Гражданский кодекс часть 1

об оспаривании пунктов 2 и 3 резолютивной части решения от 08.06.2016 по делу №223ФЗ-250/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, оформленным письмом от 14.06.2016 №17/40215/16.

при участии:

от заявителя – ФИО1 (дов. от 26.07.2016 № 503-Д);

от ответчика – ФИО2 (дов. от 06.07.2016 № ИА/45795/16);

от 3их лиц: ООО «СоюзТехно» – ФИО3 (дов. от 15.11.2016 № 1/11).

ООО «Производственное объединение «Зарница» – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями об оспаривании пунктов 2 и 3 резолютивной части решения от 08.06.2016 ФАС России по делу №223ФЗ-250/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, оформленным письмом от 14.06.2016 №17/40215/16.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что требования, содержащиеся в пунктах 5.4.3.6 – 5.4.3.8 котировочной документации, установлены во исполнение подпунктов 6-8 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» и не противоречат действующему законодательству, следовательно, отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, в связи с чем пункт 2 резолютивной части Решения (о признании ОАО «РЖД» нарушившим требования Закона о закупках) подлежит признанию недействительным.

Антимонопольный орган при вынесении решения не учел, что в соответствии с пунктом 1.7.1, 8.1.1 котировочной документации исполнение договора может обеспечиваться не только предоставлением банковской гарантии, но и внесением денежных средств на счет, указанный в пункте 1.7.1 котировочной документации, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Также антимонопольный орган не принял во внимание возможность предоставления банковской гарантии, выданной банком, не указанным в приложении №5 котировочной документации, в случае соответствия такого банка требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, и проигнорировал тот факт, что данное условие, относящееся к банковской гарантии, не может являться основанием для отклонения заявки участника, поскольку указанный документ не предоставляется в ее составе.

Также заявитель отмечает, что вывод о нарушении положений Закона о закупках установлением перечня банков в приложении №5 котировочной документации является субъективным мнением ФАС России.

Требование к банковской гарантии, установленное в пункте 8.1.8 котировочной документации, соответствует требованиям действующего законодательства и не ограничивает количество участников Запроса котировок, следовательно, отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, в связи с чем пункт 2 резолютивной части Решения (о признании ОАО «РЖД» нарушившим требования Закона о закупках) подлежит признанию недействительным.

Условие, содержащееся в пункте 6.8.10 котировочной документации, включено в котировочную документацию во исполнение пункта 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», а его установление не является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках, в связи с чем пункт 2 резолютивной части Решения не соответствует действующему законодательству в сфере закупочной деятельности.

На основании вышеизложенного заявитель указывает, что права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым Решением, которое в части пункта 2 и 3 резолютивной части не обосновано и не соответствует закону.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором оно просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку решение, в том числе и его оспариваемые пункты 2,3 является законным и обоснованным, вынесенным с соблюдением норм материального и процессуального права.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ООО «СоюзТехно» в судебном заседании поддержал позицию заявителя.

ООО «Производственное объединение «Зарница», извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Производственное объединение «Зарница» (далее - Заявитель) от 24.05.2016 № 199 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении запроса котировок в электронной форме № 581/ЗКТЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ оборудования обучающего для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31603606642) (далее — Запрос котировок, Жалоба).

Решением ФАС России от 14.06.2016 №17/40215/16 по делу №223ФЗ-250/16 (далее – Решение) жалоба ООО «Производственное объединение «Зарница» на действия ОАО «РЖД» (далее – Заявитель) при проведении запроса котировок в электронной форме №581/ЗКТЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ оборудования обучающего для нужд ОАО «РЖД» (далее – Запрос котировок) признана обоснованной.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 резолютивной части обжалуемого Решения ОАО «РЖД» было признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) в связи с установлением требований, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников Запроса котировок.

Согласно пункту 3 резолютивной части Решения материалы дела №223ФЗ-250/16 переданы соответствующему должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении Заявителя дел об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена частями 7 и 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 4 резолютивной части Решения обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдано, так как по результатам Запроса котировок заключен договор с ООО «СоюзТехно» (третье лицо).

ОАО «РЖД» не согласившись с данным решением Комиссии УФАС в части пунктов 2 и 3 резолютивной части (о признании ОАО «РЖД» нарушившим положения Закона о закупках и о наличии в действиях ОАО «РЖД» признаков административных правонарушений) и считая, что обжалуемое Решение подлежит признанию недействительным в соответствующей части, обратились в арбитражный города Москвы суд с настоящими требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Приказом ФАС России от 18.01.2013 № 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).

В соответствии с пунктом 1 Порядка рассмотрения жалоб антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2015 (далее - Положение о закупке).

При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе «О защите конкуренции».

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 17.02.2014 по делу № ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ, где ВАС РФ указал на следующее: «Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках».

Заинтересованные лица имеют право обратиться в антимонопольный орган жалобами на действия заказчиков, что подтверждается положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (согласно изменениям внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, перечень оснований для обращения с жалобой в ФАС России, установленный Законом о закупках, не является закрытым и не должен ограничивать права на административную защиту путем подачи жалобы в ФАС России.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По итогам рассмотрения поступившей жалобы, Решением № 223ФЗ-249/16 жалоба ООО «Дельта» признана необоснованной, Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2 Закона о закупках. Обязательное к исполнению предписание по делу № 223ФЗ-228/16 не выдавалось, так как по итогам Аукциона заключен договор.

Пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 Документации к участникам Аукциона установлены следующие дополнительные требования: «5.4.3.6. отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах; 5.4.3.7 отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД»; 5.4.3.8. непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».»

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным понять в каком размере у участников должна отсутствовать просроченная задолженность перед ОАО «РЖД», каких неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД» не должно иметься у участников, и непричинение вреда какому имуществу ОАО «РЖД» должны не совершать участники закупки.

Кроме того, данные положения Документации по сути подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания Закона о закупках может быть установлено Заказчиком.

В данном случае, Заказчиком вводятся ограничения на привлечение недобросовестных поставщиков, исполнявших обязательства для нужд ОАО «РЖД». Вместе с тем, не представляется возможным понять, почему Заказчик хочет себя обезопасить только от недобросовестных поставщиков, исполнявших обязательства для нужд ОАО «РЖД», и не учитывает, что существует огромное количество недобросовестных поставщиков, исполнявших обязательства для нужд других заказчиков.

При этом также необходимо отметить, что процедура ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченным на то контрольным органом в сфере закупок чётко регламентирована положениями Закона о закупках и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в связи с тем, что являют собой меру ответственности хозяйствующих субъектов, участников рынка, недобросовестно исполнявших договоры, заключенные в соответствии с Законом о закупках, выразившуюся в ограничении допуска на участие в торгах.

Кроме того, принятие решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков может быть обжаловано в суд и в судебном порядке участник закупки имеет возможность доказать свою добросовестность. В настоящем случае, лицо практически лишено какой-либо защиты, в том числе судебной защиты, в рамках которой лицо может доказать что действовало добросовестно, что обстоятельство явилось стечением тех или иных ситуативных обстоятельств, объективных причин повлекших за собой задолженность перед заказчиком (например снятие продукции с производства, процессы связанные с дестабилизацией экономики и др.), т.е. объективные препятствия которые не зависят от участника, но в силу того что он осуществляет предпринимательскую деятельность и несет предпринимательские риски и взяв на себя обязательство исполнить договор в срок и не исполнив его в силу объективных причин к участию в данной закупке будет не допущен, поскольку указанные требования являются основанием отклонения от участия в закупке.

Таким образом, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Аукциона, а также отказ в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников.

Кроме того, несоответствие указанным требованиям, не подтверждает невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

По мнению Заявителя, в Документации правомерно установлено требование о необходимости подтверждения участникам закупки должен являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 159 Положения о закупках в документации о закупке могут устанавливаются обязательные требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 2.3 Документации участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товара, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить: документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, иной документ выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товара с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товара; или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/ поставщику.

В соответствии с пунктом 2.2 Документации участник должен иметь возможность осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах. В подтверждение возможности осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах участник в составе заявки должен представить: документ по форме приложения № 13 к Документации; и документы, подтверждающие возможность осуществления гарантийного ремонта товара в технических, сервисных службах (например, копии договоров с сервисными центрами, службами; в случае если участник осуществляет функции сервисной, технической службы - документы, подтверждающие право осуществления ремонта товара, выданные производителем такого товара; письмо участника о том, что участник является производителем и осуществляет гарантийный ремонт самостоятельно и др.).

Указанные требование к участнику Запроса котировок ограничивает количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия в Запроса котировок поставлена в зависимость от решений (действий) третьих лиц (производитель, дилер).

Кроме того, товар, являющийся предметом Запроса котировок, может быть приобретен участником после рассмотрения заявок или заключения договора по результатам Запроса котировок. В таком случае на момент подачи заявки у участника может не быть документов, указанных в пунктах 2.2, 2.3 Документации.

Следовательно, отсутствие у участника документов, указанных в пунктах 2.2, 2.3 Документации не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса котировок.

В соответствии с пунктом 1.2.1 протокола № 581/ЗКТЭ-РЖДС/16/2 рассмотрения котировочных заявок, представленных для участия в Запросе котировок, от 18.05.2016 Заявителю в допуске к участию в Запросе котировок отказано в связи с непредставлением документов по товарам, указанным в позициях №№ 1-5 таблицы пункта 3.1 Документации, предусмотренных пунктами 2.2, 2.3 Документации, на основании пункта 6.8.4.1 Ддокументации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в качестве обязательных для участников Запроса котировок, а также отклонившего заявку Заявителя в связи с несоответствием таким требованиям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

При этом Заявитель ссылается на то, что Заказчику исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты строительства. Участник, имеющий договорные отношения с заводами-изготовителями, либо дилерами гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования, которое в свою очередь обеспечит нормальное функционирование системы связи на границах железной дороги. Закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Вместе с тем, необходимо отметить, что участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес Заказчика писем с гарантией об отгрузке, возможность участников закупки в течение ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя закупаемого товара.

Кроме того, необходимо отметить, что указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, т.е. обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Необходимо подчеркнуть, что объективное обоснование установления указанного квалификационного требования Заявителем не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того, обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Исполнение участником закупки вышеизложенных обязательств не зависит от воли последнего и поставлено в зависимость от третьих лиц.

Кроме того, представление участником закупки документов, выдаваемых изготовителем либо дилером закупаемой продукции, в силу требований действующего законодательства не относится к числу документов, которые должны гарантировать качество и технические характеристики закупаемого заказчиком товара.

Следовательно, выполнение рассматриваемого положения Методики подразумевает под собой фактическое наличие у участника закупки требуемого товара еще на стадии подачи заявки на участие в торгах. Подобное требование создает определенные ограничения для хозяйствующих субъектов, не являющихся производителями рассматриваемых товаров, а лишь осуществляющими деятельность по перепродаже данных товаров (то есть посредники/дилеры между производителями и конечным потребителем), поскольку вынуждает закупать товар до подведения итогов закупки и определения победителя в то время, как законодательством это не предусмотрено.

Более того, указание участникам Заказчиком приобретать товар задолго до заключения договора по результатам торгов и в условиях абсолютного неведения, будет ли тот или иной участник победителем закупки, влечет безосновательные, излишние затраты участника закупки, что также является препятствием к участию хозяйствующего субъекта в закупке.

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Ссылка Заявителя на определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 № 306-КГ15-1535 не применима к рассматриваемому спору, так как в указанном деле Татарстанское УФАС России выявило в действиях Заказчика при проведении закупки нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», то есть недопущение, ограничение, устранение конкуренции, что отсутствует в оспариваемом Решении ФАС России.

