Гражданский кодекс часть 1

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене решения и предписания от 25.10.2017г. по делу № 223ФЗ-932/17.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в оспариваемом решении, указав, что принятое решение и предписание является законным и обоснованным, вынесенными в полном соответствии с требованиями законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, надлежаще извещен. Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ без его участия.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «ЦКС Фаворит» от 16.10.2017 № 14 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1379/ОКЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку смывающих и обезвреживающих средств для нужд РЖД (извещение № 31705580651) (далее - Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 25.10.2017 по делу № 223ФЗ-932/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО «ЦКС Фаворит» признана обоснованной., при этом в действиях ОАО «РЖД» было выявлено нарушение части 1 статьи 2 , часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

На основании указанного Решения ФАС России было выдано ОАО «РЖД» предписание от 25.10.2017 по делу № 223ФЗ-932/17 об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также -закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Из материалов дела следует, что жалоба ООО «ЦКС Фаворит» касается положений закупочной документации, которая, по мнению ООО «ЦКС Фаворит» , составлена с нарушением требований действующего законодательства Российской Федерации.

Так как о нарушениях части 10 статьи 3 Закона о закупках в жалобе ООО «ЦКС Фаворит» не указано, его жалоба не подлежала рассмотрению антимонопольным органом по существу.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение жалобы ООО «ЦКС Фаворит», поскольку в ней отсутствовали указания на нарушения, перечисленные в закрытом перечне ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Данные вывод соответствует сложившейся судебной арбитражной практике, в частности, определениям Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 17.02.2017 г. №305-КГ16-20584, от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 16.06.2017 №305-КГ17-6921, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017г. №305-КГ17-8138, а также Обзором судебной практики Верховного суда РФ №3 (2017) от 12.07.2017 г.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в том числе хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО «РЖД».

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг ОАО «РЖД» руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заявителя регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 г. и введенным в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 г. № 1663р (далее - Положение о закупке), а также квалификационной документацией по конкретному конкурсу (далее - конкурсной документацией).

При проведении конкурса ОАО «РЖД» руководствовалось требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, принятым во исполнение Закона о закупках и конкурсной документацией, разработанной на основании закрепленных в Положении о закупке требований к проводимой закупке, которые должным образом исполнены, что свидетельствует о неправомерности и незаконности вменяемых антимонопольным органом правонарушений, указанных в Решении ФАС России.

Вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД» нарушены требования пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках путем установления требования о наличии у участников Конкурса опыта по фактически поставленным товарам (продукции) по смывающим и обезвреживающим средствам не соответствует действительности в связи со следующим.

Пунктом 2.1 конкурсной документации установлено, что участник Конкурса должен иметь опыт по фактически поставленным товарам (продукции) по смывающим и обезвреживающим средствам, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 3 к конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по поставке смывающих и обезвреживающих средств.

В подтверждение опыта поставки товара участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения № 11 к Документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 Документации;

- накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг;

- договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточного акта и др.).

Указанное требование установлено во исполнение пункта 159 Положения о закупке.

Положение о закупке согласовано с ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-П8/14, а также с Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 № 14770-ЕЕ/д28и. Данные документы подтверждают, что ни ФАС России, ни Минэкономразвития не имеет замечаний к положению ОАО «РЖД».

Согласно пункту 159 Положения о закупке, к участнику предъявляются иные единые требования, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

По смыслу положений статей 1, 2 и 3 Закона о Закупках при организации закупок заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, в том числе критерия измеримости (пункт 4 части 1 статьи 3 названного Закона). Деятельность ОАО "РЖД" носит стратегически важный характер для всей страны. Включение данного пункта обусловлено важностью непрерывного обеспечения качественными товарами предприятий холдинга.

В соответствии со статьей 221 Трудового кодекса РФ на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением, работникам бесплатно выдаются прошедшие обязательную сертификацию или декларирование соответствия специальная одежда, специальная обувь и другие средства индивидуальной защиты, а также смывающие и (или) обезвреживающие средства в соответствии с типовыми нормами, которые устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст.219 и 220 Трудового кодекса РФ каждый работник имеет право отказаться от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда; в случае необеспечения работника в соответствии с установленными нормами средствами индивидуальной и коллективной защиты работодатель не имеет права требовать от работника исполнения трудовых обязанностей и обязан оплатить возникший по этой причине простой в соответствии с настоящим Кодексом.

