Решение № А40-210311/19-146-1794 от 28.10.2019 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Интер РАО-Электрогенерация» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/07/00-1378/2019 от 16.04.2019.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам, изложенным в письменном мотивированном отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 16.04.2019 комиссией управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Московское УФАС России) была рассмотрена жалоба Общества с ограниченной ответственностью ТПК «ПромАрматура» (далее – ООО ТПК «ПромАрматура») на действия Акционерного общества «Интер РАО – Электрогенерация» (далее – Заявитель или Заказчик) при проведении закупки способом открытых конкурентных переговоров в электронной форме, участниками которого являются только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку фильтрующих элементов для филиала Джубгинской ТЭС филиала АО «Интер РАО – Электрогенерация» (извещение № 31907407350 на официальном сайте Российской Федерации - www.zakupki.gov.ru (Единая информационная система) (далее – Закупка).

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы Московским УФАС России принято решение по делу 077/07/00-1378/2019 от 16.04.2019 (далее – Решение) о признании жалобы обоснованной, Московский УФАС России решил выдать Заказчику (Заявителю) обязательное для исполнения предписание (далее – Предписание).

Как следует из Решения и Предписания, в действиях Заказчика (Заявителя) установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального Закона №223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Посчитав указанные Решение и Предписание незаконными, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на отсутствие у антимонопольного органа полномочий для рассмотрения поданной жалобы, в подтверждение указанного довода приводит правовые позиции Арбитражного суда Московского округа и Верховного Суда Российской Федерации, ссылаясь на отсутствие в тексте жалобы ссылок на основания для обжалования действий заказчиков, установленные Законом о закупках.

Относительно самих выявленных нарушений заявитель также указывает на неправомерность выводов антимонопольного органа, поскольку считает, что оспариваемое решение было вынесено в отношении иной процедуры, проводимой в рамках закупок группы компаний «Интер РАО», а именно процедуры «переторжки», хотя в настоящем случае была проведена процедура «переговоров».

При этом заявитель указывает на то, что процедура «переговоров» позволяет улучшить каждому из участников свое предложение не только за счет изменения ценового предложения, но и за счет изменения иных параметров коммерческого предложения, например, гарантийного срока.

Кроме того, по мнению заявителя, все итоговые баллы были начислены участникам торгов в соответствии с руководством по экспертной оценке, опубликованном в составе закупочной документации.

АО «Интер РАО-Электрогенерация» ссылается также на неисполнимость выданного предписания и чрезмерность требований, изложенных в нем.

Так, по мнению заявителя, в рамках решения указывается относительно неправомерного характера действий заказчика при проведении процедуры переторжки, хотя им проводилась процедура переговоров, что, соответственно, указывает на неопределенный характер требований предписания.

При этом заявитель ссылается на то, что в предписании отсутствует конкретный перечень действий, которые надлежит ему совершить для устранения нарушений.

Кроме того, как указывает заказчик, возврат закупочной процедуры на этап формирования закупочной документации является чрезмерной мерой воздействия и выходит за пределы полномочий антимонопольного органа, в обосновании чего ссылался на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении требований АО «Интер РАО-Электрогенерация», суд руководствуется следующим.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью ТПК «ПромАрматура» на действия заявителя при проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на право заключения договора на поставку фильтрующих элементов для Джубгинской ТЭС филиала АО «Интер РАО-Электрогенерация» (реестровый номер 31907407350).

Так, общество обратилось в антимонопольной орган с жалобой, содержавшей доводы относительно неправомерного начисления баллов обществу с ограниченной ответственностью «Орион Плюс», признанного в итоге победителем закупки.

При этом податель жалобы ссылался на то, что названное лицо стало победителем закупки без каких-либо на то оснований после проведения процедуры преддоговорных переговоров, в рамках которых у ООО «Орион Плюс» изменился первоначальный балл.

