Гражданский кодекс часть 1

ПАО «ФСК ЕЭС» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 09.08.2016 №223ФЗ-413/16.

Заявитель требования поддержал в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица с заявленными требованиями не согласился, представил отзыв, указал на законность и обоснованность оспариваемых актов.

Третье лицо представило письменные пояснения, поддержало позицию заявителя.

Выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 09.08.2016 Комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок по итогам рассмотрения жалобы ФИО1 вынесено решение и выдано предписание от 09.08.2016 №223-ФЗ-413/16.

Заявитель с данными решением и предписанием не согласился и обжаловал их в арбитражном суде настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации. Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» № 279 от 24.07.2015.

Судом установлено, что в ФАС России поступила жалоба гражданина ФИО1 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС», организатора АО «ЭССК ЕЭС» (далее — Организатор) при проведении конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение незавершенного объема работ по корректировке ПД, РД, выполнению СМР, ПНР и поставке МТРиО по титулу 31603875519 Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 500 кВ Трубино для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Центра (извещение №31603875519).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 09.08.2016 по делу № 223ФЗ-413/16, которым жалоба ФИО1 на действия (бездействие) Заказчика признана обоснованной, в действиях заказчика ПАО «ФСК ЕЭС», организатора АО «ЭССК ЕЭС» выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В целях устранения выявленных нарушений заказчику ПАО «ФСК ЕЭС», организатору АО «ЭССК ЕЭС» на основании решения Комиссии ФАС России от 09.08.2016 по делу №223ФЗ-413/16 выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому Заказчику, Организатору в срок до 23.08.2016 необходимо аннулировать процедуру проведения Конкурса, а также разместить в единой информационной системе информацию о совершении указанных действий.

Согласно данным, размещенным в единой информационной системе, предписание ФАС России от 09.08.2016 по делу № 223ФЗ-413/16 исполнено.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе «О защите конкуренции».

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 17.02.2014 по делу № ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ: «Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 №396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках».

«В настоящее время порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции».

Таким образом, суд полагает необходимым указать, что ФАС России при принятии решения и выдаче оспариваемого предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В обоснование заявленных требований Заявителя указывает на принятие к рассмотрению жалобы лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России, суд, при рассмотрении настоящего спора, пришел к выводу, что указанный довод Заявителя несостоятелен и подлежит отклонению по следующим основаниям.

По мнению Заявителя, правом на обращение в ФАС России обладают лица, подавшие заявки на участие в закупке, а также лица, которые не подали заявки, но их обжалование связано с нарушением организаторами закупок установленного порядка размещения информации о торгах либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

Вместе с тем, суд пришел к выводу, что данный вывод Заявителя не соответствует положениям Закона о защите конкуренции, а также Закона о закупках, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции дополнен статьей 18.1, часть 1 которой предусматривает (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 396-ФЗ, что по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Следовательно, физическое лицо может являться непосредственно участником закупки, либо участников в группе лиц, которая является участником закупки.

Таким образом, правом на обращение в ФАС России обладают, в том числе, лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из представленных материалов следует, что гражданин ФИО1 обратился с жалобой в ФАС России до даты окончания подачи заявок на закупку.

При этом, суд считает необходимым отметить, что при рассмотрении спора следует учитывать правовую позицию, изложенную в пстановлении Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-130652/2015 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 305-КГ16-11633): «В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости принятия антимонопольным органом оспариваемого решения по жалобе лица, не являвшегося участником закупки, не принимаются судом кассационной инстанции.

Суды первой и апелляционной инстанции, правильно применив положения части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, пришли к обоснованному выводу о возможности обжалования действий организатора торгов лицом, участие которого в аукционе было ограничено вследствие предъявления избыточных требований к участникам закупки.».

Также несостоятелен и подлежит отклонению довод Заявителя о выявлении ФАС России нарушений без соблюдения положений Закона о закупках по следующим основаниям.

В заявлении ПАО представителем «ФСК ЕЭС» указано, что Комиссия ФАС России не имела право рассматривать доводы жалобы по документации о закупке, в том числе, по требованиям к участникам.

При этом, заявителем не учтено следующее.

Пунктом 2 части 2 статьи 1 Закона о закупках установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. Заявитель относится к числу названных субъектов.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия/бездействие заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

При этом, буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что речь в данном случае идет об обжаловании действий (бездействия) заказчика в названных случаях именно по правилам, установленным антимонопольным органом.

В свою очередь, Федеральным законом от 28.12.2013 № 396 - ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступил в силу с 01.01.2014) изменена редакция статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой по установленным ею правилам антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из положений названной нормы, антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. Обратное означало бы невозможность полноценного исполнения антимонопольным органом возложенных на него функций и не соответствовало бы целям его компетенции.

Кроме того, судом учтено, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в части 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

В этой связи, вопреки утверждению заявителя, перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке.

Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

В этой связи, представляется возможным сделать вывод о том, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (не содержащей какого-либо перечня случаев для обжалования) допустимо применять как в совокупности с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов.

В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, недостижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках.

Таким образом, положения Закона о закупках и нормы Закона о защите конкуренции (в части полномочий антимонопольных органов на рассмотрение жалоб) применяются в совокупности.

Кроме того, исходя из буквального и грамматического толкования части 10 статьи 3 Закона о закупках, перечень указанных в данной норме случаев для обжалования не является исчерпывающим исходя из отсутствия словосочетаний «исключительно» или «только в случае».

При таких данных, оспариваемые ненормативные акты вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Не ограничен антимонопольный орган и в праве установления нарушения положений о закупках и закупочных документации заказчиков со специальной правосубъектностью, поскольку именно в названных документах такие заказчики устанавливают алгоритм и порядок проведения закупочных процедур в силу статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, в силу части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 названной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках

Кроме того, в соответствии с положениями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статьи 11,12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

Таким образом, оспариваемое решение принято ФАС России в соответствии с полномочиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба на акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей (далее - жалоба), подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать: наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются; наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) заявителя, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, номер факса; указание на обжалуемые торги, если размещение информации об обжалуемых торгах на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, адрес сайта, на котором она размещена (указанная информация не представляется при обжаловании актов и (или) действий (бездействия) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей); указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, на нормативный правовой акт, устанавливающий порядок осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, а также соответствующие доводы;

Положениями части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю:

1)жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи;

2)жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3)наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

4)антимонопольным органом принято решение относительно
обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов,
оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии,
уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей
эксплуатацию сетей;

5) акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были
обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2010
года № 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и
муниципальных услуг".

Иных оснований для возврата жалобы Законом о защите конкуренции не установлено.

Таким образом, подача жалобы в антимонопольный орган лицом, не подавшим заявку на участие в закупке, а также обжалование иных действий заказчика, не связанных с размещением информации на ООС, не входит в исчерпывающий перечень случаев для возврата жалобы заявителю, установленный частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Не принимается судом и довод Заявителя о том, что жалоба ФИО1 принята ФАС России, в том, числе с нарушением части 8 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а именно жалоба не подписана, поскольку противоречит материалам дела.

В материалах дела, имеется жалоба ФИО1, подписанная электронной цифровой подписью.

Также, в деле имеется подтверждение, что данный сертификат выдан ФИО1 10.05.2016 ЗАО «ЦЭК» и действителен по 10.05.2017.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» закон регулирует отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона об электронной подписи электронной подписью является информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

В соответствии со статьей 4 Закона об электронной подписи, основным принципом является недопустимость признания электронной подписи и (или) подписанного ею электронного документа не имеющими юридической силы только на основании того, что такая электронная подпись создана не собственноручно, а с использованием средств электронной подписи для автоматического создания и (или) автоматической проверки электронных подписей в информационной системе.

Согласно статье 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Таким образом, довод заявителя не находит своего подтверждения, не соответствует материалам дела, а также действующему законодательству.

В рассматриваемом случае, суд соглашается с выводами представителя антимонопольного органа о том, что предмет Конкурса сформирован Заказчиком в нарушение требований части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 4 пункта 1.5.2 статьи 1.5 Положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, выполнение строительно-монтажных работ, требуемых к закупке, осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям заказчика.

Согласно Тому 1 Документации предметом Конкурса является право на выполнение незавершенного объема работ по корректировке ПД, РД, выполнению СМР, ПНР и поставке МТРиО по титулу «Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 500 кВ Трубино» для нужд филиала ПАО «ФСКЕЭС» - МЭС Центра.

В соответствии с Томом 2 «Техническая часть», установлен перечень работ: скорректировать проектно-сметную документацию на основании утвержденного задания на проектирование, выполнение РД, СМР и ПНР, оформление ЗПО, осуществление авторского надзора.

Вместе с тем, разработка проектной документации, на основании которой должны выполняться работы, является частью предмета Конкурса.

Таким образом, предмет Конкурса сформирован Заказчиком в нарушение требований части 1 статьи 2 Закона о закупках, в Документации отсутствуют сведения об объеме работ, являющихся предметом Конкурса, требования к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ, а также неправомерно объединены в один лот работы по строительству, проектированию и поставки оборудования.

Таким образом, указанные действия Заказчика нарушают требования пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Данный вывод суда нашел свое отражение в постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 25.10.2016 по делу № А40-36599/16:

«Суд обоснованно обратил внимание на то, что выполнение строительных работ, требуемых к закупке, осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям заказчика.

При этом разработка проектной документации, на основании которой должны выполняться работы, является частью предмета Конкурса (Техническое задание к Конкурсной документации).

Таким образом, в связи с тем, что предмет Конкурса сформирован Заказчиком в нарушение требований части 1 статьи 23акона о закупах, в Конкурсной документации отсутствуют сведения об объеме работ, являющихся предметом Конкурса, требования к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ, в объеме, достаточном для подготовки заявки на участие в Конкурсе, а также объединены в один лот работы, технологически и функционально не связанные между собой..».

Относительно вывода о том, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении неизмеряемых требований к участникам Конкурса, нарушают положения части 1 статьи 2 Закона о закупках, суд полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 1.5.2 статьи 1.5 Положения о закупке.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Подпунктом 6 пункта 2.3.1.3 Документации установлено требование к участникам, а именно: «должен иметь за последние 3 года не менее 1 завершенного проекта, аналогичного по выполняемым работам (услугам) на объекте, классом напряжения не более чем на 1 класс ниже объекта закупки, в качестве генподрядчика либо субподрядчика, в т.ч. выполнение работ по созданию внутренних энергосистем для энергоснабжения крупных промышленных предприятий».

Также участник должен иметь опыт проектирования за последние 3 года не менее 1 аналогичного объекта с использованием КРУЭ 220, ПО кВ. ВЛ и КЛ из сшитого полиэтилена.

Вместе с тем, в Документации не приводится толкование терминов «аналогичных работ», «аналогичного объекта», что не позволяет участникам Конкурса определить, какой именно опыт необходимо представить в составе заявки, что ограничивает количество участников закупки.

Кроме того, согласно подпункту 8 пункта 2.3.1.3 Документации участник закупки должен иметь достаточное для исполнения договора количество собственных или арендованных материально-технических ресурсов (машин и механизмов, специальных приспособлений и инструментов) из перечня установленного Заказчиком в Документации, вместе с тем участник может иметь иную марку машин и механизмов, представленных в таблице, при условии, что произведенные замены соответствуют или превосходят по характеристикам машины и механизмы, указанные в таблице.

Вместе с тем, Заказчиком не установлены характеристики и требования которые превосходят характеристики ресурсов установленных Заказчиком в Документации, что не позволяет участникам закупки улучшить свое предложение.

Таким образом, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 1.5.2 статьи 1.5 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом «г» пункта 1.5.2 Положения о закупке.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2.3.1.3 Документации участник закупки должен иметь необходимые полномочия на поставку оборудования и подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей оборудования, предлагаемого в рамках настоящего Конкурса. В частности, производитель должен гарантировать поставку в определенные сроки, проведение шеф-монтажа и/или шеф-наладки, распространение всех фирменных гарантий на оборудование в течение гарантийного срока, оговоренного в конкурсной документации.

Вместе с тем, установление данного требования в качестве допуска к участию в закупочной процедуре является ограничением круга участников, так как предоставление таких документов не подтверждает качество поставки и выполнение обязательств по результатам и зависит от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, в отсутствие обязанности производителя, изготовителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участников закупки сформировать заявочные материалы в соответствии с требованиями раздела 5 Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя, изготовителя закупаемого товара.

Учитывая изложенное, установленные Заказчиком в подпункте 10 пункта 2.3.1.3 Документации требований ставят участников Конкурса в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Кроме того, подпунктами 11-12 пункта 2.3.1.3 Документации предусмотрено, что участник закупки должен обладать необходимым аппаратным и программным обеспечением для корректировки ПД, разработки РД, в том числе оборудованными автоматизированными рабочими местами инженера - проектировщика и инженера-сметчика, оборудованием для печати и сканирования чертежей форматов А2-А0, а также лицензионным специализированным программным обеспечением автоматизированного проектирования (САПР), программным обеспечением AutoCAD, а также обязательное наличие программного обеспечения Автоматизированной системы управления проектами (АСУП) на платформе OraclePrimavera и сертифицированного персонала (не менее двух специалистов) для работы с программным обеспечением «Primavera». Наличие программного комплекса «ГОССТРОИСМЕТА» (формат GSL) в качестве базового формата хранения и обмена сметной документацией и соответствующих сертифицированных специалистов (не менее двух специалистов) для работы с указанным ПО.

Вместе с тем, установление требования о наличии в собственности участника при подаче заявки на участие в Конкурсе ограничивает количество участников закупки, так как данные системы будут использоваться в рамках исполнения договора, а также могут быть арендованы по договору аренды, по договору лизинга, либо на иных законных основаниях.

Кроме того, подпунктом 5 пункта 2.3.1.3 Документации установлено требование к участником об обязательном наличии соответствующих документов на осуществление функций генерального подрядчика (в случае привлечения субподрядчиков), генерального проектировщика (в случае привлечения субподрядчиков) с указанием допусков на выполнение работ на особо опасных и технически сложных объектах, а также приложения к СРО в соответствии с перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонт} объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в действующей редакции (далее Перечень) к Приказу Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 № 624.

В соответствии с частями 4-5.1 статьи 48, 2-3.1 статьи 52 ГрК РФ заказчик при осуществлении закупок на выполнение работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства устанавливает в документации о закупке требования к участникам закупок о наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации строительства, а в закупках на выполнение работ по подготовке проектной документации - выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации подготовки проектной документации.

Следовательно, условием допуска к участию в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства является наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

При этом, требование о наличии у участника закупки свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (за исключением работ по организации строительства) является неправомерным.

Кроме того, в соответствии с подпунктами 2-3 пункта 2.3.2.3 Документации к участнику установлены квалификационные требования, согласно которым участнику в составе заявки необходимо представить:

- оригинал справки по СУОТ (раздел 4, форма 10) с приложением копии утвержденного руководителем организации Положения о службе по охране труда, разработанного на основании Рекомендаций по организации работы службы охраны труда в организации (постановление Министерства труда и социального развития РФ от 08.02. 2000 №14), с предоставлением списка лиц, ответственных за ОТ или копия сертификата ISO 18001 (при его наличии);

- копию сертификата ISO 14001 или утвержденную руководителем организации программу реализации мероприятий по охране окружающей среды с приложением последнего акта проверки органами государственных надзорных органов (Росприроднадзора, экологического надзора).

Вместе с тем, данные требования являются подтверждением реализации мероприятий по охране окружающей среды в организации, подтверждением работы службы охраны труда в организации и установление данных требований в качестве критерия допуска к участию в закупочной процедуре является ограничением числа участников закупки, так как наличие данных требовании не влияет на исполнение обязательств по договору.

Установление вышеуказанных требований в Документации, противоречит подпункту «г» пункта 1.5.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Суд отмечает, что позиция ФАС России о недопустимости установления в закупочной документации неизмеряемых требований подтверждается судебной практикой: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2016 № 305-КГ16-4543 по делу № А40-72817/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2016 по делу № А40-169640/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от по делу № А40-26255/2015, и др.

В нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Подпунктом 9 пункта 2.3.1.3 Документации установлено требование к участникам Конкурса о наличии у участника достаточного для исполнения договора количество собственных и привлеченных кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе не менее: 325 рабочих; 25 ИТР, 30 служащих.

Также, пунктом 2.9.3.3 Документации установлен подкритерий «Наличие МТРиО» и «Наличие квалифицированных кадровых ресурсов» оценка производится членами Конкурсной комиссии (при необходимости - с привлечением экспертов) на основании документов заявки Участника. Оценка «0» баллов присваивается если кадровых и материально-технических ресурсов достаточно (в соответствии с установленными требованиями п.2.3.1.3.) для выполнения работ. Оценка «1» балл присваивается, если привлекаемые ресурсы превышают установленные минимальные требования Заказчика.

Вместе с тем, из вышеуказанного требования Документации не представляется возможным определить, привлечение каких рабочих, ИТР, служащих, наличие необходимо представить участникам, чтобы соответствовать данному требованию Документации, что не позволяет участникам сформировать лучшее предложение и получить максимальное количество баллов по данному критерию оценки.

Согласно пункту 2.9.3.4 в Документации установлен подкритерий «Деловая репутация» в рамках критерия оценки «Квалификация и надежность Участника» оценка производится следующим образом:

« В случае если Участник имеет прямое отношение к оффшорным зонам ему присваивается оценка равная «-5» баллов.

В случае если Участник имеет опосредованное отношение к оффшорным зонам, ему присваивается оценка равная «-3» балла, при этом указанный критерий применяется только в случае если отношение к оффшорным зонам установлено в отношении юридических лиц, входящих в цепочку бенефициаров участника, либо члена коллективного участника, либо привлекаемого субподрядчика (субпоставщика, соисполнителя).

В случае, если Участник (либо какой-либо член коллективного Участника, если заявка подается от лица коллективного Участника), а также привлекаемые им соисполнители не имеют отношение (прямое либо опосредованное) к оффшорным зонам ему присваивается оценка равная «0» баллов.

Оценка производится на основании сведений, включенных в форму «Справка о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных)» согласно структуре справки».

Антимонопольный орган обоснованно указал, что в методике оценки Заказчиком не раскрыта терминология «опосредованное отношение», «прямое отношение», что не позволяет участникам определить, какой балл будет присвоен в рамках данного подкритерия.

Таким образом, установленный Заказчиком порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку принадлежность к оффшорным зонам не является подтверждением исполнения обязательств и не влияет на исполнение таких обязательств, что нарушает требования пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В определении Верховного суда Российской Федерации от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 указано:

«Именно отсутствие в спорной конкурсной документации ясных и определенных критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в настоящем случае послужило основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания.»

Как указал Верховный суд Российской Федерации в решении от 11.04.2016 № АКПИ16-53: «... Право заказчика самостоятельно определить в конкурсной документации используемые для оценки нестоимостные критерии оценки (показатели) и предусмотреть формулу расчета количества баллов или шкалу оценки, по смыслу приведенных выше норм федерального закона и Правил, не только не допускает, а напротив, предполагает, что в конкурсной документации, кроме иного, должна быть указана соответствующая зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями по упоминаемым критериям в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений.

Иной подход не отвечал бы самой цели Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ, предусмотренной в его статье 1 (повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок), и, как следствие, не обеспечивал выявление объективно лучшего условия исполнения контракта и допускал неэффективное использование денежных средств, затрачиваемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд..»

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение принципа информационной открытости закупочных процедур.

Таким образом, законодателем установлено однозначное требование о необходимости наличия в документации о закупке даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу прямого требования Закона о закупках. Положения о закупках. Заявитель обязан указать в документации о проведении Запроса предложений дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пункту 2.5.1 Документации в процессе подготовки конкурсной заявки участники вправе обратиться к Организатору Конкурса за разъяснениями настоящей Документации, Организатор Конкурса обязуется в разумный срок ответить на любой вопрос, который он получит не позднее, чем за 5 дней до истечения срока подачи Конкурсных заявок, при размещении Извещения о проведении Конкурса и Конкурсной документации не менее чем за 20 дней до окончания срока подачи заявок.

Кроме того, необходимо отметить, что ссылка Заявителя на статью 190 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть принята во внимание, ввиду того, что, во-первых, в силу пункта 1 части 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также положениями о закупке. При этом, законодательство Российской Федерации о закупах товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц является специальным по отношению к положениям гражданского законодательства Российской Федерации. В соответствии с требованиями пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заявитель обязан указать в документации о закупке даты начала и окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке; во-вторых, необходимо отметить, что в соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, в статье 190 ГК РФ идет речь об определении срока, в спорном же случае применительно к вышеуказанной норме Закона о закупках срок определен как конкретная дата, соответственно, ссылка Заявителя на указанную норму Кодекса не применима к рассматриваемым правоотношениям.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо обязанности на Заявителя.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения прав Общества.

Согласно данным единой информационной системы, а именно протоколу от 15.08.2016, Заказчик отказался от проведения Конкурса.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 № 17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания решений недействительными.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ПАО «ФСК ЕЭС» о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 09.08.2016 №223ФЗ-413/16.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: А.Б. Полякова