В связи с большим количеством филиалов поставки товара (количество филиалов 16 ОАО «РЖД» в соответствии с конкурсной документацией) заказчик должен до момента заключения договора и поставки товара, т.е на этапе рассмотрения конкурсных заявок, проверить документы и качество предлагаемого к поставке продукта. Возврат некачественного товара или товара, по которому отсутствуют надлежащие документы, сложен из-за большой удаленности грузополучателей, что обусловлено спецификой работы ОАО «РЖД».

Учитывая вышеизложенное, а также большое количество регионов поставки, удаленность рабочих мест, поставщик обязан в строго установленные сроки обеспечить средствами индивидуальной защиты сотрудников ОАО«РЖД» для бесперебойной работы предприятия и исключения простоев в случае несвоевременной поставки.

Данное требование не является избыточным, поскольку продиктовано спецификой работы ОАО «РЖД». В случае недобросовестности поставщика и непредставления им данного товара, возникает угроза наложения штрафов на должностных лиц, на юридических лиц согласно Кодексу РФ об административных правонарушениях, в соответствии с п.4 ст. 5.27.1.

Деятельность хозяйствующего субъекта обязывает ОАО «РЖД» устанавливать дополнительные критерии отбора контрагентов, исключив до минимума возможность срыва поставки, поставки некачественных изделий и иные обстоятельства, способные причинить вред жизни и здоровью граждан, в связи с чем требуется заключать договоры с поставщиками, имеющими необходимый опыт работы и знание особенностей поставок по смывающим и обезвреживающим средствам. Установление в документации такого требования к претендентам соответствует нормам действующего законодательства. Напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием. При установлении данного требования заказчиком обоснованно учтена специфика предмета закупки. Данное требование к участникам закупки позволяет определить участников, которые реально могут осуществить поставку товаров, являющихся предметом закупки, что соответствует законным интересам Заказчика, которые сводятся к обеспечению безопасного и непрерывного процесса перевозок пассажиров и груза железнодорожным транспортом, и целям регулирования Закона о закупках, предусмотренным ч. 1 ст. 1 указанного Закона. Таким образом, заказчик, установив данное требование, действовал в соответствии с Положением о закупке и нормами законодательства, регламентирующими закупки.

Законность и обоснованность установления данного требования в документации подтверждена сложившейся судебной практикой, в том числе Определение Верховного суда РФ от 09.02.2017 № 305КГ16-20133 по делу № А40-180170/15, от 25.01.2017 по делу № А40-234672/15, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2014 по делу № А55-28114/2013, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2017 по делу № А53-15979/16, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 по делу № А40-130673/16).

Вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках путем установления требования о предоставлении участниками конкурса в составе заявки на участие Конкурсе сертификатов соответствия, научных отчетов, инструкции по применению, заключения государственного образца на поставляемые товары, являющиеся предметом конкурса не соответствует действительности.

Так, согласно пункту 3 конкурсной документации, сведения о наименовании закупаемых товаров, их количестве (объеме), единичных расценках, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках товара, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке товара, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки товаров, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением № 3 к конкурсной документации. Номенклатура и количество (объем) поставляемого товара указаны в приложении № 1 к Техническому заданию конкурсной документации.

Согласно разделу 2 Технического задания (Приложение № 3 к конкурсной документации) конкурсной документации, в подтверждение качества предлагаемого к поставке товара участник при поставке товара должен предоставить - декларации о соответствии и/или сертификаты соответствия на товар или иные документы, подтверждающие качество предлагаемого товара.

Пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам). При этом согласно пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Смывающие и обезвреживающие средства являющиеся предметом конкурса вступают в длительный контакт с кожей рук работников ОАО «РЖД» и существенно влияет на безопасность жизни и здоровья сотрудников.

Указанные требования установлены Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения конкурса определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки контрафактного товара. Данное условие включено в целях исключения нарушений требований законодательства при заключении договора. Возможность поставки контрафактного товара влечет за собой невозможность использования поставляемых изделий, а также может повлечь за собой причинение вреда здоровью сотрудников компании, при использовании смывающим и обезвреживающим средствам. Закупаемый товар является дорогостоящим товаром, и должна соответствовать всем требованиям законодательства, в том числе законодательства о техническом регулировании, Таможенных регламентов Таможенного союза. Использование контрафактного товара существенно влияет на безопасность жизни и здоровья сотрудников ОАО «РЖД». Поставка безопасного прошедшего сертификацию товара надлежащего качества в сроки и объемах, указанных в документации возможна только участником предоставившим все необходимые документы подтверждающие безопасность товара.

В соответствии п. 4 Технического задания (приложение № 3 к конкурсной документации) количество филиалов поставки товара составляет 16 филиалов, которые расположены в разных регионах Российской Федерации от Хабаровского края до Калининградской области. Расположение филиалов налагает на заказчика большую ответственность по подготовке к заключению договоров и поставке качественного товара, т.е на этапе рассмотрения конкурсных заявок, заказчик должен проверить документы и качество предлагаемого к поставке продукта. Возврат некачественного товара или товара, по которому отсутствуют надлежащие документы, сложен из-за большой удаленности грузополучателей, что обусловлено спецификой работы ОАО «РЖД».

Кроме того, в соответствии с п.8 8 Приказа Минздравсоцразвития России от 17.12.2010 № 1122н Выдача работникам смывающих и (или) обезвреживающих средств, в том числе иностранного производства, допускается только в случае подтверждения их соответствия государственным нормативным требованиям декларацией о соответствии и (или) сертификатом соответствия, оформленными в порядке, установленном действующим законодательством.

Приобретение смывающих и (или) обезвреживающих средств, не имеющих декларации о соответствии и (или) сертификата соответствия либо имеющих декларацию о соответствии и (или) сертификат соответствия, срок действия которых истёк, не допускается.

Вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования подпункта 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках путем установления требования к описанию участниками Конкурса в составе заявок на участие в Конкурсе конкретных материалов, используемых при изготовлении товара, показателей результатов испытания товаров, а также подробных сведений химического и компонентного состава не соответствует действительности по следующим основаниям.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в конкурсной документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 3 конкурсной документации, сведения о наименовании закупаемых товаров, их количестве (объеме), единичных расценках, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках товара, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке товара, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки товаров, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением № 3 к Документации. Номенклатура и количество (объем) поставляемого товара указаны в приложении № 1 к техническому заданию.

Согласно пункту 8.7.1 Документации, в составе конкурсной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения № 4 к Документации, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участника, а также документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено приложением № 4 к Документации. В техническом предложении участника должны быть изложены условия, соответствующие требованиям технического задания, являющегося приложением № 3 к конкурсной документации.

Пунктом 2 Технического задания (Приложение № 3 к конкурсной документации) конкурсной документации установлены требования к техническим и функциональным характеристикам товара, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке товара, к результатам, а также иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

В соответствии п. 4 Технического задания (приложение № 3 к конкурсной документации) количество филиалов поставки товара составляет 16 филиалов, которые расположены в разных регионах Российской Федерации от Хабаровского края до Калининградской области. Из-за обширности расположения филиалов ОАО «РЖД» требуемые в соответствии с конкурсной документацией средства должны быть предназначены для использования в I-IV и особом климатических поясах. Предложенные к поставке средства должны сохранять органолептические и физико-химические свойства и потребительские свойства во время всего срока годности при хранении и транспортировании, в том числе при воздействии низких и высоких температур (от минус 20 °С до плюс 35°С). Это обусловлено спецификой работы филиалов ОАО «РЖД».

В конкурсной документации описывается требования к продуктам для защиты и очистки кожи рук и лиц от вредного воздействия креозота, антисептика ЖТК и других трудноудаляемых загрязнений, присутствующих на рабочих местах в предприятиях ОАО «РЖД».

Средства индивидуальной защиты дерматологические для защиты от воздействия низких температур, ветра, снега, и других неблагоприятных погодных условиях не должны содержать в своём составе: aqua/water. Минимальная температура применения должна быть не выше -45°С. И прочие требования к продуктам.

В техническом задании указаны характеристики, потребительские свойства и компонентный состав товара, который прошел успешные эксплуатационные испытания, подобран по специальностям и используется в ОАО «РЖД». Товары с данными характеристиками заявлены филиалами ОАО «РЖД».

По общему правилу указание заказчиком в документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Заказчик вправе требовать, чтобы товар обладал особыми характеристиками, если: на рынке есть несколько производителей товаров с такими характеристиками.

При наличии этого условий конкуренция не ограничивается (Решение ФАС России от 26.02.2016 по делу N К-235/16; Решение Северо-Осетинского УФ АС России от 09.06.2015 по делу N А231-06/15; Решение Омского УФАС России от 09.03.2017 N 03-10.1/47-2017).

Кроме того, в соответствии со статьей 221 Трудового кодекса РФ на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением, работникам бесплатно выдаются прошедшие обязательную сертификацию или декларирование соответствия специальная одежда, специальная обувь и другие средства индивидуальной защиты, а также смывающие и (или) обезвреживающие средства в соответствии с типовыми нормами, которые устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Ведь в случае поставки товара не соответствующего требованиям безопасности сотрудников ОАО «РЖД», такой товар не может использоваться и подлежит возврату.

Вывод ФАС России о том, что при проведении конкурса выявлены нарушения выразившиеся в части требования ОАО «РЖД» о декларировании на момент подачи заявок отсутствия у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) задолженности перед бюджетом Российской Федерации не соответствует действительности по следующим основаниям.

Пунктом 159 положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Законность установления данного требования подтверждается также судебной практикой, в том числе, определением ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ № ВАС-8538/14 от 10.07.2014, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2017 по делу № А40-180187/16, вступившим в законную силу решением АС г.Москвы от 16.12.2016 № А40-202732/16, вступившим в законную силу решением АС г. Москвы от 31.01.2017 № А40-222086/16, решение АС г. Москвы от 09.03.2017 по делу № А40-225502/2016, решение АС г. Москвы от 20.06.2017 по делу № А40-48000/17, решение АС г. Москвы от 23.06.2017 по делу № А40-40593/2017, решение АС г. Москвы от 21.06.2017 по делу № А40-40603/17, решение АС г. Москвы от 25.05.2017 по делу № решение АС г. Москвы от 20.06.2017 по делу № А40-30554/17, решение АС г. Москвы от 07.06.2017 по делу № 213768/17.

Таким образом, законность установления такого требования являлась не раз предметом рассмотрения судов, и подтверждена судебной практикой.

Вменяемое антимонопольным органом нарушение в части установления права Заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок противоречит целям Закона о Закупках, не соответствует действительности и требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках.

Так, согласно п. 7.8.10. документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. При этом в соответствии с п. 7.8.12.

При наличии информации и документов, подтверждающих, что товары, работы, услуги, предлагаемые в соответствии с конкурсной заявкой участника, не соответствуют требованиям, изложенным в конкурсной документации, заявка участника отклоняется. Данное требование предъявляется в равной степени ко всем участникам закупки, не ограничивает допуск к участию в закупке и не создает преимущественных условий участникам и направлено исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки. Осуществление выездной проверки, не противоречащим закону способом, позволяет заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособного своевременно и качественно выполнить услуги, являющиеся предметом закупки. Правомерность установления такого требования подтверждается судебной практикой, в частности в решении Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2015, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2016 , постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.04.2016 по делу №А40-128074/2015.

Вменяемое антимонопольным органом нарушение в части применения Заказчиком антидемпинговых мер противоречит целям Закона о закупках, не соответствует действительности и требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках, в связи со следующим.

Согласно пункту 187 Положения о закупке ОАО «РЖД» условиями закупки могут быть предусмотрены антидемпинговые меры при предложении участником закупки цены договора (цены лота), которая ниже начальной (максимальной) цены договора (цены лота) на размер, указанный в документации о закупке (далее - демпинговая цена договора).

По мнению ФАС России согласно пункту 7.12.2.3 Документации участник при представлении предложения с демпинговой ценой обязан представить в составе конкурсной заявки обоснование предлагаемой цены договора (цены лота), которое может включать один или несколько документов, заверенных подписью и печатью (при ее наличии) участника, в том числе, гарантийное письмо производителя с указанием цены и количества поставляемого товара.

При этом ФАС России ссылается на то, что предоставление такого документа участником в обоснование предлагаемой цены ставится в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Однако в перечне документов в соответствии с п. 7.12.2.3. документации не только гарантийное письмо производителя, но и иные документы, такие как: -документы, подтверждающие возможность участника конкурса осуществить поставку товара по предлагаемой цене; - расчет предлагаемой цены договора (лота) и ее обоснование; - в случае если для выполнения работ, оказания услуг в соответствии с законодательством Российской Федерации исполнитель, подрядчик должен являться членом саморегулируемой организации, представить заключение саморегулируемой организации, подтверждающее возможность выполнения работ по предложенной в конкурсной заявке цене договора (лота).