Кроме того, общество ссылалось на то, что в рамках процедуры преддоговорных переговоров у участников торгов изменились лишь ценовые предложения, а в итоге заказчиком были изменены итоговые баллы, в том числе по неценовым критериям.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные документы, комиссия Московского УФАС  России пришла к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушений требований действующего законодательства в части несоблюдения положений п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

В силу п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В настоящем случае общество указывало на нарушения положений Закона о закупках, допущенные заказчиком, в том числе по порядку оценки заявок участников торгов, т.е. фактически на нарушения, с одной стороны, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку действия заказчика по манипулированию результатами оценки свидетельствуют о нарушении принципов закупочной деятельности, с другой стороны, на нарушения п. 14 ч. 10 ст. 3 названного закона, поскольку в закупочной документации отсутствовал порядок изменения баллов по неценовым критериям, если изменялось ценовое предложение в рамках процедуры переговоров.

При этом, суд отмечает, что отсутствие в тексте жалобы прямой ссылки на какой-либо из поводов для обращения в антимонопольный орган (из поименованных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках) не препятствует рассмотрению жалобы, обратное лишало бы смысла антимонопольный контроль торгов, поскольку уполномоченный орган отказывал бы в принятии жалобы, по смыслу отвечающей Закону о закупках, но формально не содержащей ссылки на ч. 10 ст. 3 названного закона.

Избранный Заявителем правовой подход означал бы нарушение принципа стабильности публичных правоотношений и принципа разделения властей в Российской Федерации (ст. 10 Конституции Российской Федерации), поскольку требование об упоминании ссылки на ч. 10 ст. 3 Закона о закупках накладывает на участников закупки необоснованную обязанность разбираться в юридических тонкостях административной процедуры принятия антимонопольным органом поданной жалобы и ставит таких участников в зависимость от правильности определения им соответствующей нормы права, которая, по их мнению, была нарушена организатором закупки.

При этом, как указано выше, в случае ошибочности такого определения нормы права участник закупки (податель жалобы) лишается возможности получить защиту своих прав и законных интересов в административном порядке (ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Довод Заявителя о том, что оспариваемое решение не содержит вывода о нарушении ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, суд отклоняет, поскольку приведенной нормой предусмотрены процессуальные поводы для обращения с жалобой, а не составы нарушений, вменяемых в качестве таковых заказчикам.

На основании изложенного, оценивая содержание поданной третьим лицом в антимонопольный орган жалобы и выявленные названным органом по результатам ее рассмотрения нарушения, суд признает их полностью соотносимыми с положениями п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Оценивая в настоящем случае действия антимонопольного органа по принятию и рассмотрению жалобы названного лица, следует согласиться с тем, что комиссия антимонопольного органа правомерно приняла решение о принятии жалобы к рассмотрению, поскольку она содержала в себе, кроме формальных сведений, также доводы о нарушении заказчиком требований Закона о закупках, в частности указывалось на неправомерные действия заявителя на этапе рассмотрения заявок, которые по своей сути противоречат положениям данного закона.

Таким образом, доводы заявителя в указанной части суд признает необоснованными и нормативно не подкрепленными, поскольку законодатель не установил ту форму, в которой должны быть изложены притязания лица, чьи права нарушают действия заказчика или организатора торгов.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Московское УФАС России правомерно приняло к рассмотрению жалобу общества ООО ТПК «ПромАрматура».

Кроме того, суд также отмечает, что оспариваемое решение вынесено в пределах, предоставленных антимонопольному органу полномочий, в частности антимонопольным органом выявлены нарушения Закона о закупках исключительно в той части, в которой податель жалобы указывал: манипулирование результатами оценки и отсутствие критериев, по которым изменяются итоговые баллы участников торгов на этапе проведения преддоговорных переговоров (п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 14 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках), следовательно, решение Управления принято в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (рассмотрение дела в пределах доводов жалобы).

Относительно доводов заявителя об отсутствии в его действиях нарушений Закона о закупках, суд отмечает следующее.

Согласно протоколу первого этапа проведения закупки от 14.03.2019 № 15229ППР победителем закупки было признано ООО «Орион Плюс» с присвоением, в том числе, по критерию «надежность участника», а именно «экономические риски с учетом платежеспособности и финансовой устойчивости» 3,70 баллов.

