменения условий аукционной документации, равно как и Заказчик не наделен правом вносить какие-либо изменения в закупочную документацию помимо включения информации о победителе закупки и его окончательном предложении.

Таким образом, положения закупочной документации не подлежали изменению по результатам проведения электронного аукциона. Между тем в установленные сроки Истец не воспользовался своим правом и не обжаловал положения закупочной документации, что указывает на то, что, давая свое согласие на заключение контакта на условиях, установленных закупочной документацией при подаче заявки, Истец был согласен со всеми установленными Заказчиком требованиями.

Учитывая фактические обстоятельства дела недобросовестность Истца выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, победителем не было представлено обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона 44-ФЗ.

Таким образом, Истцом не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при предоставлении обеспечения по закупке. Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматривается.

Таким образом, ГУП «Экотехпром» обоснованно было принято решение отказать ООО «Стройэксперт» в приеме банковской гарантии в соответствии с пунктом 2 и пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона 44-ФЗ, а также признать ООО «Стройэксперт» (ИНН <***>) уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, что подтверждается Протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта от 13 мая 2021 года.

Отказ бенефициара принимать банковскую гарантию с пороком является отказом от своих прав по ней и, по смыслу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о прекращении принципалом использования этого способа обеспечения, и полностью исключает возможность предъявления бенефициаром требования Банку - гаранту (лист 3 решения).

Истец не учел, что Закон 44-ФЗ и постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» носит специальный характер по отношению к статьям 368 - 379 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку последний устанавливают общие особенности выдачи и прекращения независимой гарантии. Однако нормами Гражданского кодекса Российской Федерации специфика отношений в сфере выдачи независимых (банковских) гарантий при осуществлении государственных закупок не учитывается. Указанные специальные нормы в сфере независимых гарантий регламентируются Законом о конкурентной системе.

При этом, предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ законодателем возложена именно на победителя закупки, то есть на ООО «Стройэксперт», а не Банк-Гаранта.

Действуя добросовестно и разумно, ООО «Стройэксперт» при получении проекта Гарантии должен был проверить соответствие условий требованиям аукционной документации и Закона № 44-ФЗ, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Исходя из того, что Истец, избрав банковскую гарантию в качестве способа обеспечения исполнения контракта, при заключении с Банком Договора гарантии, то он обязан обеспечить соответствие условий банковской гарантии предъявляемым к ней требованиям закона путем согласования с Гарантом соответствующих условий банковской гарантии, а по смыслу положений Закона 44-ФЗ на Банк указанным законом возлагаются лишь обязанности, связанные с размещением сведений о выданной банковской гарантии в реестре банковских гарантий (ч. 8 - 11 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом риск наступления неблагоприятных последствий в случае представления ненадлежащей банковской гарантии, лежит исключительно на ООО «Стройэксперте», поскольку при подготовке и подаче документов для получения банковской гарантии, именно он должен проверить ее содержание на соответствие тем требованиям, которые к ней предъявляются Бенефициаром, а также принять все необходимые и достаточные меры для проверки соответствия представленной банковской гарантии условиям основного обязательства (контракта).

Следовательно, довод Истца о том, что юридически значимый факт о том, что спорная банковская гарантия соответствовала требованиям постановления Правительства Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и требованиям закупочной документации является несостоятельным.

Указанное положение подтверждается судебной практикой (Определение Верховного суда от 30 декабря 2021 года № 305-ЭС21-25451).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд приходит к выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 27, 41,65, 110, 167-170, 176, 180, 181 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В иске ООО «СТРОЙЭКСПЕРТ» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Нариманидзе Н.А.