Исходя из данного пункта участник может предоставить только один расчет и ее обоснование, который не зависит ни какого волеизъявления третьего лица.

Вывод ФАС России о том, что возможность участия в конкурсе зависит от волеизъявления заказчика, установившего требования к перечню банков, банковские гарантии которых принимаются в качестве обеспечения исполнения договора, не обоснован по следующим основаниям.

Закон о Закупках не устанавливает каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения исполнения договора и условий предоставления обеспечения в равной степени ко всем участникам закупки. Пунктами 389, 390 Положения о закупках ОАО «РЖД» установлено, что исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного закона является, в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств. Из указанной нормы следует, что в рамках требований Закона о закупках заказчик вправе любым, не противоречащим законодательству способом обеспечить получение товаров, работ, услуг с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также обеспечить эффективное использование денежных средств.

Именно во исполнение вышеуказанных требований Закона о закупках, Гражданского Кодекса Российской Федерации и Положения о закупке ОАО «РЖД» заказчиком установлены в документации требования об обеспечении в виде банковских гарантий, выданных банками, входящими в перечни банков, установленные приложением № 6 конкурсной документации. При проведении конкурса данные требования применяются в равной степени ко всем участникам. Иное антимонопольным органом не установлено и в решении ФАС не указано, что свидетельствует об отсутствии нарушений ч.1 ст.2 и п.2 ч.1 ст.З Закона о Закупках. Установление перечня банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение № 6 к конкурсной документации содержит список 10 крупнейших банков, имеющих филиальную сеть в каждом регионе России, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения заявки в конкурсе. Необходимо принять во внимание, что осуществление закупок заказчиками связано с рисками, поскольку финансовые и временные издержки в процессе организации таких мероприятий неизбежны.

Требование конкурсной документации о предоставлении обеспечения надлежащего исполнения договора не выступает в качестве обязательного требования для допуска заявки участника к участию в конкурсе, банковская гарантия для обеспечения надлежащего исполнении договора не представляется в составе заявки. Соответственно данное требование не может быть основанием для отклонения заявки участника и не влияет на круг участников конкурса.

Требования о предоставлении участниками конкурса банковской гарантии, выданной определенными в приложении № 6 банками, установлены заказчиком в равной степени для всех участников конкурса, из числа которых по итогам конкурса будет определен участник, с которым заключается договор.

Кроме того, согласно п. 9.1.9. документации участник, признанный победителем или заменивший уклонившегося от заключения договора победителя, вправе согласовать с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в приложении № 4. Также участник вправе внести денежные средства на отдельный расчетный счет в качестве обеспечения исполнения договора, что также расширяет возможности выбора участником наиболее подходящего сторонам способа обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, требование заказчика о предоставлении банковской гарантии определенного или согласованного с ним банка направлено на обеспечение для заказчика возмещения ущерба, причиненного в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключенному с победителем конкурсных процедур. Финансовая стабильность банка, выдавшего банковскую гарантию для обеспечения надлежащего исполнении договора непосредственно влияет на возможность исполнения договора в конечном итоге, на удовлетворение потребностей заказчика, а также на эффективное использование денежных средств в рамках закупки.

В конкурсной документации отсутствуют какие-либо нарушения, как Закона о закупках, так и антимонопольного законодательства и иных нормативных актов в части предоставления участниками конкурса банковских гарантий.

По мнению ФАС России согласно п. 4.5 решения, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам конкурса договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов является неправомерным так как, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору.

В соответствии с перечнем поручений Председателя Правительства Российской Федерации ФИО4 от 28 декабря 2011 г. № ВП-П13-9308 в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, ОАО «РЖД» обязано при проведении предконтрольной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами.

В развитие указанного перечня поручений изданы также следующие документы: поручение заместителя Председателя Правительства Российской Федерации от 12 января 2012 г. № ИС-П13-80; поручение заместителя Председателя Правительства Российской Федерации от 13 января 2012 г. № ИС-П13-127; разъяснения статс-секретаря - заместителя министра транспорта от 23 января 2012 г. № СА-25/410.

Во исполнение поручения Председателя Правительства ФИО4 от 28 декабря 2011 г. № ВП-П13-9308 в ОАО «РЖД» изданы следующие документы: распоряжение президента ОАО «РЖД» от 31 декабря 2011 г. № 2868 «О порядке исполнения поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2011 г. № ВП-П13-9308; поручение первого вицепрезидента ОАО «РЖД» ФИО5 от 3 января 2012 г. № П-ВМ-1; поручение президента ОАО «РЖД» ФИО6 от 13 января 2012 г. №1111-3; поручение старшего вице-президента ОАО «РЖД» от 13 января 2012 г. № П-ВР-5; поручение президента ОАО «РЖД» от 17 января 2012 г.; поручение старшего вице-президента ОАО «РЖД» от 19 января 2012 г. № П-ВР-7; поручение старшего вице-президента ОАО «РЖД» от 31 января 2012 г. № П-МВ-8.

Также предоставление контрагентом на стадии подготовки к заключению договора информационной справки, содержащей сведения о владельцах контрагента, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов предусмотрено Методическими указаниями по ведению договорной и претензионной работы в ОАО «РЖД», утвержденными ОАО «РЖД» 31 марта 2016 г. № 261.

Данные документы ОАО «РЖД» изданы в соответствии с поручениями и разъяснениями Правительства Российской Федерации и Минтранса России и содержат весь объем информации, необходимой для их исполнения.

Исключив указанное требование из аукционной документации, ОАО «РЖД» фактически не исполнит поручение Председателя Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2011 г. № ВП-П13-9308. Кроме того, при проведении проверок органами прокуратуры заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства при проведении закупочных процедур, проверяется в том числе, исполнение указанного поручения и включения в закупочную документацию оспариваемого требования. В случае неисполнения данного поручения заказчика могут привлечь к административной ответственности.

ФАС России считает, что действия заказчика, выразившиеся в установлении условия о том, что исполнитель по договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязательств, предусмотренных договором без письменного согласования заказчика.

Между тем, указанные требования являются законными в связи со следующим.

Как указано в ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, положениями Гражданского кодекса Российской Федерации. Как указано в ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Вместе с тем, с проектом договора п. 3.1.15 четко предусмотрена обязанность исполнителя оказывать услуги собственными силами, а привлечение им субподрядных организаций возможно только с письменного разрешения Заказчика.

Аналогичная норма предусмотрена и для договоров подряда в п. 1 ст. 706 ГК РФ: если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Указанная норма действует и на договорные отношения по оказанию услуг в силу ст. 783 ГК РФ, где установлено, что общие положения о подряде (ст. 702 - 729) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст. 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Норма, содержащаяся в п. 1 ст. 780 ГК РФ, является диспозитивной, то есть стороны в договоре вправе предусмотреть иное, а именно необходимость письменного разрешения заказчика на привлечение субподрядных организаций.

При этом ни ГК РФ, ни Закон о закупках не содержат положений, исключающих применение ст. 780 ГК РФ отношениям, возникающим при заключении договора возмездного оказания услуг путем проведения закупки.

Поскольку Заказчик проверяет на соответствие своим требованиям непосредственно конкретного исполнителя, в том числе, в части возможности оказания последним услуг в установленные сроки и надлежащим образом, ОАО «РЖД» в соответствии с правом, предоставленным ГК РФ, установлено условие о привлечении субподрядчиков только с согласия Заказчика. При отсутствии условия о согласии Заказчика о привлечении субподрядчика вместо победителя аукциона услуги может оказывать фактически любое лицо, нанятое в рамках субподряда и не соответствующее требованиям Заказчика, установленным в аукционной документации, что противоречит смыслу выбора победителя аукциона и задачам Заказчика.

С целью защиты интересов Заказчика и реализации принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, закрепленного в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ОАО «РЖД» правомерно включило в документацию и проект договора условие об оказании услуг исполнителем собственными силами и возможности привлечения субподрядных организаций с письменного разрешения Заказчика, основываясь на положениях ГК РФ.

Указанные доводы подтверждаются Определением Верховного Суда РФ № 305-КГ17-3423 от 20 июля 2017 года.

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела и выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Учитывая изложенное, суд признает оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим требованиям Закона о закупках.

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

Незаконные решение и предписание ФАС России нарушают права заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые не соответствуют закону и вынесены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких обстоятельствах, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными и отменить решение и предписание ФАС России от 25.10.2017 г. № 223ФЗ-932/17 по результатам рассмотрения жалобы ООО «ЦКС Фаворит» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины 3000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.В.Лапшина