После объявленных конкурентных переговоров, как следует из итогового протокола от 01.04.2019 № 15229 ПВП, указанный критерий у победителя ООО «Орион Плюс» стал равен 4,30 балла, что на 0,6 больше предыдущего. При этом у других участников закупки указанный критерий не изменился, хотя податель жалобы сделал наиболее выгодное ценовое предложение, то есть по логике заказчика, указывавшего на соотношение параметров ценовых и неценовых критериев, балл ООО ТПК «ПромАрматура» также должен был увеличиться.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, заказчик, применяя многокритерную систему, увеличил общее количество итоговых баллов победителю закупки до 4,19 баллов, что, в свою очередь, позволило ООО «Орион Плюс» опередить ближайшего конкурента на минимально возможный диапазон в 0,01 балла.

В рамках рассмотрения дела в антимонопольном органе заказчик ссылался на то, что в ходе рассмотрения заявки подателя жалобы было установлено, что последний представил на процедуру переговоров окончательное предложение с ценой 1 587 970,00 рублей без НДС.

В рамках финансово-экономической экспертизы на основании произведенного расчета в соотношении величины активов ООО ТПК «ПромАрматура» по представленной бухгалтерской (финансовой) отчетности с информацией за 2016 — 15 616 тыс., 2017 — 22 569 тыс., 2018 — 33 448 тыс. и предложенной стоимости не изменило его балл по критерию «Экономические риски с учетом платежеспособности и финансовой устойчивости».

Протоколом заседания закупочной комиссии от 01.04.2019 № 15229-ПВП установлено, что общество в сумме всех баллов по всем критериям было ранжировано на 2 место с итоговым баллом 4,18, указанный итоговый балл был получен путем учета всех баллов по всем критериям.

Цена, предложенная победителем закупки на этапе переговоров, равняется 1 690 484,00 рублей без НДС, что в рамках финансово-экономической экспертизы на основании произведенного расчета при соотношении величины активов победителя закупки по представленной бухгалтерской (финансовой) отчетности с информацией за 2016 — 4 375 тыс., 2017 — 7 300 тыс., 2018 — 16 344 тыс. и предложенной стоимости изменило его балл по критерию «Экономические риски с учетом платежеспособности и финансовой устойчивости» с «3,7» до «4,3».

Как усматривается из материалов дела, заказчиком предусмотрены «стоимостные» и «нестоимостные» критерии оценки заявок.

При этом «стоимостной» критерий — коммерческое предложение, имеет вес 50%.

Остальные же критерии установлены заказчиком как “нестоимостные”: Деловая репутация участника — вес критерия 10%, качество поставляемой продукции — вес критерия 25%, надежность участника — вес критерия 15%.

Из протоколов оценки и итогового протокола следует, что после проведенных переговоров ценовое предложение ООО «Орион Плюс» составило 1 690 484,00 рублей, в то время как до них ценовое предложение составляло 4 047 448,00 рублей.

Такая разница в ценовом предложении позволила заказчику фактически переоценить заявку ООО «Орион Плюс» по «нестоимостному» критерию (экономические риски с учетом платежеспособности и финансовой устойчивости) и изменить баллы с 3,7 до 4,3.

При этом, как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения дела в антимонопольном органе, представитель заказчика затруднился пояснить тот алгоритм, по которому участникам торгов были начислены названные итоговые значения баллов по ценовым и неценовым критериям (что в рамках судебного разбирательства им не оспаривалось).

Единственная ссылка относительно порядка начисления таких баллов содержится в возражениях заказчика на жалобу ООО ТПК «ПромАрматура», из которых следует, что такие баллы были получены участниками торгов ввиду проведенной финансово-экономической экспертизы.

Вместе с тем, ни в возражениях на жалобу, ни в рамках судебного оспаривания ненормативных правовых актов Московского УФАС России заявителем не приведено ссылок на опубликованный в единой информационной системе документ - порядок оценки заявок (в спорной части), из которого можно было бы сделать вывод относительно реального алгоритма, по которому начислялись баллы участникам торгов при процедуре проведения переговоров.

При этом суд также принимает во внимание то, что значения финансовых активов ООО ТПК «ПромАрматура» выше значений активов ООО «Орион Плюс», что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии возможной разумной корреляции финансовой устойчивости лица с тем предложением, которое оно делает в рамках торгов и что, соответственно, могло бы свидетельствовать о заботливости и осмотрительности заказчика при выборе лица, с которым он заключает договор.

Из материалов дела усматривается, что в рамках рассмотрения жалобы представителю заказчика подобные вопросы задавались, поскольку из материалов дела подобная корреляция неценовых и ценовых показателей не следовала, однако представитель заказчика указал лишь на то, что начисление определенного количества баллов после проведения соответствующих переговоров было сделано экспертами на основе анализа предложений участников торгов.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что при проведении закупки, в частности при проведении итоговых переговоров, заказчик не руководствовался опубликованным порядком оценки заявок участников торгов, а подошел субъективно к данному вопросу.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, заказчиком сформирован порядок оценки заявок таким образом, что, несмотря на наличие опубликованных критериев оценки и их значимости, он может, используя включенный в такой порядок оценки заявок определенный экспертный инструмент, названный им «Экспертная оценка», фактически манипулировать итогами торгов за счет включения субъективного мнения таких экспертов, что подтверждается материалами настоящего дела, когда со стороны заказчика не предоставлено каких-либо документов и сведений, позволяющих безусловно проверить, то есть провести объективное администрирование его действий по начислению определенного количества баллов на определенном этапе торгов каждому из лиц, участвующих в закупке.

Вместе с тем, в целях применения п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки.

В этой связи в закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки, поскольку обратное приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить контракты именно с заранее определенными лицами.

Определение порядка оценки и сопоставления заявок именно как присвоение таким заявкам баллов в зависимости от значимости критериев их оценки нашло свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3323/13 от 18.02.2014, согласно которому отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов.

Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении.

Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п. 2 ст. 448 ГК с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В рассматриваемом случае заказчиком сформирована закупочная документация, которая содержит в себе значительное число различных алгоритмов, формул, порядков, методик и прочее, но не содержит при этом четкого и детального порядка, в соответствии с которым участники торгов смогут решить для себя, какое именно предложение они захотят сделать и могут ли они при таком предложении рассчитывать на победу в торгах, а контрольные или судебные органы смогут проверить действия заказчика.

Установленная заказчиком процедура оценки заявок создает лишь видимость наличия конкурентной борьбы, поскольку в определенные моменты итог такой борьбы будет зависеть от субъективных действий заказчика, либо от тех действий заказчика, методика и алгоритм которых в закупочной документации не определены или не опубликованы в ее составе.

При этом представленные представителем заявителя дополнительные документы и сведения относительно того, что заказчиком в полной мере была исполнена обязанность по раскрытию соответствующей информации суд оценивает критически, поскольку точной и подробной методики в рамках проведения закупочной процедуры в составе закупочной документации в Единой информационной системе опубликовано не было.

Кроме того, при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных актов антимонопольных органов суд не подменяет антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а проверяет мотивированность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов исходя из доводов лиц, участвующих в административном деле, и представленных ими в таком деле доказательств.

Право суда дать оценку представленным в материалы дела доказательствам не должно в таких случаях влечь за собой возложение на суд компетенции антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку именно административный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции и Закона о закупках обладает полномочиями по исследованию и оценке доказательств, признанию тех или иных действий нарушающими требования антимонопольного законодательства.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заявитель фактически на этапе судебного оспаривания ненормативных правовых актов пытается устранить свои ошибки, допущенные на этапе рассмотрения дела в антимонопольном органе и на этапе проведения самой закупочной процедуры, что является злоупотреблением правом и не подлежит судебной защите.

Аналогичная по существу позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2015 № 301-КГ14-6313.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Московское УФАС России обоснованно признало заявителя нарушившим Закон о закупках.

Оценивая доводы АО «Интер РАО-Электрогенерация» в части того, что антимонопольный орган исследовал иную конкурентную процедуру, а именно «переторжку», а не «переговоры», проведенные в рамках закупки, суд отмечает следующее.

Из материалов дела усматривается, что в рамках рассмотрения жалобы исследовались вопросы проведенных заказчиком переговоров на этапе перед заключением договора.

Данный вывод также следует из существа текста решения антимонопольного органа, поскольку анализу подвергались обстоятельства, связанные с проведением переговоров в рамках торгов, т.е. именно той процедуры, которую провел заказчик.

Вместе с тем, указание несколько раз по тексту решения слова «переторжка» не свидетельствует, что именно правила данной процедуры исследовались комиссией антимонопольного органа, вопреки доводам заявителя об обратном.

Данные обстоятельства могут свидетельствовать лишь о технической ошибке, допущенной при изготовлении полного текста решения антимонопольного органа, а приведенные в данной части доводы  направлены исключительно на изыскание всех возможных способов отмены принятого по делу решения, что не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198-201 АПК РФ.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, заказчиком сводный отчет экспертной группы указан как проведенный по результатам переторжки, что свидетельствует о том, что проведенные переговоры по своей сути являются одной из форм переторжки, т.е. процедуры, проводимой после основных торгов, а сам заказчик называет данную процедуру также переторжкой.

При этом из материалов дела усматривается то обстоятельство, что участники закупки в рамках переговоров не меняли свое предложение по иным параметрам поданных заявок, а изменяли лишь конечную цену, т.е. заказчиком фактически была проведена классическая переторжка, а не переторжка в форме переговоров, которая изменяет все предложение участника торгов, т.е. предложение по существу.

Таким образом, учитывая, что комиссия антимонопольного органа исследовала вопрос именно проведения переговоров в рамках закупки, заказчик самостоятельно называет такую процедуру переговоров переторжкой в соответствующих протоколах, решение антимонопольного органа полностью соответствует действующему законодательству, а доводы заявителя в данной части являются необоснованными.

Оценивая доводы заявителя о незаконности предписания суд отмечает следующее.

Выданное антимонопольным органом заявителю обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Из материалов дела усматривается, что в рамках спорной процедуры антимонопольным органом были выявлены нарушения в сформированной заказчиком закупочной документации, а их устранение возможно только путем изменения такой документации, т.е. формирования ее новой редакции с учетом требований контрольного органа.

Требования, предъявленные антимонопольным органом, полностью соответствуют тем нарушениям, которые были выявлены в рамках рассмотрения дела, не обязывают заявителя совершать действий, противоречащих действующему правопорядку, направлены исключительно на восстановление нарушенных прав участников торгов и на восстановление законности при проведении закупочной процедуры.

При этом, оценивая содержание оспариваемого предписания административного органа, суд приходит к выводу о том, что за пределы предоставленных ему полномочий по его выдаче антимонопольный орган не вышел, поскольку выданное им заявителю предписание касается исключительно корректировки хода закупочной процедуры, в которой названный орган выявил нарушения, а сама корректировка направлена исключительно на устранение такого нарушения и восстановление прав и законных интересов Третьего лица.

При этом, как следует из материалов дела, заявитель ссылается на то, что в решении антимонопольного органа сделаны выводы относительно нарушений, допущенных заказчиком при проведении процедуры переторжки, хотя в настоящем случае проводилась процедура «переговоров».

Как указывалось ранее,  вопрос о том, какая именно процедура исследовалась комиссией антимонопольного органа, в чем именно выявлены нарушения, был известен всем участникам рассмотрения дела в Московском УФАС России, а доводы заявителя в данной части не могут свидетельствовать о незаконности решения.

Более того,  суд отмечает, что заявителем не учтено, что ни одна из сторон, принимавших участие в заседании комиссии антимонопольного органа, не лишена возможности обратиться в антимонопольный орган с соответствующим заявлением о разъяснении порядка исполнения предписания или о его пересмотре по новым обстоятельствам (если таковые имеются) в порядке ст. ст. 51.1, 51.2 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае такое обращение в антимонопольный орган не поступало. Доказательств обратного суду не представлено.

Ссылка заявителя на приведенную в заявлении судебную практику также подлежит отклонению, поскольку указанные в заявлении дела основаны на иных фактически обстоятельствах.

Учитывая вышеизложенное совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемых актов отсутствуют, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании вышеизложенного, Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Акционерного общества «Интер РАО-Электрогенерация» отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева