Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «Торговый дом ПЕРЕКРЕСТОК» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании незаконными и отмене постановления УФАС по Республике Карелия от 13.10.2015г. № 03-03/44-2015 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КОАП РФ.

Определением от 16.11.2015г. заявление ЗАО «Торговый дом ПЕРЕКРЕСТОК» принято к производству суда для рассмотрения в порядке упрощенного производства, по правилам главы 29 АПК РФ.

Дело рассмотрено в порядке ст. 228 АПК РФ, в упрощенном производстве, без вызова сторон.

Заявление не подлежит удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Как следует из материалов дела, согласно постановлению от 13.10.2015г. № 03-03/44-2015 ЗАО «Торговый дом ПЕРЕКРЕСТОК» привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, обществу назначено административное наказание в размере 50 000 руб. 00 коп.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела №03-03/44-2015 об административном правонарушении в отношении ЗАО «ТД «Перекресток» послужило принятое комиссией Карельского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе решение от 15 апреля 2015 года по делу №03-02/07-2015, которым в действиях ЗАО «ТД «Перекресток» было признано нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»), выразившееся в распространении 29 декабря 2014 года в 11:21 на телефонный номер +79166848851 абонента ФИО1 посредством SMS-сообщения рекламы следующего содержания: «Копите бабочек, получайте скидку 50% на текстиль Dormeo», поскольку распространялась без предварительного согласия абонента.

В ходе рассмотрения дела №03-02/07-2015 было установлено, что 29 декабря 2014 года в 11:21 на абонентский номер ФИО1 (+79166848851) посредством SMS- сообщения без его предварительного согласия поступило сообщение рекламного характера следующего содержания: «Копите бабочек, получайте скидку 50% на текстиль Dormeo».

Согласно скриншоту, приложенному к заявлению, SMS-сообщение рекламного характера поступило от: X5.Club; SMS-центр: +79168960390; дата и время: 29 декабря 2014 года 11:21; текст: «Копите бабочек, получайте скидку 50% на текстиль Dormeo».

В заявлении, адресованным в Карельское УФАС России (вх. от 30 декабря 2014 года №7064) ФИО1 просил принять меры по отношению к рекламодателям и рекламораспространителям вышеназванной рекламы, так как своего согласия на получение указанной рекламы им дано не было.

По результатам проведенной проверки определением от 04 марта 2015 года «О возбуждении дела №03-02/07-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» было возбуждено дело №03-02/07-2015 и назначено к рассмотрению на 02 апреля 2015 года.

До начала рассмотрения указанного дела от ЗАО «ТД «Перекресток» поступили письменные пояснения (вх. от 02 апреля 2015 года №1666), из которых следует, что согласие абонента ФИО1 было получено в устной форме в процессе телефонного разговора при звонке на горячую линию ЗАО «ТД «Перекресток». В связи с тем, что закон не определяет форму и порядок получения согласия, то оно может быть выражено любым способом в любой форме, в том числе и устной. Учитывая, что записи разговоров хранятся в течение 3 месяцев, предоставить запись разговора, в котором ФИО1 дал согласие на получение рекламных SMS-сообщений, не представляется возможным. Спорное SMS-сообщение было направлено неумышленно в результате технической ошибки при формировании базы данных телефонных номеров клиентов. Начиная с 14 сентября 2013 года на абонентский номер ФИО1 было направлено только одно вышеуказанное SMS-сообщение, что подтверждает неумышленность совершенного действия со стороны ЗАО «ТД «Перекресток».

Кроме того, ЗАО «ТД «Перекресток» считает, что действия Общества не являются распространением рекламы, так как сообщения направлялись одному лишь ФИО1

В соответствии с частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ ЗАО «ТД «Перекресток» просит прекратить производство по делу об административном правонарушении в связи с отсутствием состава правонарушения, а в случае выявления признаков состава административного правонарушения прекратить производство по делу в порядке применения статьи 2.9 КоАП РФ.

В свою очередь ФИО1 письмом от 12.03.2015 (вх. №1211) пояснил, что телефонный разговор с ЗАО «ТД «Перекресток» мог иметь место, например, по вопросам нарушения его прав как потребителя, в частности, в связи с предоставлением недостоверной информации о предоставляемых услугах. ФИО1 отмечает, что ни при каких обстоятельствах согласия на отправку любых рекламных сообщений на любые его реквизиты он никогда и никому не дает, так как подобные сообщения доставляют ему существенные неудобства.

На заседании комиссии представитель ЗАО «ТД «Перекресток» поддержал доводы, изложенные в письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия пришла к следующим выводам.

В силу статьи 1 ФЗ «О рекламе» целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе» реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно разъяснениям ФАС России от 05 апреля 2007 года №АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» указано, что информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым ФЗ «О рекламе».

Информация, распространенная на выделенный ФИО1 телефонный номер +79166848851, полностью подпадает под определение, данное в статье 3 ФЗ «О рекламе», так как распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть не персонифицирована и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является текстиль «Dormeo». Довод ЗАО «ТД «Перекресток» о том, что спорное SMS-сообщение не является рекламным, так как распространялось лишь на номер ФИО1, следует считать ошибочным в силу вышеуказанных норм.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель (часть 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе»).

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Ввиду того, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Материалами дела подтверждается, что телефонный номер +79166848851, выделенный Заявителю, относится к номерной емкости оператора связи ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (далее - ОАО «МТС»).

Согласно информации, полученной от оператора связи ОАО «МТС» в письме от 16 января 2015 года №М01-6/0068и, 29 декабря 2014 года в 11:21 на принадлежащий ФИО1 телефонный номер действительно поступило SMS-сообщение с номера +79168960390 являющегося номером SMS-центра ОАО «МТС». При этом ОАО «МТС» поясняет, что SMS-центр - это программно-аппаратный комплекс, предназначенный для приема, регистрации и пересылки коротких сообщений. SMS-центр, как и любое другое сетевое устройство, имеет собственный уникальный идентификатор - номер. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки SMS-сообщений. При этом SMS-центр не может быть отправителем сообщений, либо самостоятельно инициировать отправления сообщений.

Также ОАО «МТС» подтверждает поступление на сервисную платформу ОАО «МТС» с последующей доставкой через SMS-центр ОАО «МТС» на абонентский номер <***>, выделенный Заявителю, SMS-сообщения с буквенным идентификатором «X5.Club» с сервисного номера, выделенного ООО «СМС Сервисы».

Из представленной ООО «СМС Сервисы» информации от 10 февраля 2015 года №1002/2015-003 следует, что 01 октября 2009 года Общество заключило договор №0110/09-05 с ООО «Бифри», согласно которому ООО «СМС Сервисы» приняло на себя обязательства по организации передачи SMS-сообщений, формируемых ООО «Бифри» и его клиентами, абонентам операторов сотовой связи.

Согласно данным, предоставленным ООО «Бифри», 20 декабря 2009 года ООО «Бифри» заключило договор №2010/0901-6/12854-ТД с ЗАО «ТД «Перекресток» (далее -Договор), согласно условиям которого ООО «Бифри» приняло на себя обязательство по оказанию ЗАО «ТД «Перекресток» услуг по обработке и передаче SMS-сообщений, формируемых ЗАО «ТД «Перекресток», до SMS-центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.

Во исполнение указанного Договора ЗАО «ТД «Перекресток» был выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.ru (далее - Сайт) и логин X5Club, в результате чего ЗАО «Торговый Дом «Перекресток» получило возможность посредством Сайта ООО «Бифри» направлять SMS-сообщения с любым текстом абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий Договора и действующего законодательства Российской Федерации.

Данными Системы статистического учета приема-передачи сообщений (ССУПС) ООО «Бифри» подтверждается факт отправки ЗАО «ТД «Перекресток» 29 декабря 2014 года в 11:18 SMS-сообщения с текстом «Копите бабочек, получайте скидку 50% на текстиль Dormeo» абоненту с номером +79166848851 посредством соединения с оборудование ООО «Бифри».

Из информации, представленной по запросу ООО «Бифри» от ЗАО ТД «Перекресток», также следует, что абонент с номером +79166848851 предоставил свое согласие на получение SMS-сообщений информационного характера посредством телефонного разговора при звонке на горячую линию Клуба Перекресток (8-800-200-9555) 14 сентября 2013 года, что подтверждается записью телефонного разговора.

Карельское УФАС России письмом от 16 февраля 2015 года №03-01/130/607 запросило у ЗАО «ТД «Перекресток» согласие абонента +79166848851 на SMS-рассылку с приложением записи телефонного разговора (документальное подтверждение наличия согласия абонента).

ЗАО «ТД «Перекресток», отвечая на вышеуказанный запрос, письмом от 25 февраля 2015 года №01-2/449 сообщило, что предоставить запись телефонного разговора не представляется возможным, так как на основании пункта 1.8 Приложения №1 к договору от 25 декабря 2012 года №121-ГР между ЗАО «ТД «Перекресток» и ООО «Колл-Центр Инфотелл Групп» хранение записей телефонных разговоров осуществляется в течение 3 месяцев.

Кроме того, ответчик пояснил, что SMS-сообщение на телефонный номер ФИО1 было направлено в результате технической ошибки. За весь период пользования картой (начиная с 14 сентября 2013 года), зарегистрированной на телефонный номер +79166848851, было направлено только одно вышеуказанное SMS-сообщение.

Из материалов дела усматривается, что суть всех услуг, оказанных ООО «Бифри», заключалась в обеспечении технической возможности, то есть в создании необходимых условий для формирования и отправки рассматриваемой рекламы в форме SMS-сообщения в сети сотовой связи. При этом, ЗАО «ТД «Перекресток» самостоятельно, без участия ООО «Бифри» определяло абонентов и содержание SMS-сообщений.

Таким образом, отправка вышеуказанного SMS-сообщения была инициирована ЗАО «ТД «Перекресток» с использованием технической системы ООО «Бифри» на основании договора от 20 декабря 2009 года №2010/0901-6/12854-ТД.

Учитывая, что ЗАО «ТД «Перекресток», совершая действия по передаче SMS-сообщения, определяло его получателей, можно констатировать, что ЗАО «ТД «Перекресток» является рекламораспространителем (лицо, осуществляющее распространение рекламы с использованием любых средств).

При этом, как следует из заявления, SMS-сообщение, поступившее на абонентский номер ФИО1, было направлено без его согласия. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Доказательства получения ЗАО «ТД «Перекресток» устного согласия ФИО1 на получение SMS-рекламы в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, действия ЗАО «Торговый Дом «Перекресток» по распространению 29 декабря 2014 года в 11:21 на телефонный номер ФИО1 +79166848851 без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Копите бабочек, получайте скидку 50% на текстиль Dormeo» совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.

Согласно частям 4, 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламораспространителем статьи 18 ФЗ «О рекламе» влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) лицо, совершившее административное правонарушении, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде административного штрафа для юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ установлено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в его совершении.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Общество не представило объективных доказательств невозможности соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

Таким образом, рассматриваемое административное правонарушение является противоправным, виновным, лицо его совершившее, не могло не осознавать противоправный характер своих действий, но им не были предприняты все зависящие от него меры для соблюдения норм законодательства, ответственность за нарушение которых предусмотрена КоАП РФ.

Относительно возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ следует отметить, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место в исключительных случаях. При квалификации правонарушения в качестве малозначительного следует исходить из конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения, а учитываются при назначении наказания.

Оценив характер допущенного правонарушения и степень его общественной опасности, должностное лицо Карельского УФ АС России при рассмотрении дела №03-03/44-2015 не установило исключительных обстоятельств, свидетельствующих о его малозначительности.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении Общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок привлечения общества к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5,28.2 КоАП РФ - обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» административным органом не допущено, что не оспаривается заявителем.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и прекращения производства по делу в связи с малозначительностью совершенного правонарушения Московским УФАС России не установлено.

Административное наказание обществу назначено в нижнем пределе санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 50 000 рублей.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление является актом, принятым с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа и потому не подлежит признанию незаконным в судебном порядке на основании ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Согласно п. 4 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.64, 65, 71, 75, 123, 124, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Карелия по делу об административном правонарушении № 03-03/44-2015 от 13.10.2015г. о привлечении к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КОАП РФ отказать.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд

СУДЬЯ: О.В. Каменская