Как совершенно справедливо указано в Определении Верховного Суда

Российской Федерации, само по себе установление данного требования в

документации о закупке не может являться основанием для вменения нарушения

статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку при выявлении нарушения

указанной статьи антимонопольный орган также обязан доказать то, что

рассматриваемое положение документации о закупке условие включено специально

для того, чтобы обеспечить победу в торгах конкретному хозяйствующему субъекту,

чего Татарстанским УФАС России в деле № А65-8455/2014 сделано не было. Вместе с тем, в рассматриваемом судебном деле Суды не дают оценку соответствия рассматриваемого положения документации требованиям Закона о закупках и не делают вывод о его правомерности.

Таким образом, установление вышеуказанных требований ограничивает количество участников, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 1.7.1 Документации способ обеспечения исполнения договора указан в пункте 8.1.1 Документации (банковская гарантия или внесение денежных средств), размер обеспечения исполнения договора составляет 3 000 000,00 (три миллиона) рублей 00 копеек.

Требования к банковской гарантии указаны в пунктах 8.1.8-8.1.11 Документации.

Согласно пункту 8.1.8 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 Документации.

В приложении № 5 Документации указан перечень из 10 банков.

При этом представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнения обязательств по договору, заключенному по результатам Запроса котировок.

В соответствии с пунктом 8.1.9 Документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.

Обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

При этом в Документации не установлены требования к кредитным качествам и платежеспособности банков, которые соответствуют требованиям Заказчика.

Таким образом, установление указанного требования в качестве обязательного требования к участнику Запроса котировок ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем, в заявлении об оспаривании Решения Заявитель указывает на тот факт, что «в условиях экономической нестабильности и кризиса в банковской сфере, на фоне ежедневных публикаций об отзыве лицензий у очередного банка, риски заказчика, вызванные неисполнимостью банковских гарантий, нехваткой обеспечения многократно увеличились в связи с чем, удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора требует от заказчика повышенного внимания и отбора финансовых организаций, выдающих банковские гарантии», вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям:

наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Необходимо также обратить внимание на тот факт, что выдача банковской гарантии является платной услугой и у различных банков стоимость её представления не одинакова. Кроме того, необходимым условием для предоставления банковской гарантии у большинства банков является условие об открытии у данных банков расчетных счетов участниками. Также необходимо отметить, что выдача банковской гарантии является правом, а не обязанностью банков, в связи с чем, установление ограниченного перечня банков, чьи банковские гарантии могут быть представлены победителем Запроса предложений, ограничивает круг участников Запроса предложений.

Таким образом, установление требования о выдаче банковской гарантии приемлемым для Заказчика банком в качестве обязательного требования к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников закупки и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 6.8.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Согласно пункту 6.8.5 Документации и пункту 241 Положения о закупке в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, Заказчик обязан отстранить такого участника Запроса котировок на любом этапе проведения Запроса котировок.

Следовательно, наделение комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Закупки.

Вместе с тем, возможность участия в Закупке с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Таким образом, установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия ему, ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование ограничивают количество участников закупки, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 1.5 Документации при проведении Запроса котировок применяются антидемпинговые меры, перечисленные в подпункте в) пункта 6.15.2.2 Документации, в порядке, установленном в указанных пунктах.

Демпинговой ценой при проведении Запроса котировок считается цена, сниженная по отношению к начальной (максимальной) на 25 % и более.

В соответствии с пунктом 6.15.2.2 Документации участник при представлении предложения с демпинговой ценой обязан представить в составе заявки обоснование предлагаемой цены договора (цены лота), а именно, расчет предлагаемой цены договора (лота) и ее обоснование.

В случае невыполнения участником Запроса котировок требования о представлении документов или признания Заказчиком предложенной цены договора (лота) необоснованной, заявка на участие в Запросе котировок такого участника отклоняется.

При этом порядок признания Заказчиком предложенной демпинговой цены договора (лота) необоснованной Документацией не установлен.

Таким образом, действия Заказчика, установившего дополнительные требования к участнику Запроса котировок, подавшему предложение с демпинговой ценой, а также дополнительные основания для отклонения заявки такого участника противоречат пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, решение ФАС России от 08.06.2016 по делу № 22ЗФЗ-250/16 является законным, обоснованным, изданным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст.110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными пунктов 2 и 3 решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 08.06.2016 по делу №223ФЗ-250/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков