Гражданский кодекс часть 1

к ОАО "АПАТИТ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 31.07.2002г.) ЗАО "ФосАгро АГ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 05.09.2002г.), ОАО "ФОСАГРО" ( ОГРН <***>, ИНН <***>, 05.09.2002г.)

третьи лица: ФАС РФ,

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора

при участии:

от истца – ФИО1 дов. от 23.10.2012г., ФИО2 дов. от 23.10.2012г.

от ответчиков –

1) ФИО3 дров. От 15.03.2013г. №1044-АПТ, ФИО4 дов. от 11.09.2012г.;

2)ФИО5 дов. от 18.03.2013г.;

3) ФИО6 дов. от 29.12.2012г.

от ФАС РФ ФИО7 дов. от 07.09.2012г. №ИА/29241, ФИО8 дов. от 29.08.2012г. №ИА/28064

от ФИО9 - ФИО10 дов. от 25.03.2013г.

от ФИО11 - ФИО12 дов. от 13.03.2013г.;

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 28.05.2013 г. на 31.05.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО"Минудобрения" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "АПАТИТ", ЗАО "ФосАгро АГ", ОАО "ФОСАГРО" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, а именно просит суд:

1. Обязать ОАО «ФосАгро» дать указание своей дочерней компании ОАО «Апатит» (184250, <...>) заключить с ОАО «Минудобрения» (396657, <...>) договор поставки апатитового концентрата на условиях оферты ОАО «Минудобрения» № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.

2. Принять пункты 1.2, 1.3, 3.2, 3.3, 4.2, 4.10, 6.1 договора № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г . в редакции, предложенной ОАО «Минудобрения», а именно:

«1.2 Продавец обязуется поставить на условиях FCA ст. Апатиты/ст. Титан Октябрьской ж. д. в соответствии с правилами ИНКОТЕРМС 2000 в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2017 г. Концентрат, а Покупатель обязуется оплачивать и принимать Концентрат. При этом правила ИНКОТЕРМС 2000 применяются в части, не противоречащей положениям настоящего договора.

1.3 Количество Концентрата подлежащего поставке ежегодно в течение пяти лет с 31.01.2013 г. по 31.12.2013 г. (далее - «первый год поставки»), с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. (далее - «второй год поставки»), с 01.01.2015 г. по 31.12.2015 г. (далее - «третий год поставки»), с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г. (далее - «четвертый год поставки») и с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г. (далее - «пятый год поставки») определяется в Годовых Заявках Покупателя и не может быть менее 480 000 (четырехсот восьмидесяти тысяч) метрических тонн и больше 510 000 (пятьсот десяти тысяч) метрических тонн ежегодно. Годовая Заявка должна быть получена Продавцом не позднее, чем за 3 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему Договору. Продавец обязан не позднее, чем за 2 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему договору письменно подтвердить возможность выполнения Годовой заявки. Отсутствие в течение оговоренного выше срока письменного подтверждения Продавца считается согласованием Годовой заявки. Годовая Заявка должна содержать ориентировочное количество Концентрата, подлежащего поставке ежемесячно, которое уточняется Покупателем дополнительно в ежемесячных Заявках, согласно раздела 4 настоящего Договора. Всего настоящим Договором предусмотрена поставка в течение пяти лет не менее 2 400 000 (два миллиона четыреста тысяч) метрических тонн и не более 2 550 000 (два миллиона пятисот пятидесяти тысяч) метрических тонн Концентрата.

3.2 Цена Концентрата на период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. установлена в размере 3 865,00 (три тысячи восемьсот шестьдесят пять) руб.

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. используется следующая формула:

Ц=3865,00*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865,00 - цена, взимаемая в 2013 году за Концентрат при его отгрузке в адрес Покупателя;

И - Индекс цен производителей промышленной продукции РФ декабря 2013 года к декабрю 2012 года ("Индекс цен 2013 года"), определенный и опубликованный уполномоченным государственным органом, осуществляющим функции по формированию официальной статистической информации о социальном, экономическом, демографическом и экологическом положении Российской Федерации (в настоящее время - Федеральная служба государственной статистики) (в процентах).

Цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый й пятый годы поставки, рассчитываются по следующей формуле:

Ц=Цп*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы поставки;

Цп средневзвешенная цена, по которой Покупатель оплачивал Концентрат в предыдущем году поставки;

И - индекс цен производителей промышленных товаров РФ декабря 2014 года к декабрю 2013 года (при расчете цены на третий год поставки, далее "Индекс цен 2014 года"), декабря 2015 года к декабрю 2014 года (при расчете цены на четвертый год поставки, далее "Индекс цен 2015 года"), декабря 2016 года к декабрю 2015 года (при расчете цены на пятый год поставки, далее "Индекс цен 2016 года"), определенный и опубликованный Росстатом России.

Источником информации об Индексе цен производителей промышленных товаров РФ 2013, 2014, 2015 и 2016 годов для сторон является официальная публикация Индекса цен в Российской газете». Вместо опубликованных данных Продавец вправе использовать официальный ответ Федеральной службы государственной статистики, содержащий информацию об Индексе цен, копия которого направляется Покупателю.

3.3. Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата Предоплата считается произведенной с момента зачисления суммы платежа за Концентрат на счет Продавца или счет, указанный Продавцом. Предоплатой считаются суммы, равные стоимости 3900 тонн Концентрата, увеличенной на сумму НДС. Окончательные расчеты осуществляются сторонами на основании счетов-фактур. Не обеспечение предоплаты является основанием для приостановки отгрузки, за исключением случая, предусмотренного ч. 1 п. 4.2 договора.

4.2 В случае не поступления предоплаты на р/счет Продавца по независящим от Покупателя причинам, отгрузка Концентрата производится в порядке, предусмотренном условиями договора.

В случае не отгрузки (неполной отгрузки) Концентрата в течение месяца по вине Покупателя, восполнение недопоставки осуществляется в объеме и сроки согласованные сторонами отдельными соглашениями, в пределах максимального количества, установленного п. 4.1 договора.

4.10 В случае если по итогам любого года Покупатель приобретет Концентрат в объеме, меньшем, чем указано в Годовой заявке, по любым причинам, зависящим от Покупателя (в т. ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, отказа от оплаты (неосуществление оплаты) и/или отказа от приобретения Концентрата в количестве, указанном в Годовой заявке, за исключением обстоятельств непреодолимой силы), Покупатель обязуется выплатить Продавцу штраф в размере 10 (десяти) % от стоимости не приобретенного Концентрата. Оплата производится в течение 10 календарных дней с момента получения Покупателем письменного требования Продавца.

В случае письменного полного или частичного отказа Покупателя от Заявки в срок не позднее, чем за пять дней до начала месяца поставки, Продавец не предъявляет Покупателю вышеуказанные штрафные санкции.

Однако, если вследствие такого отказа Продавец уплатил штрафы железной дороге за невыполнение принятой заявки, Покупатель возмещает Продавцу документально подтвержденные штрафы в виде согласованной сторонами штрафной неустойки (N):

N - ставка (размер) штрафа уплачиваемого грузоотправителем железной дороге за невыполнение принятой заявки, вследствие неиспользования Продавцом поданных вагонов по вине Покупателя в соответствие со ст. 94 Устава железнодорожного транспорта РФ.

6.1 Споры из настоящего Договора подлежат разрешению Арбитражным судом г. Москвы, в порядке предусмотренном действующим законодательством РФ.»

3. Отклонить редакцию пунктов 1.2., 1.3, 3.2, 3.2.1, 3.3, 4.2, 4.10, 6,1 договора № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г., предложенную в протоколе разногласий ОАО "Апатит" от 25.01.2013 г. к договору № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.

4. Обязать управляющую компанию ЗАО «ФосАгро АГ» заключить от имени ОАО «Апатит» договор поставки апатитового концентрата № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. с ОАО «Минудобрения» (396657, <...>), на условиях оферты ОАО «Минудобрения» № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.».

Таким образом, предметом спора явилось разногласия относительно срока действия договора, количество поставляемого товара; цена апатитового концентрата, ответственность истца при ненадлежащем выполнении им обязательств по договору; установление договорной подсудности.

Определением суда от 13.05.2013 г. в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена Федеральная антимонопольная служба России.

Определением суда от 13.05.2013 г. в удовлетворении ходатайства о привлечении ФИО9, ФИО11 на основании ст. 51 АПК РФ отказано.

В ходе рассмотрения дела ответчиком по делу было заявлено о передаче дела по подсудности на рассмотрение Арбитражного суда Мурманской области, в удовлетворении которого судом было отказано протокольным определением, как не имеющим оснований согласно ст. 35, 36 АПК РФ.

Также судебном заседании, ответчиками было заявлено ходатайство о проведении экспертизы по определению стоимости апатитового концентрата в удовлетворении которой протокольным определением суда от 28.05-31.05.2013 г. в порядке ст. 82 АПК РФ судом было отказано протокольным определением.

Свои требования истец мотивирует тем, что ответчики занимают доминирующее положения на рынке по производству апатитового концентрата, и входят в одну группу лиц, поскольку ОАО «Апатит» является дочерней компанией ОАО «ФосАгро», решения ОАО «Апатит» в том числе, относительно определения условий, ан которых будет заключен договор, определяется ОАО «ФосАгро», а исполняются ЗАО «ФосАгроАГ», являющимися управляющей компанией ОАО «Апатит», при этом приобретение апатитового концентрата, пригодного для производства истцом своих минеральных удобрений, ввиду технологических особенностей своего производства, возможно только у данных поставщиков, в связи с чем, истцом в порядке п. 1, 3ст. 445 ГК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ, направил в адрес ответчиков оферту о заключении договора поставки апатитового концентрата № ОМТО-2440-12 от 26.12.20012 г. между ОАО «Апатит» (продавец) и ОАО «Минудобрения» (покупатель) сроком на пять лет с 01.01.2013 г. по 31.12.2017. на условиях проекта договора, являющегося приложением к направленной оферте, однако 06.02.2013 г. ОАО «Апатит» направил в адрес истца договор с приложением протокола разногласий от 25.01.2013 г., согласно которому п. 1.2, 1.3, 3.2., 3.3., 4.2, 4.10, 6.1 договора № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. изложены в иной редакции, тем самым учитывая разногласия по указанным пунктами истец в порядке ст.ст. 445, 446 ГК РФ обратился в суд с настоящими требованиями.

Ответчик, ОАО «Апатит» свою позицию по спору изложил в письменном отзыве на иск, согласно которого предложил свою редакцию по спорным пунктам 1.2, 1.3, 3.2., 3.3., 4.2, 4.10., 6.1.

В части пунктов 1.2, и 1.3. договора ОМТО-1686-12 ОАО «Апатит» исковые требования признал, согласно заявления, приобщенного к материалам дела и принятого судом.

Согласно п. 3 ст. 49 АПК РФ Ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

В соответствии с п. 4 ст. 170 АПК РФ В случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Ответчик, ОАО «ФосАгро», в удовлетворении иска просил отказать по основаниям, изложенным в письменном отзыве на иск, указал на отсутствие нарушение прав истца, отсутствие у ОАО «ФосАгро» правового механизма для того, чтобы дать указание ОАО «Апатит» о заключении договора с истцом, при этом истец не обращался с просьбой о даче указания о заключении договора, ОАО «ФосАгро» не является участником правоотношений, возникающего в связи с наличием преддоговорного спора, требование истца налагают на ОАО «ФосАгро» необоснованные ограничения, удовлетворение его требований не приведет к восстановлению прав истца.

Ответчик, ЗАО «ФосАгро АГ», изложил свою позицию в письменном отзыве на иск и письменных пояснениях по вопросу нарушения права ВТО при определении судом условия о цене товара, согласно которой указал, что исковые требования истца по урегулированию разногласий при заключении договора в части условия о цене в редакции о цене являются необоснованными, определением формулы цены в редакции, предложенной истцом, будет нарушать положения международно-правовых актом, имеющих непосредственное действие на территории России, маркетинговая политика, разработанная ОАО «Апатит» была утверждена ФАС России письмом от 18.03.2013г. № ЦА/9879/13, которым также было указано на обязанность ОАО «Апатита» в соответствии с п. 4 Предписания ФАС России от 27.02.2013 г. № ЦА/7180/13 заключать договоры поставки апатитового концентрата с Российскими покупателями в соответствии с Маркетинговой политикой, у истца отсутствует право на иск к ЗАО «ФосАгро АГ», поскольку ЗАО «ФосАгро АГ» является управляющей компанией и осуществляет полномочия исполнительного органа ОАО «Апатит», стороной в спорных правоотношениях не является и не имеет какого-либо самостоятельного гражданско-правового интереса в отношениях, связанных с поставкой товара.

Третье лицо, ФАС России, изложил свою позицию в письменных объяснениях от 17.05.2013 г. № 09/20460/13.

Суд, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, находит иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям:

Как установлено в судебном заседании, истцом в порядке п. 1, 3 ст.445 ГК РФ и п. 5 ч.1 ст. 10 Закона было направлено в адрес ОАО «Апатит», ЗАО «ФосАгро Аг» и ОАО «ФосАгро» предложение (оферту) о заключении договора поставки апатитового концентрата № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. между ОАО «Апатит» (продавец) и ОАО «Минудобрения» (покупатель) сроком на пять лет с 01.01.2013 г. и по 31.12.2017г. на условиях проекта договора, являющегося приложением к указанному предложению.

Два экземпляра договора были вручены ответчику 27.12.2012 г. Ответчику - ОАО «Апатит» за вх. №4167-3/019110, Ответчику ЗАО «ФосАгро Аг» за вх. №ФАГ-3258/12, №ФАГ-3260/12, Ответчику ОАО «ФосАгро» за вх. №ФА-835/12.

Также 28.12.2012г. данное предложение с приложением договора были направлены почтой в адрес ответчиков за исх. №№ ЮС-184, ЮС-181, ЮС-182, ЮС-183 соответственно.

06 февраля 2013 г. Истец получил от ОАО «Апатит» подписанный с его стороны договор с приложением протокола разногласий от 25 января 2013г., согласно которому пункты 1.2, 1.3, 3.2,3.3,4.2,4.10,6.1 договора № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. изложены в иной редакции.

Не согласившись с протоколом разногласий, истец обратился в суд с требованием об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора.

Требования заявлены к трем ответчика: ОАО «ФосАгро», ОАО «Апатит», ЗАО «ФосАгро АГ».

Требования к ОАО «Апатит» являются обоснованными по следующим основаниям.

Гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора в качестве одного из основных начал гражданского законодательства (статья 1). В соответствии со ст.421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В п. 5 ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, направленные на экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Следовательно, на такое лицо (группу лиц) распространяется порядок заключения договора, установленный статьей 445 ГК РФ. Согласно п. 4 указанной статьи, если сторона, для которой в соответствии с настоящим кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В случае обращения стороны с требованием о понуждении заключить договор, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии со ст.446 ГК РФ.

Согласно ст. 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Материалами дела установлено, что ОАО «Апатит» входит в группу лиц, занимающих доминирующее положение на рынке апатитового концентрата. Следовательно, на него распространяется обязанность по заключению договора на поставку товара, на рынке которого он занимает доминирующее положение.

Положения Закона «О защите конкуренции» касающиеся группы лиц, распространяются на каждого участника группы.

В силу п.5 ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» отказ ОАО «Апатит» может быть признан обоснованным только при установлении невозможности производства или поставки товара.

Однако из материалов дела усматривается и обществом не опровергается, что возможность поставки апатитового концентрата в заявленном истцом объеме у ОАО «Апатит» имеется.

Требования к ОАО «ФосАгро» являются обоснованными по следующим основаниям.

Производитель апатитового концентрата ОАО «Апатит» является дочерним обществом ОАО «ФосАгро», находится под его контролем, в связи с чем решения ОАО «Апатит», в том числе решение заключить спорный договор и решение о содержании его условий, фактически определяется ОАО «ФосАгро».

Информация, согласно которой ОАО «Апатит» является дочерним по отношению к ОАО «ФосАгро» и, как следствие, ОАО «ФосАгро» осуществляет контроль над ОАО «Апатит», отражена в годовом отчете ОАО «ФосАгро» за 2011 год, (стр. 1, 101 107, 108 годового отчета ОАО «ФосАгро» за 2011 год). В частности, сообщается:

«В «ФосАгро», помимо единоличного исполнительного органа, действует команда менеджеров, состоящая из руководителей ключевых подразделений Компании и руководителей ее дочерних предприятий. Менеджмент подотчетен Генеральному директору Компании. Работая под началом Генерального директора, менеджмент осуществляет надзор за текущей деятельностью «ФосАгро» и реализацией стратегии развития бизнеса, утвержденной Советом директоров и акционерами» (стр. 58 годового отчета ОАО «ФосАгро» за 2011 год);

«Дочерними являются предприятия, контролируемые Компанией. Предприятие является контролируемым, если у Группы имеется возможность прямо или косвенно управлять его финансовой и операционной политикой с целью получения экономических выгод от его деятельности» (стр. 83 годового отчета ОАО «ФосАгро» за 2011 год);

«По мнению руководства, принадлежащие Группе пакеты акций позволяют ей осуществлять контроль над ОАО «Апатит» (стр. 108 годового отчета ОАО «ФосАгро» за 2011 год).

В пункте 20.1 Устава ОАО «Апатит» указывается на наличие лица, имеющего право давать ему обязательные указания.

Таким образом, ОАО «Апатит» является дочерним обществом по отношению к ОАО «ФосАгро», которое имеет возможность определять решения ОАО «Апатит».

Ответчики утверждение истца, что ОАО «Апатит» является дочерним по отношению к ОАО «ФосАгро», не опровергли, доказательств обратного не представили. Доказательств, свидетельствующих о наличии каких-либо иных лиц помимо ОАО «ФосАгро», имеющих возможность определять решения ОАО «Апатит», суду также не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Поскольку решение о заключении договора и решение о содержании условий договора фактически принимается не самим дочерним обществом ОАО «Апатит», а его основным обществом ОАО «ФосАгро», одним из способов защиты прав истца является обязание ОАО «ФосАгро» определить решение своего дочернего общества ОАО «Апатит» заключить с истцом договор поставки апатитового концентрата.

Требования к ОАО «Апатит» являются по своей природе производными от требований к ОАО «ФосАгро», поскольку в силу ч.1 ст.105 ГК РФ ОАО «Апатит» не является самостоятельным в своих решениях юридическим лицом.

Кроме того, ОАО «ФосАгро» занимает доминирующее положение на рынке апатитового концентрата, в связи с чем на него распространяется запрет на необоснованное уклонение от заключения договора, предусмотренное п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции».

В п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дано следующее разъяснение:

«Учитывая, что основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных для него указаний основного общества (товарищества) (часть вторая пункта 2 статьи 105), оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством».

В данном постановлении прямо указано, что в спорах с контрагентами по сделкам, заключаемым дочерним обществом, основное и дочернее общество должны участвовать как соответчики. Разъяснение применимо и к спорам, связанным с урегулированием разногласий по договорам, заключение которых обязательно.

Требования к ЗАО «ФосАгро АГ» являются обоснованными ввиду следующего:

Пунктом 1 ст. 53 ГК РФ установлено, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

Часть 3 ст.103 ГК РФ устанавливает:

«Исполнительный орган общества может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор). Он осуществляет текущее руководство деятельностью общества и подотчетен совету директоров (наблюдательному совету) и общему собранию акционеров.

К компетенции исполнительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов управления обществом, определенную законом или уставом общества.

По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)».

В случае передачи полномочий исполнительного органа управляющей организации текущее руководство и решение всех вопросов осуществляется управляющей организацией за исключением вопросов, составляющих исключительную компетенцию совета директоров и общего собрания акционеров.

ЗАО «ФосАгро АГ» является управляющей компанией ОАО «Апатит». Все юридически значимые действия от имени ОАО «Апатит» осуществляются исполнительным органом ЗАО «ФосАгро АГ». В отсутствие единоличного исполнительного органа ОАО «Апатит» не имеет возможности заключить договор иначе, как посредством заключения его управляющей организацией ЗАО «ФосАгро АГ».

ЗАО «ФосАгро АГ» совместно с ОАО «Апатит» занимает доминирующее положение, в связи с чем на него распространяется запрет на необоснованное уклонение от заключения договора, предусмотренный п.5 .ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции».

В связи с тем ЗАО «ФосАгро АГ» является формально самостоятельным юридическим лицом, действующим в собственном интересе, поэтому возникает неопределенность в отношении конкретного субъекта, обязанного осуществить действия по заключению с истцом договора поставки в согласованной редакции, что может повлечь нарушение прав и законных интересов истца, а также затруднение в исполнении соответствующего решения суда. В связи с этим истец обращается к ЗАО «ФосАгро АГ» с отдельным исковым требованием.

Обязательность участия ЗАО «ФосАгро АГ» в качестве соотвечика подтверждается и судебной практикой по аналогичным спорам (дела № А40-57765/08-22-495, А40-59317/08-62-482)

Учитывая изложенное, исковые требования к ЗАО «ФосАгро АГ» как управляющей организации ОАО «Апатит» заключить от имени ОАО «Апатит» договор поставки апатитового концентрата на условиях оферты истца основаны на ч.1, 2 ст.53, ч.3 ст.103, ст.445, 446 ГК РФ, п.5 ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» и направлены на защиту прав истца.

Все три ответчика ОАО «Апатит», ЗАО «ФосАгро АГ» и ОАО «ФосАгро» в соответствии с п.1 ч.1 ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции» занимают доминирующее положение на рынке с долей определенного товара превышающей 50%, а в соответствии с ч. 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» входят в одну группу лиц.

В п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 указано, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

ОАО «Апатит» является производителем более 75% российского апатитового концентрата. Совместно ОАО «ФосАгро» и ЗАО «ФосАгро АГ» ОАО «Апатит» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% с долей более 65%.

В соответствии со сложившейся международно-правовой практикой (пп. 6 ст. 2 Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции, заключенного между РФ, Республикой Беларусь и Республикой Казахстан, ратифицировано Федеральным законом от 11.07.2011 № 185-ФЗ), а так же практикой, сформированной Высшим Арбитражным Судом РФ (Информационное письмо от 30.03.1998 № 32, Определение ВАС РФ от 03.10.2012 № ВАС-8989/12), группа лиц в рамках антимонопольного законодательства рассматривается как единый хозяйствующий субъект.

Исходя из императивного требования ч. 2 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» в отношении каждого лица, входящего в группу лиц, распространяются запреты на действия (бездействия) на товарном рынке хозяйствующего субъекта, установленные антимонопольным законодательством.

Таким образом, обязанность по заключению спорного договора возлагается на ОАО «Апатит», ОАО «ФосАгро» и ЗАО «ФосАгро АГ» как единый хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке с долей определенного товара превышающей 50%.

С учетом изложенного содержащиеся в отзывах на исковое заявление доводы ОАО «ФосАгро» и ЗАО «ФосАгро АГ» о том, что общества не являются надлежащими ответчиками, отклоняются судом как необоснованные.

В отношении требований по урегулирования разногласий по пунктам 1.2, 1.3, 3.2, 3.3, 4.2, 4.10, 6.1 договора № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г., суд приходит к следующему:

В отношении п. 1.2. договора судом установлено, что согласно проекту договора Покупателем срок действия договора установлен «в период с 01.01.2013 по 31.12.2017г.».

Из протокола разногласий следует, что Ответчики предлагают установить срок поставки c 01.01.2014 по 31.12.2017 г.

Между тем, ответчики включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке апатитового концентрата более 65 процентов и соответственно занимают доминирующее положение на рынке апатитового концентрата, в связи с чем, в силу положений п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение договора поставки апатитового концентрата является для них обязательным.

Отсутствие поставок Концентрата в течение года повлечет за собой остановку ОАО «Минудобрения» производства минеральных удобрений, изготавливаемых из этого сырья, в результате чего истец понесет многомиллионные убытки, так как не сможет произвести и поставить свой продукт (минеральные удобрения, изготавливаемые из апатитового концентрата) своим покупателям, с которыми у истца заключены долгосрочные договоры поставки.

Договор № ОМТО-1951-09 от 29.07.2009 г. на поставку апатитового концентрата прекратил свое действие 31.12.2012 г.

С 01.01.2013 г. поставки апатитового концентрата в адрес истца осуществляются на основании Письма ОАО «Апатит» № ФАГ-1359/12 от 29.12.2012, из которого усматривается, что последний принял на себя обязательства поставлять в адрес ОАО «Минудобрения» согласно его заявок, концентрат до вступления в законную силу решения суда по делу №А40-167801-12-159-1600 или по рассматриваемому спору.

Таким образом, с момента наступления вышеуказанных обстоятельств, обязательства ОАО «АПАТИТ» по поставке концентрата прекращаются, что может привести к остановке производственной деятельности Истца, ввиду отсутствия у него возможности, в силу технологических особенностей своего производства, приобрести на рынке апатитовый концентрат, пригодный для производства своих минеральных удобрений.

Предложенное ответчиком условие о заключении договора с 01.01.2014 г. фактически является отказом от заключения договора на поставку концентрата в 2013 г., что недопустимо в силу требований пункта 5 ч.1 ст. 10 Закона ФЗ «О защите конкуренции», устанавливающей для лица, занимающего доминирующее положение, запрет на необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Учитывая, что договорные отношения сторон урегулированы договором ОМТО-1951-09 от 29.07.2009 г., срок которого установлен с 01.01.2010 по 31.12.2012 г., принятие пункта 1.2 договора в редакции протокола разногласий не допустимо для истца и противоречит положениям ст. 421 ГК РФ и п.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции».

Таким образом, суд полагает обоснованным редакцию п. 1.2. договора истца и принимает ее как условие, на котором подлежит заключить договор.

В отношении п. 1.3 договора, судом установлено, что в проекте договора Покупателем предложено «количество Концентрата, подлежащего доставке ежегодно в течение пяти лет ... определять в Годовых Заявках Покупателя» при этом оно не может быть менее 480 000 и больше 510 000 метрических тонн ежегодно... Всего настоящим Договором предусмотрена поставка в течение пяти лет не менее 2 400 000 метрических тонн и более 2 550 000 метрических тонн Концентрата»

Согласно протоколу разногласий Продавцом предложено п. 1.3 договора изложить в следующей редакции: «Количество товара, подлежащего поставке ежегодно, ежеквартально или ежемесячно в течение период с 01.01.2014 по 31.12.2017 года, определяется Сторонами путем подписания соответствующего дополнительного соглашения к Договору».

Между тем, в отношении данного пункта ответчиком ОАО «Апатит» заявлено ходатайство о признании иска в данной части, таким образом, учитывая положения ст. 49, п. 4 ст. 170 АПК РФ, данное признание принято судом, суд полагает требование истца об изложении п. 1.3 договора в предложенной им редакции, а именно: «Количество Концентрата подлежащего поставке ежегодно в течение пяти лет с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. (далее - «первый год поставки»), с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. (далее - «второй год поставки»), с 01.01.2015 г. по 31.12.2015 г. (далее - «третий год поставки»), с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г. (далее - «четвертый год поставки») и с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г. (далее - «пятый год поставки») определяется в Годовых Заявках Покупателя и не может быть менее 480 000 (четырехсот восьмидесяти тысяч) метрических тонн и больше 510 000 (пятьсот десяти тысяч) метрических тонн ежегодно. Годовая Заявка должна быть получена Продавцом не позднее, чем за 3 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему Договору. Продавец обязан не позднее, чем за 2 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему договору письменно подтвердить возможность выполнения Годовой заявки. Отсутствие в течение оговоренного выше срока письменного подтверждения Продавца считается согласованием Годовой заявки. Годовая Заявка должна содержать ориентировочное количество Концентрата, подлежащего поставке ежемесячно, которое уточняется Покупателем дополнительно в ежемесячных Заявках, согласно раздела 4 настоящего Договора. Всего настоящим Договором предусмотрена поставка в течение пяти лет не менее 2 400 000 (два миллиона четыреста тысяч) метрических тонн и не более 2 550 000 (два миллиона пятисот пятидесяти тысяч) метрических тонн Концентрата», подлежащим удовлетворению.

Пункт 5 ст. 49 АПК РФ гласит, что арбитражный суд принимает признание ответчиком иска, если это не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

В отношении цены, поставляемого концентрата по п. 3.2. договора и подп. 3.2.1, суд исходит из следующего:

В проекте договора Покупателем цена Концентрата на период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. установлена в размере 3 865,00 (три тысячи восемьсот шестьдесят пять) руб.

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. предложено использовать следующую формулу:

Ц=3,865,00*И/100%, где

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865, 00 - цена, взимаемая в 2013 году за концентрат при его отгрузки в адрес покупателя;

Цену Концентрата, поставляемого в третий, четвертый и пятый годы поставки, предложено рассчитывать по следующей формуле: Ц=Цп*И/100%, где:

Ц- цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы поставки;

Цп - средневзвешенная цена, по которой Покупатель оплачивал Концентрат в предыдущем году поставки;

И - индекс цен производителей промышленной продукции РФ декабря 2014 года к декабрю 2013 года (при расчете цены на третий год поставки, далее "Индекс цен 2014 года"), декабря 2015 года к декабрю 2014 года (при расчете цены на четвертый год поставки, далее "Индекс цен 2015 года"), декабря 2016 года к декабрю 2015 года (при расчете цены на пятый год поставки, далее "Индекс цен 2016 года"), определенный и опубликованный Росстатом России.

Источником информации об Индексе цен производителей промышленных товаров РФ 2013, 2014, 2015 и 2016 годов для сторон является официальная публикация Индекса цен в «Российской газете». Вместо опубликованных данных Продавец вправе использовать официальный ответ Федеральной службы государственной статистики, содержащий информацию об Индексе цен, копия которого направляется Покупателю.

В протоколе разногласий Продавцом предложено п.3.2 договора изложить в следующей редакции:

«Продавец и Покупатель вправе заключить дополнительные соглашения о размере цены или формуле расчета на календарный год или иной отчетный период в течение срока действия настоящего Договора.

При отсутствии заключенного между Сторонами дополнительного соглашения о размере цены или формуле расчета цены Покупатель вправе сообщить Продавцу о выборе им для расчета цены Концентрата одной из следующих формул:

Ц1 =АК FOBс.Африка * 70% + АКвн*30%, либо

Ц2=АКэксп*35% + AK FOBс.Африка *35%+ АКвн. *30%,где:

Ц1 и Ц2 - цена по которой будет поставляться Концентрат;

AKfob с.Африка - цена апатитового концентрата, определенная исходя из цены фосфорного сырья на базисе FOB Северная Африка (Марокко) и рассчитанная по следующей формуле:

AK fob с.Африка = K1 * Ц Fов с.Африка* Круб/$ - ТРАК, где

К1 = 1.320 - коэффициент для пересчета цены, исходя из разницы в качестве апатитового концентрата и фоссырья Марокко;

Ц Fов с.Африка - среднее арифметическое цены 1 тонны фоссырья (Phospate rock) на условиях FOB Северная Африка (69% BPL) по тринадцати последним публикациям Argus FMB Price Guide, предшествующим очередному кварталу (по строке fob North Africa (69) в разделе Phosphate rock (% BPL). В случае отсутствия в публикации строки fob North Africa (69) расчет осуществляется по строке fob North Africa (68-70)1

K руб/$ - курс доллара США к рублю, установленный Банком России на соответствующий день поставки в очередном квартале

TPак- фактические транспортные расходы на доставку 1 тонны апатитового концентрата от FCA станция Апатиты (Титан) до фактического базиса экспортной поставки Продавца за три последовательных месяца, предшествующих месяцу, предшествующему очередному кварталу (например для определения цены на июль-сентябрь используются фактические транспортные расходы, сложившиеся за март-май).

АК эксп. - цена апатитового концентрата, определенная исходя из минимальной экспортной цены Концентрата и рассчитанная по следующей формуле:

АКэксп. =Ц АК эксп.мин. * К руб/$ - ТР ак, где

ЦАК эксп.мин. - фактическая минимальная экспортная цена 1 тонны апатитового концентрата на фактическом базисе экспортной поставки Продавца за три последовательных месяца, предшествующих месяцу, предшествующему очередному кварталу;

К рУб/$ и ТР ак - применяются в значениях, указанных при расшифровке предыдущей формулы;

АКвн - средневзвешенная цена поставки апатитового Концентрата Продавцом на внутренний рынок для независимых от Продавца (не взаимосвязанных с Продавцом) покупателей Концентрата за предыдущий год, увеличенная на индекс цен производителей промышленных товаров за предыдущий год.

Индекс цен производителей промышленных товаров определяется Федеральной службой статистики в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по разделам видов деятельности «С+Д+Е» ОКВЭД по Российской Федерации, выражается в процентах и рассчитывается по отношению к ценам декабря прошлого года.

Значение АКвн фиксируется на весь год и ежеквартально не пересматривается.

Срок в течение которого Продавцу должно поступить уведомление Покупателя о формуле цены, выбранной им для расчетов за Концентрат в 2014 году и последующих годах (в случае, если сторонами не будет заключено соглашение о цене) составляет 30 дней до начала соответствующего года поставки.

Формула расчета, выбранная Покупателем, действует в течение всего календарного года поставки и не может быть изменена и/или заменена на другую формулу, в т.ч. предусмотренную настоящим договором, иначе как по обоюдному согласию сторон.

Если соглашение между Продавцом и Покупателем о размере цены в предстоящем календарном году отсутствует, и Покупатель в установленный срок не уведомит Продавца о выбранной им формуле расчета цены в предстоящем году, Продавец освобождается от обязанности поставить Концентрат Покупателю в предстоящем календарном году.

Также Продавцом пункт 3.2 предложено дополнить подпунктом 3.2.1 в следующей редакции: «При расчете цены Концентрата по формуле, выбранной покупателем, Продавец обязан не позднее, чем 2 банковских дня до начала очередного квартала поставки направить Покупателю уведомление, содержащее расчет цены на Концентрат на очередной квартал. Покупатель вправе потребовать у Продавца предоставить документы, на основании которых был произведен расчет цены на Концентрат. В этом случае Продавец обязан в течение 10 рабочих дней направить Покупателю заверенные копии таких документов».

По мнению истца, единственно допустимыми и обоснованными существующие в настоящий момент условия о цене на апатитовый концентрат ОАО «Апатит», установленные большинством действующих договоров, т.е. средняя цена апатитового концентрата увеличенная на отраслевой индекс инфляции по данным Федеральной службы государственной статистики.

Предложенная Истцом формула определения цены на 2013-2017 г.г., в которой цена Концентрата определяется посредством умножения средневзвешенной цены, по которой Истец оплачивал Концентрат в предыдущем году поставки, на отраслевой индекс роста цен инфляции), основана на требованиях ч.1 ст. 6 Закона, отвечает критериям рыночности, соблюдает баланс интересов сторон договора, отражает реальный рост цен в определенной.

По мнению ответчика, предложенная цена имеет заведомо нерыночный характер, в том время как, в протокол разногласий было включено условие о цене соответствующее действовавшим на момент рассмотрения оферты истца рекомендациям ФАС России по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата. Правительство РФ, МЭРТ РФ и ФАС России, действуя в пределах их полномочий установили, что поставки апатитового концентрата в 2013 и последующих годах должны производиться на рыночных условиях, а создание преференций для российских потребителей апатитового концентрата будет противоречить международным обязательствам РФ.

Расчетное значение цены апатитового концентрата по рекомендованным ФАС России формулам составило по состоянию на 01.01.2013 года 6004,06 по формуле №1 и 6383,37 по формуле №2.

Действующие Рекомендации ФАС России не были кем-либо обжалованы.

В 2013 году около 80% АК на внутренний рынок РФ должны быть отгружены по ценам, рассчитываемым по рекомендуемым ФАС России ценам, что подтверждается приложениями 2-10. В настоящее время отсутствуют другие контрагенты, помимо входящих в одну группу лиц ЗАО "Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината" (КЧХК) и ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" (ВМУ), которые получают апатитовый концентрат по цене отличной от включенной ОАО "Апатит" в протокол разногласий.

Таким образом, предложенная ОАО "Апатит" в протоколе разногласий цена не может быть расценена как установление различных цен или как дискриминирующая Поставщика по сравнению с третьими лицами и напротив установление иной цены для истца поставит третьих лиц в неравные (дискриминирующие) условия по сравнению с истцом.

В качестве примера рыночного ценообразования в указанный период ответчик приводит поставку апатитового концентрата в середине 2012 года, когда ВМУ - предприятие, на которые истец ссылается как на пример справедливых цен - добровольно направило ОАО "Апатит" оферту на приобретение апатитового концентрата по цене 6 300 руб./тн., а ОАО "Апатит" акцептовал эту оферту. Таким образом, поставка была произведена по цене сопоставимой с ценами, рассчитанными по рекомендованным ФАС России формулам.

27 февраля 2013 года ФАС России направила в адрес ОАО "Апатит" Предписание № ЦА/7180/13 с требованием помимо прочего: разработать и согласовать с ФАС маркетинговую политику сбыта апатитового концентрата на внутренний рынок РФ и утвердить типовой договор поставки (Предписание). Таким образом, в соответствии с п.2 ч.1 ст. 23 ФЗ "О защите конкуренции", соблюдение утвержденной ФАС России маркетинговой политики и заключение договоров на основе утвержденного типового (договора является обязанностью для ОАО "Апатит", что прямо указано в том числе в письме ФАС России об утверждении маркетинговой политики ОАО "Апатит" от 18.03.2013 № ЦА/9879/13.

По итогам рассмотрения дела № А40-57765/08-22-495 и А40-59317/08-62-482 судебными актами были урегулированы разногласия ОАО "Апатит" и ВМУ и КЧХК соответственно по условиям поставки апатитового концентрата в 2009-2011 годах. Изначально на 2009 год судом была установлена цена (3050 руб./тн.) в размере ниже себестоимости его производства. При расчете цены на 2010 года она еще понизилась до 2985,34 руб./тн., в связи с ее индексацией на отраслевой индекс инфляции (который дал значение ниже "100%" -97,88%), и таким образом убытки от поставок истцу возросли. Индекс падал и дальше.

Договор должен был действовать еще один год (2011) и при этом поставки привели бы к очередному увеличению убытков ОАО "Апатит", поскольку отраслевой индекс инфляции не вырос, а себестоимость производства апатитового концентрата напротив существенно возросла. В результате цена составила бы на 2011 год - 3002 руб./тн, при себестоимости реализации апатитового концентрата 3401,2 руб./тн, а затраты не производство и реализацию апатитового концентрата с учетом социальных расходов, капвложений сверх амортизации в тот же период составили 3782,7 руб./тн апатитового концентрата.

В этой ситуации, по мнению отвечика, ОАО "Апатит" заключило договор о поставке истцу товара по цене также убыточной для "ОАО "Апатит" (3278 р./тн.), но сокращавшей убытки при поставках ВМУ и КЧХК в 2011 году почти на 270 млн. руб.

Ответчик считает, что говорить о добровольности заключения договоров с ВМУ и КЧХК на 2011-2013 года нельзя, поскольку на момент заключения договора существовало обстоятельство ограничивающее волю ОАО "Апатит".

ОАО "Апатит" в дальнейшем направляло указанным покупателям предложения о приведении условия о цене по указанному договору в соответствие с рекомендациями ФАС России, однако покупатели от предложения ОАО "Апатит" отказались.

Ответчик считает, что условия, в которых заключался договор поставки на 2011-2013 года не позволяют считать рыночной, содержащуюся в нем цену, применение ее в дальнейшем также повлечет неэквивалентную поставку товара истцу.

Как считает ответчик, истцом для поставки в 2013 предложена цена в размере 3865 руб./тн., а в последующих годах цена 2013 года взята за базу, ее истец предлагает ежегодно индексировать на индекс промышленной инфляции. Текущая цена на апатитовый концентрат для истца.

По заключению самого оценщика Ernst&Yang, по состоянию на 31.01.2013 г. рыночная стоимость 1 тонны апатитового концентрата составила 5930 руб., что подтверждает нерыночность "базовой" цены апатитового концентрата, взятой истцом.

В обоснование своих доводов, ответчиком представлены калькуляции фактических затрат ОАО "Апатит" на производство и реализацию апатитового концентрата по итогам 1-го квартала 2013 года и по итогам 2011 и 2012 годом, подтверждающие, как указывает ответчик, что предложенная истцом цена поставки апатитового концентрата в 2013 году невыгода (убыточна) для ОАО "Апатит".

Также ОАО "Апатит" утверждает, что размер текущих обычно взимаемых цен на апатитовый концентрат, соответствующей цене, предложенной ОАО "Апатит" в протоколе разногласий:

Ответчиком представлены данные о цене поставок ОАО "Апатит" апатитового концентрата 3-м лицам, с указанием на то, что предложенная истцом цена апатитового концентрата 2013 года не соответствует текущей обычно взимаемой ОАО "Апатит" цене.

А также ответчиком представлены данные о текущей цене поставок независимых от ОАО "Апатит" производителей апатитового концентрата:

ОАО "Ковдорский ГОК" - $165 за тн. (при содержании полезного вещества 37 %), что в пересчете на 39% Р205 (такое содержание в апатитовом концентрате, производимом ОАО "Апатит") дает около 5400 руб./тн. (информация производителя); ОАО "СЗФК" - 6050 руб./тн. (при том же содержании полезного вещества, что в продукции ОАО "Апатит" (письмо ОАО "Акрон" от 18.03.2013 № 1-5/336 ).

Таким образом, по мнению ответчика, предложенная истцом цена апатитового концентрата существенно ниже текущей обычно взимаемой цены поставки апатитового концентрата, взимаемой в 2013 году как ОАО "Апатит", так и не зависимыми от ОАО "Апатит" производителями апатитового концентрата, кроме того предложенная истцом цена не позволит ОАО "Апатит" финансировать капитальные вложения. Текущие обычно взимаемые производителями апатитового концентрата цены на концентрат, соответствуют цене, предложенной ОАО "Апатит" истцу в протоколе разногласий

ОАО "Апатит" это градообразующее предприятие, которое в условиях Крайнего Севера ведет деятельность по разработке открытых карьеров и шахт. ОАО "Апатит" должен заблаговременно вести подготовительные горные работы и прочие подготовительные работы, что требует бесперебойного финансирования.

В связи с существенным недофинансированием капитальных вложений объем производства апатитового концентрата на мощностях ОАО "Апатит" за последние двадцать лет снизился в два с половиной раза и по факту 2009-2013 г.г. незначительно превышает производственные потребности в апатитовом концентрате потребителей РФ и РБ. Так, по экспертным данным (стр. 68 Заключения о состоянии рудно-сырьевой базы и объемах производства апатитового концентрата ОАО "Апатит" за период 2013-2017 г.г.) реальный объем производства апатитового концентрата ОАО "Апатит" на период 2014-2016 г.г. оценивается в следующих значениях: в 2014 году - 7 490 тыс. тн., в 2015 году - 7 460 тыс. тн., в 2016 году - 7 370 тыс. тн., всего за три года - около 22,32 млн. тонн.

Указанный объем производства может быть достигнут только при условии вложения в указанный период в развитие объектов рудно-сырьевой базы капитальных вложений в объеме (в ценах 2013 года): 2014 год - 3 500 млн. руб.. 2015 год - 5 000 млн. руб., 2016 год - 5 500 млн. руб.

Помимо этого, к вышеуказанным значениям капитальных вложений в объекты рудно-сырьевой базы необходимо добавить затраты на развитие обогатительного комплекса и на объекты общей инфраструктуры, которые эксперты оценивают в объеме 2 млрд. руб. в год.

Таким образом, суммарно капитальные вложения в объекты рудно-сырьевой базы и затраты на развитие обогатительного комплекса и на объекты общей инфраструктуры составят в период 2014-2016 гг - около 20 млрд. рублей, или около 900 рублей на тонну апатитового концентрата, который будет поставлен ОАО "Апатит" 3-м лицам в указанный период.

В 2013 году капитальные вложения в объекты рудно-сырьевой базы и затраты на развитие обогатительного комплекса и на объекты общей инфраструктуры суммарно должны составить около 8,9 млрд. рублей (на стр. 68 Заключения о состоянии рудно-сырьевой базы и объемах производства апатитового концентрата ОАО "Апатит" за период 2013-2017 гг.).

Реализация апатитового концентрата по предлагаемой истцом цене не даст ОАО "Апатит" возможности финансировать капитальные вложения и затраты на развитие обогатительного комплекса и объекты общей инфраструктуры полностью, что приведет к необходимости приостановки добычи руды на наиболее затратных рудниках и, как прямое следствие, - сокращению производства апатитового концентрата и невозможности исполнить обязательства ОАО "Апатит" по поставке апатитового концентрата в полном объеме.

Указанный выше вывод ответчик подтверждает заключением эксперта (Отчет № 09/05/2013 от 18.03.2013 г.

По мнению ответчика, при установлении цены в предложенном истцом размере в первую очередь будет остановлен и законсервирован Восточный рудник, производство апатитового концентрата из руды которого обходится значительно дороже, чем установленная судом цена, что полностью лишает ОАО "Апатит" экономических выгод от производства концентрата из руды Восточного рудника.

Ответчик считает ссылку истца на полученную в 2011 году ОАО "Апатит" и ОАО "ФосАгро" чистую прибыль не подтверждает требования истца к ОАО "Апатит" и обоснованность предложенной им формулировки цены. Так в 2011 году ОАО "Апатит" произвел и поставил 7,76 млн. тонн апатитового концентрата (страница 15-16 Годового отчета ОАО "Апатит"). истцу в 2011 году было поставлено около 472 тыс. тонн апатитового концентрата по цене 4151 руб./тн, всего на 1 959 млн. руб. Таким образом, доля истца в годовом объеме поставленного АК составила около 6 %, а доля выручки полученной от истца составила 5,5 % от общей выручки ОАО "Апатит" (общая выручка - 35,155 млрд. рублей - Отчет о прибылях и убытках ОАО "Апатит" за январь-декабрь 2011 года)".

Цена предложенная ОАО "Апатит" для истца соответствует требованиям закона. Кроме того, указанная цена экономически обоснована по мнению ответчика исходя из того, что 1) указанная цена соответствует текущей рыночной цене апатитового концентрата (Отчет оценщика об оценке рыночной стоимости 1 тонны апатитового концентрата на 31 января 2013 года, стр. 3 и 71), а ее прогнозное значение в 2014-2017 годах даже ниже определенного экспертом уровня обоснованной цены апатитового концентрата на указанные годы (экспертное заключение об определении уровня обоснованной цены 1 тонны апатитового концентрата, реализуемого ОАО "Апатит" на российский рынок в 2013, 2014, 2015, 2016 и 2017 гг., стр. 3).

2) Цена, предложенная ОАО "Апатит", соответствует текущим обычно взимаемым ценам, как ОАО "Апатит", так и независимых производителей апатитового концентрата.

3) Предложенная ОАО "Апатит" цена апатитового концентрата рассчитывается по формулам на основе объективных экономических показателей, находящихся вне контроля как ОАО "Апатит", так и покупателей апатитового концентрата, как то: цены фоссырья на конкурентном мировом рынке (Сев. Африка) и средневзвешенная цена поставки апатитового концентрата на внутреннем рынке РФ в году, предшествующем году поставки.

4) Цена, рассчитываемая по формуле, предложенной ОАО "Апатит", позволяет ОАО "Апатит" в полном объеме финансировать капитальные вложения на воспроизводство рудной базы и затраты на развитие обогатительного комплекса и объекты общей инфраструктуры.

По мнению ответчика, цена предложенная ОАО "Апатит" - законна и обоснована, а цена предложенная истцом не законна и не обоснована, и отсутствуют правовые основания для понуждения ОАО "Апатит" к заключению договора по цене, предложенной истцом, и напротив установление для истца цены, требуемой им, будет дискриминировать третьих лиц.

Суд, анализируя представленные по делу доказательства, оценивая из с позиции ст. 71 АПК РФ приходит к следующим выводам:

Предлагаемый истцом механизм ценообразования сводится к ежегодной индексации прошлогодней цены на индекс промышленной инфляции.

Предложенная Истцом цена апатитового концентрата на 2013 г. в сумме 3 865 руб. за тонну (без НДС) и формула определения цены на последующие годы поставок соответствует требованиям п.6 ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» и сохраняет баланс интересов сторон.

Пунктом 6 ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно ответам, полученным на запрос суда от ОАО «Воскресенские минеральные удобрения» и ОАО «Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого Химического комбината», стоимость апатитового концентрата, поставляемого ОАО «Апатит» в их адрес в 2013 г. составляет 3 858,60 руб. за тонну.

Цена на апатитовый концентрат в 2013 г., рассчитанная в соответствии с предложенной Ответчиком формулой, составляет в среднем 6000 руб. за тонну (без НДС), что на 55% превышает цены, установленные ОАО «Апатит» для иных российских потребителей.

Из представленного проекта, усматривается, что условия спорного договора касается поставок Концентрата в период с 2013 по 2017 г.

Судом установлено, что на совещании у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации, состоявшемся 12 декабря 2008 года (пункт 2 протокола № ИС-П9-61пр), ФАС России наряду с иными государственными органами было поручено провести работу по подготовке долгосрочных договоров поставки апатитового концентрата с обязательным включением в него формулы цены на указанный товар. Производителям минеральных удобрений и производителям сырья для их производства было указанно, что в случае невозможности нахождения взаимоприемлемого решения, заключать договоры на основании цен, рекомендованных ФАС России.

С целью реализации поручения, данного на указанном совещании у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации, а также иных решений Правительства РФ, о которых будет сказано ниже, антимонопольным органом разработаны и направлены участникам рынка к Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению ' апатитового концентрата.

Первоначально проект данного документа имел название «Правила недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата» и имел иное содержание (сравнение Правил и Рекомендаций приводится в приложении 2). Проект был рассмотрен Правительством Российской Федерации на совещании у заместителя Руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации (протокол № МА-П9-10пр) с участием профильных министерств. В ходе рассмотрения проекта Правил Правительством Российской Федерации была отмечена их целесообразность (п. 1 протокола), а также ФАС России получила указание доработать проект Правил «...обратив особое внимание на соответствие возможных механизмов ценового регулирования на рынке апатитового концентрата обязательствам Российской Федерации, связанным со вступлением в ВТО» (п. 4 протокола).

Проект Правил недискриминационного доступа был повторно рассмотрен Правительством Российской Федерации на совещании у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации (протокол № АД-П9-69пр), где антимонопольный орган получил указание «.. .доработать с учетом состоявшегося обсуждения проект правил недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата, предусмотрев применение рыночного механизма ценообразования и скорректировав, при необходимости, их название.» (п.4 протокола).

Кроме того, в ходе совещания у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации было дано поручение ФАС России, Минэкономразвития, Минпромторгу «...при разработке механизмов .антимонопольного регулирования и ценообразования на рынке минерального сырья "для производства минеральных удобрений учитывать обязательства, связанные с членством Российской Федерации в ВТО» (п. 2 протокола).

При подготовке Рекомендаций антимонопольным органом также была принята к сведению позицию Правительства Мурманской области по данному вопросу (письмо № 01/3371-МК, приложение 8).

Во исполнение указания Правительства Российской Федерации ФАС России подготовила и 14.11.12 направила в Правительство Российской Федерации окончательную редакцию Рекомендаций (письмо № ИА/37325-пр/12).

Рекомендации были рассмотрены Правительством Российской Федерации, которое указало, что «...разработка и утверждение данных рекомендаций относится к компетенции ФАС России в части контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в сфере использования природных ресурсов.» (письмо № П9-53620).

Также Правительством Российской Федерации было отмечено, что проект Рекомендаций был направлен в Минпромторг России, который их рассмотрел и поддержал.

После согласования с Правительством Российской Федерации, текст Рекомендаций был направлен участникам товарного рынка (письмо № ЦА/42433). Ранее Рекомендации были размещены на официальном сайте ФАС России в сети Интернет (http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_33740.html) с целью обеспечения их доступности для всех заинтересованных лиц.

Кроме того, в ФАС России поступило указание Правительства Российской Федерации «...в случае невозможности нахождения взаимоприемлемого решения между производителями минеральных удобрений и производителями сырья для их производства...» принять «...меры для обеспечения выполнения "Рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата.» (письмо № АД-П9-779).

Для безусловного выполнения Рекомендаций ФАС России выдала ОАО «Апатит» предписание о разработке и согласовании с антимонопольным органом Маркетинговой политики сбыта апатитового концентрата на внутренний рынок, а также условий типового договора о поставках апатитового концентрата, основанных на Рекомендациях (письмо ЦА/7983-ПР/13). Таким образом, применение принципов, заложенных в Рекомендациях, становится обязательным для занимающего доминирующее положение ОАО «Апатит».

Согласно пояснения ФАС России, покупатель и продавец вправе по обоюдном согласию предусмотреть в договоре любой порядок определения цены на апатитовый концентрат. Установление монополистом монопольно высокой цены не допустимо. В отсутствие взаимного согласия сторон, справедливая цена концентрата определяется порекомендованным ФАС России формулам (п. 2.2 Рекомендаций).

В соответствии с п. 6.3 Рекомендаций рекомендуемые ФАС России формулы на 2014 год и далее предусматривают расчет договорной цены, исходя из сложившихся минимальных экспортных цен либо цен, сложившихся на конкурентном мировом рынке (рынок Северной Африки).

По указанию Правительства Российской Федерации, с целью адаптации потребителей апатитового концентрата к росту цен, Рекомендации предусматривают переходный период до 31.12.2013, в течение которого цена апатитового концентрата складывается по одному из следующих вариантов:

вариант 1: 70% от цены фосфатного сырья, сложившейся в Северной Африке плюс 30% от прошлогодней цены поставок концентрата на внутренний рынок, проиндексированной на промышленную инфляцию;

вариант 2: 35% от минимальной цены экспорта ОАО «Апатит» апатитового концентрата плюс 35% от цены фосфатного сырья, сложившейся в Северной Африке, плюс 30% от прошлогодней цены поставок концентрата на внутренний рынок, проиндексированной на промышленную инфляцию.

Оба этих варианта, по мнению ФАС России, являются допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства и не допускают установления монопольно высоких цен.

Рекомендуя порядок определения цены на апатитовый концентрат, антимонопольный орган исходил из следующих обстоятельств:

- фосфатное сырье Северной Африки сопоставимо с российским апатитовым концентратом по химическому составу, способу переработки, виду готовой продукции и другим существенным характеристикам;

- Правительством Российской Федерации определен подход к ценообразованию не только на апатитовый концентрат, но и на иное сырье для производства минеральных удобрений (хлористый калий), цена на который теперь определяется исходя из его минимальных экспортных цен (приложение 4);

- российские производители минеральных удобрений экспортируют около 90%> своей продукции;

- приобретая апатитовый концентрат по ценам, ниже мировых и ниже экспортных цен, производители удобрений фактически экспортируют этот апатитовый концентрат в составе минеральных удобрений, но уже по мировым ценам, что приводит к перекосу и перераспределению выручки и прибыли от производителя концентрата к производителям удобрений;

- с учетом обязательств, взятых Российской Федерацией при вступлении в ВТО, необходимо таким образом формировать условия функционирования национальных рынков, чтобы эти условия не допускали возникновения диспаритета с ценами на соответствующий товар на зарубежных рынках.

Вместе с тем, законность предложенной истцом формулы определения цены, подтверждается сложившейся судебно-арбитражной практикой (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.209 г. по делу № А40-59317/08-62-482, от 31.10.2008 г. по делу № А40-57765/08-22-495, Определение ВАС от 15.06.2012 г. № ВАС-4511/09, Решение от 04.04.2013 г. по Делу № А40-167382/12).

Удовлетворяя исковые требования ЗАО «Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината» и ОАО «Воскресенские минеральные удобрения» к ОАО «Апатит» и ЗАО «ФосАгро АГ» суд в своем решении указал:

«Предложенная истцом формула определения цены на 2009-2011 г.г., по которой цена апатитового концентрата определяется посредством умножения 1600 рублей на отраслевой индекс роста цен (инфляции), рассчитанный на соответствующий период, полностью соответствует критериям рыночности и соблюдению баланса интересов продавца и покупателя».

Согласно заключению ВНИКИ от 18.03.2013 г. «...совокупный индекс цен производителей промышленных товаров за период 2009-2012 г.г. превышает совокупный индекс цен апатитового концентрата, что свидетельствует о покрытии сумм, необходимых для производства и реализации апатитового концентрата, расходов и прибыли. Это делает экономически обоснованным использование индекса цен производителей при определении цены апатитового концентрата для будущих периодов» (стр.52 Заключения). «..динамика изменения полной себестоимости реализации апатитового концентрата зависит от изменения стоимости внешних ресурсов, которые используются при его производстве, и соответствует динамике индекса цен производителей промышленных товаров» (стр.51 Заключения).

Таким образом, предлагаемое истцом условие о цене, сохраняет баланс интересов сторон и предотвращает возможность нарушения положений Закона «О защите конкуренции», поскольку привязка цены к инфляционному показателю исключает возможность установления монопольно высокой цены.

При этом, Рекомендации ФАС РФ по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата, не являются нормативным правовым актом.

Согласно пунктам 8-10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» нормативные акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции и официальному опубликованию.

Указанные Рекомендации не были официально опубликованы и не проходили регистрацию в министерстве юстиции, в связи с чем, в силу ч.1, 2 ст. 13 АПК РФ и п. 10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 г. № 763 не подлежат применению при разрешении данного спора.

В Информационном Письме от 31.01.2013 г. ФАС России (размещено на сайте ФАС России) дала разъяснения относительно правового статуса Рекомендаций. Из указанного Письма следует: « .... представление доказательств и выстраивание правовой позиции в суде является исключительной компетенцией лиц, участвующих в деле. Представлять или нет в суд Рекомендации может решить только заинтересованная сторона, а не ФАС России.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы».

Таким образом, Рекомендации рассматриваются ФАС России не как нормативный документ, а как доказательство, которое подлежит исследованию и оценке судом наряду с другими доказательствами по делу.

Кроме того, в соответствии с п. 6.2 Рекомендаций порядок определения цены может применяться поставщиками к тем поставкам апатитового концентрата, в отношении которых вопрос о цене в 2012г. не урегулирован. В данном случае, учитывая давние сложившиеся правоотношения между истцом и ответчиком по поставке концентрата, суд приходит к выводу, что вопрос о цене в 2012г. между сторонами урегулирован и определен в договоре, заключенном 29.07.2009г. на период с 01.01.2010г. по 31.12.2012г.

Кроме того, ранее, в мае 2012 года ФАС России размещала на официальном интернет-сайте ФАС России документ с наименованием «Правила недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата».

Однако, как указал в своем Определении от 28.09.2012 ВАС РФ по делу ВАС-8796/12, прекращая производство по делу, размещенный на сайте документ является лишь проектом, а не окончательным документом, в связи с чем не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, прекратил производство по делу.

Согласно п. 6.1. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 30, если антимонопольным органом определена справедливая, по его мнению цена, цена какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами, поскольку Законом о защите конкуренции не установлено иное.

Таким образом, если бы ФАС России была рекомендована какая-либо цена, она не являлась бы обязательной к применению сторонами спора, а лишь указывала на отсутствие нарушения антимонопольного законодательства со стороны монополиста.

Однако до настоящего времени ФАС России не принято какого-либо документа, устанавливающего определенную цену на концентрат, а лишь разработаны формулы определения цены на переходный период действия Рекомендаций, на 2013 год.

Согласно п.9 ч.2 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» наряду с указанными в части 1 настоящей статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган обобщает и анализирует практику применения антимонопольного законодательства, разрабатывает рекомендации по его применению.

Аналогичные положения содержатся в п. 5.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 в ред. 18.09.2012).

Согласно пп.2 ч. 2 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» и п. 5.2.2. Положения о ФАС России от 30.06.2004 N331 (в ред. от 20.12.2012) ФАС России вправе разрабатывать только методику определения обоснованности цены, установленной занимающей доминирующее положение кредитной организацией:

При этом, п. 5.3.1.10, 5.3.1.11, 5.3.1.13, 5.3.1.17 Положения о ФАС России устанавливают полномочия ФАС России по контролю за ценами на оптовом и розничном рынках электроэнергии и рынках в условиях прекращения государственного регулирования цен.

Таким образом, определение методики ценообразования на апатитовый концентрат не относится к полномочиям ФАС России, поскольку оно не указано ни в ФЗ «О защите конкуренции», ни в Положении о ФАС России. Законодательство относит к компетенции ФАС России исключительно разработку рекомендаций по применению антимонопольного законодательства и не относит к компетенции ФАС России разработку рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа и определению цены.

Кроме того, конкурентный мировой рынок реализации апатитового концентрата, на основе которого ФАС предлагает формировать отпускную цену в 2014-2017 г.г., отсутствует.

Согласно данным, изложенным в заключении Всероссийского научно-исследовательского конъюнктурного института (ВНИКИ) (стр.26): «Россия является единственным поставщиком апатитового концентрата на мировой рынок», «... только ОАО «Апатит» продает за рубеж неаффилированным с ним потребителям уникальную и не имеющую аналогов по качественным характеристикам продукцию (апатитовый концентрат), что существенно ограничивает базу конкурентных цен для анализа и сравнения».

Доводы ФАС России и ответчиков об обязательном характере рекомендаций в связи со вступлением Российской федерации в ВТО суд находит несостоятельными, ввиду того, что статья III ГАТТ устанавливает, что внутренние законы, правила и требования, относящиеся к внутренней продаже, не должны применяться таким образом, чтобы создать защиту для внутреннего производства и причинять ущерб странам-участницам ВТО. Любая методика ценообразования, которая создает дискриминацию для других стран-участниц ВТО, недопустима. Статья XVI запрещает субсидирование, ущемляющее интересы стран - участниц ВТО.

Таким образом, обязательства, связанные со вступлением Российской Федерации в ВТО, касаются внутренних законов, правил и требований, т.е. нормативно-правовых актов.

ФАС России, предлагая установить в указанных рекомендациях государственные правила определения цены на апатитовый концентрат, тем самым вторгается в область ограничений и запретов для участников ВТО. Рекомендации, на которые ссылаются ответчики, в случае признания их обязательными к применению, будут противоречить обязательствам, связанным со вступлением Российской Федерации в ВТО, поскольку будут означать установление государственного регулирования цен на апатитовый концентрат, что запрещено Статьями III, XVI ГАТТ.

При этом, предложенный ответчиками механизм расчета цены экономически необоснован, не связан с себестоимостью производства апатитового концентрата и условиями его реализации на внутреннем рынке, поскольку марокканское фосфатное сырье не является взаимозаменяемым товаром апатитового концентрата, в связи с чем, его цена не может быть принята за основу расчета цены на апатитовый концентрат.

В соответствии с п.3 ст.4 Закона «О защите конкуренции» взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при их потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Апатитовый концентрат и марокканское фосфатное сырье различны по своим качественным характеристикам. Апатитовый концентрат характеризуется крайне низким уровнем радиоактивности и содержания тяжелых металлов, концентрация вредных примесей в руде ОАО «Апатит» крайне низка. В то время, как марокканское фосфатное сырье отличается значительным содержанием радиоактивности и вредных примесей (стр.57 Заключения ВНИКИ, стр.38 годового отчета ОАО «ФосАгро»).

Качество апатитового концентрата определяют по уровню содержания Р205. Концентрация Р205 в апатитовом концентрате Ответчика составляет 39%, в то время как в Марокканском фосфатном сырье этот показатель существенно ниже, на уровне - 32,8% (стр. 59 Заключения ВНИК).

Применение фосфоритов, как альтернативы хибинского апатита (основного вида российского фосфатного сырья) без дополнительных значительных инвестиций в модернизацию производства невозможно ни на одном из действующих производств российских производителей фосфатных удобрений. Согласно оценкам экспертов, для перехода российских производителей фосфатных удобрений на зарубежное, а именно, марокканское сырье, потребуются инвестиции в размере не менее 100 млн.долл. США (для каждого производителя) (стр. 61 Заключения ВНИКИ).

Об отсутствии взаимозаменяемости апатитового концентрата и марокканских фосфоритов свидетельствует коэффициент 1,32, применяемый ответчиком для расчета цены исходя из разницы в качестве апатитового концентрата и фосфатного сырья Марокко.

Законность и обоснованность применения коэффициента ответчиками не подтверждена, нормативных правовых актов, определяющих порядок его расчета не представлено.

Цены на марокканские фосфориты устанавливаются государством, что делает невозможным использование их стоимости в качестве рыночного индикатора для определения стоимости апатитового концентрата на внутреннем рынке Российской Федерации.

Согласно информации, размещенной в сети интернет на странице http://www.mining-enc.ru/m/marokko/, Фосфатная промышленность монополизирована горно-геологической службой Королевского (Шерифского) управления фосфатов "Office Chnrifien des Phosphates" — "ОСР" (учреждено в 1920). "ОСР" контролирует добычу, переработку фосфоритов, производство высокофосфористых соединений, их потребление и экспорт.

Таким образом, установленная монополистом - государственной компанией Королевства Марокко - ОСР цена на марокканские фосфориты, не может быть взята за основу формирования цены на апатитовый концентрат, поскольку никак не связана с себестоимостью производства апатитового концентрата и условиями его реализации на внутреннем рынке.

Согласно Заключению ВНИКИ (стр.64) «.. с учетом разных областей применения и несопоставимости качественных характеристик, а также отсутствия поставок фосфатного сырья из стран Северной Африки в Россию, экономически обоснованная связь между стоимостью российского апатитового концентрата и североафриканского фосфоритового концентрата отсутствует. В связи с крайней затруднительностью замены апатитов фосфоритами в рамках неизменного технологического контура производства фосфорсодержащих минеральных удобрений сопоставление котировок на фосфориты FOB Марокко (FOB North Africa) и апатиты FOB Мурманск носит умозрительный характер, поскольку конкуренция товаров-субститутов на российском рынке фосфатного сырья отсутствует».

В этой связи, изменение цены на марокканские фосфориты не связано с изменениями затрат на производство, реализацию апатитового концентрата или изменениями общих условий его обращения, в связи с чем предложенная ответчиком формула не может быть признана как рыночное формирование цены, что подтверждается правовой позицией, изложенной в Постановлении 9ААС от 27.02.2013 г. по делу № А40-99895/12-139-952.

Так, суд, отказывая истцу в удовлетворении иска о признании недействительным Решения, которым ФАС России признала монопольно высокой цену, установленную ОАО «Газпром» на жидкую серу, рассчитываемую по формуле расчета цены, зависящей от мировых цен на серу и диаммонийфосфат, а также от ряда коэффициентов, исходил из следующего: «Поскольку мировая цена на диаммонийфосфат, а также применение повышающих коэффициентов с использованием мировых цен на данный вид фосфорсодержащих удобрений не влияет на себестоимость производства серы и условия ее реализации на внутреннем рынке, цены на мировых ранках минеральных удобрений (диаммонийфосфат) не должны влиять на порядок ценообразования серы жидкой, реализуемой на ранке Российской Федерации. В связи со спецификой оборота по реализации серы жидкой, при условии отсутствия конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, при отсутствии такого товарного рынка за пределами Российской Федерации, ФАС России не имела объективной возможности сравнивать цены с ценами, сложившимися на мировом рынке. Таким образом, вопреки доводам заявителя жалобы, мировой рынок серы жидкой не мог быть взят для сопоставления антимонопольным органом, поскольку ФАС России определяла цену реализации серы жидкой на внутреннем рынке».

Предложенный ответчиками механизм расчета цены ведет к необоснованному и бесконтрольному увеличению цен на апатитовый концентрат.

При способе определения цены, предложенной ответчиком, учитывается курс доллара США, что является необоснованным, поскольку апатитовый концентрат добывается ответчиком на территории Российской Федерации, поставляется в спорном случае на внутренний рынок, и, следовательно, затраты по его производству формируются в рублях и не поставлены в зависимость от изменения курса валют.

При таких обстоятельствах, суд полагает обоснованной редакцию п. 3.2. истца и отклоняет редакцию п. 3.2. ответчика, а также дополнительный пункт к нему 3.2.1., как противоречащие ч.1 ст.6, п. п. 6, 9 ч.1 ст. 10 Закона о конкуренции.

При этом суд принимает Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров», согласно п. 3 абз. 6 следует, что в соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, должно быть удовлетворено арбитражным судом.

В отношении п. 3.3. суд, учитывая пояснения сторон, приходит к следующему:

Согласно протокола разногласий Продавцом в данном пункте исключается последнее предложение следующего содержания:

«Не обеспечение предоплаты является основанием для приостановки отгрузки, за исключением случая, предусмотренного ч. 1 п. 4.2 договора».

Также предлагается дополнить договор подпунктом 3.3.1 следующего содержания:

«При расчете цены Концентрата по формуле, выбранной покупателем, предоплата должна утачиваться с учетом нижеследующего:

При перечислении предоплаты значение К РУб/$ рассчитывается по курсу доллара США к рублю, установленному Банком России на дату перечисления предоплаты с последующей корректировкой на дату поставки согласно выставленным счетам-фактурам.

Если на момент перечисления предоплаты отсутствует рассчитанный Федеральной службой государственной статистики РФ индекс цен производителей промышленных товаров за весь предыдущий год (декабрь к декабрю), при определении значения АКвн Используется последний рассчитанный Федеральной службой государственной статистики РФ индекс цен производителей промышленных товаров по отношению к цене декабря прошлого года.

После определения Федеральной службой государственной статистики РФ индекса цен производителей промышленных товаров за предыдущий год, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем. Для документального оформления указанной корректировки Покупатель в течение 3-х рабочих дней с момента определения Федеральной службой государственной статистики РФ индекса цен производителей промышленных товаров за весь предыдущий год обязуется направить Продавцу средствами почтовой связи оригиналы счетов-фактур и иных первичных документов для внесения в них исправлений. Продавец в течение 10-ти рабочих дней с момента получения указанных документов вносит в них соответствующие изменения и средствами почтовой связи направляет Покупателю.

Если в результате пересчета размера цены образовалась задолженность за поставленный Концентрат или переплата, то соответствующая Сторона обязана доплатить (или вернуть или зачесть в счет предоплаты) денежные средства за Концентрат в течение 5 (пяти) дней с момента выставления соответствующего счета-фактуры.

При этом, при необходимости, в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения, в порядке, определенном действующим законодательством Российской Федерации.»

В редакции истца п. 3.3. выглядит следующим образом, «Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата. Предоплата считается произведенной с момента зачисления суммы платежей за Концентрат на счет Продавца или счет, указанный Продавцом. Предоплатой считаются суммы равные стоимости 3900 тонн Концентрата, увеличенной на сумму НДС. Окончательные расчеты осуществляются сторонами на основании счетов-фактур. Не обеспечение предоплаты является основанием для приостановки отгрузки, за исключением случае, предусмотренного ч. 1 п. 4.2. договора».

Согласно пояснения ответчика, п. 3.3. договора им предложена в редакции истца но с исключением последнего предложения и дополнить пункт абзацем следующего содержания:

«Неполучение Продавцом Годовой Заявки в указанный в п. 1.3. срок освобождает продавца от обязанности по поставке концентрата в соответствующем календарном году.»

Вместе с тем, указанное дополнение (абзац) ответчиком позволяет ему отказаться от поставки концентрата в случае, если указанные в дополнении обстоятельства наступили как по вине покупателя, так и по вине иных лиц, привлеченных для исполнения обязательств по договору, что, учитывая, доминирующее положение ответчика на рынки и отсутствие у истца возможности приобрести концентрат у иных поставщиков, недопустимо в силу требований закона «О защите конкуренции».

В судебном заседании истец не возражал против исключения из п. 3.3 договора последнего предложения, в этой связи, учитывая достигнутое по данному пункту согласия сторон, суд полагает правомерным принять редакцию п. 3.3 в следующем виде: «Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата. Предоплата считается произведенной с момента зачисления суммы платежа за Концентрат на корреспондентский счет банка Продавца. Предоплатой считаются суммы, равные стоимости 3900 тонн Концентрата, увеличенной на сумму НДС. Окончательные расчеты осуществляются сторонами на основании счетов-фактур».

В отношении п. 4. 2 договора, суд приходит к следующему:

В предлагаемом к подписанию договоре пункт 4.2 изложен следующим образом

«В случае не поступления предоплаты на р/счет Продавца по независящим от Покупателя причинам, отгрузка Концентрата производится в порядке, предусмотренном условиями договора.

Ответчиками предложено изложить его в иной редакции:

«В случае неполной отгрузки Концентрата Продавцом по любым причинам, за исключением вины Покупателя и лиц, привлеченных Покупателем для исполнения обязательств по настоящему договору, восполнение недопоставки осуществляется в последующие периоды, исходя из принципа равномерности поставок и технологической потребности Покупателя, в соответствии с предложенным Покупателем графиком восполнения недопоставки.

В случае неполной отгрузки Концентрата по вине Покупателя и лиц, привлеченных Покупателем для исполнения обязательств по настоящему договору, восполнение недопоставки осуществляется с согласия Продавца и в соответствии с предложенным им графиком восполнения недопоставки».

Истец возражая против редакции ответчика, сослался на то, что данная редакция дает ответчику право в одностороннем порядке частично отказаться от принятых на себя обязательств по поставке концентрата, что противоречит требованиям ст.3 10 и 523 ГК РФ, а также положениям об одностороннем отказе oт договора только по соглашению сторон.

Данные редакции п. 4.2. договора оценены судом с позиции п. 2 ст. 1 ГК РФ, устанавливающей, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, условие договоре о «восполнение недопоставки осуществляется в последующие периоды, исходя из принципа равномерности поставок и технологической потребности Покупателя, в соответствии с предложенным Покупателем графиком восполнения недопоставки» действующему гражданскому законодательству не противоречит и не нарушает баланса интересов сторон.

В этой связи судом принимается редакция п. 4.2. в следующем виде:

«В случае неполной отгрузки Концентрата Продавцом по любым причинам, за исключением вины Покупателя и лиц, привлеченных Покупателем для исполнения обязательств по настоящему Договору, восполнение недопоставки осуществляется в последующие периоды, исходя из принципа равномерности поставок и технологической потребности Покупателя, в соответствии с предложенным Покупателем графиком восполнения недопоставки.

В случае неполной отгрузки Концентрата по вине Покупателя и лиц, привлеченных Покупателем для исполнения обязательств по настоящему Договору, восполнение недопоставки осуществляется с согласия Продавца и в соответствии с предложенным им графиком восполнения недопоставки»

В отношении п. 4.10 договора суд исходит из следующего:

Согласно протоколу разногласий Продавцом в данном пункте исключаются абзацы с 2 по 4 включительно следующего содержания:

«В случае письменного полного или частичного отказа Покупателя от Заявки в срок не позднее, чем за пять дней до начала месяца поставки, Продавец не предъявляет Покупателю вышеуказанные штрафные санкции.

По мнению истца, предложенная ОАО «Апатит» редакция не может быть принята Истцом, т.к. штрафные санкции, являясь способом обеспечения исполнения договорных обязательств, не должны являться средством обогащения кредитора. В случае причинения Истцом убытков неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязательств по договору, Ответчик вправе предъявить соответствующие требования об их возмещении сверх сумм штрафа. Поэтому включение в договор условия о возможности полного или частичного отказа Покупателя от заявки в срок не позднее, чем за пять дней до начала месяца поставки, с освобождением Истца от уплаты штрафа в размере 10% от стоимости не приобретенного Концентрата способствует соблюдению баланса интересов сторон. Тем более, что абзацами 3-4 данного пункта предусмотрена обязанность Истца возместить Ответчику все уплаченные им штрафы железной дороге, вызванные невыполнением принятой заявки.

Суд оценивая данные обстоятельства и предложенные редакции, считает, что редакция истца противоречит балансу интересов сторон и положения п. 2 ст. 1 ГК РФ, в связи с чем, принимает редакцию ответчика, а именно: «В случае если по итогам любого года Покупатель приобретет Концентрат в объеме, меньшем, чем указано в Годовой заявке, по любым причинам, зависящим от Покупателя (в т. ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, отказа от оплаты (неосуществление оплаты) и/или отказа от приобретения Концентрата в количестве, указанном в Годовой заявке, за исключением обстоятельств непреодолимой силы), Покупатель обязуется выплатить Продавцу штраф в размере 10 (десяти) % от стоимости не приобретенного Концентрата. Оплата производится в течение 10 календарных дней с момента получения Покупателем письменного требования Продавца.».

В отношении редакции п. 6.10 договора, судом установлено, что в проекте договора данный пункт изложен Покупателем в следующей редакции: «Споры из настоящего Договора подлежат разрешению арбитражным судом г.Москвы, в порядке предусмотренном действующим законодательством РФ».

В протоколе разногласий Продавцом тексту пункта 6.1 дана иная редакция: «Споры из настоящего Договора подлежат разрешению арбитражным судом, определяемым в соответствии со статьей 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ».

Суд считает, что предложенная истцом редакция пункта 6.1 соответствует положениям ст. 37 АПК РФ, а также сложившимся правоотношениям сторон в рамках ранее заключенного Договора № ОМТО-1951-09 от 25.07.2009 г. на поставку Концентрата и не нарушает интересов сторон.

При этом довод ответчика о необходимости исходить из его редакции, поскольку соответствует диспозитивно норме ст. 35 АПК РФ, судом отклоняется в силу п. 2 ст. 1 ГК РФ, ст. 421 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена тем же Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если сторона, для которой в соответствии с данным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Запрет, установленный указанной нормой, распространяется на все хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение.

В связи с этим заключение договора поставки апатитового концентрата для ОАО «Апатит» обязательно независимо от того, является ли данный договор для него сделкой с заинтересованностью и имеется ли в отношении договора одобрение уполномоченного органа управления ОАО «Апатит».

Таким образом, суд приходит к выводу об обоснованности искового требования, исходя из того, что в силу статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение такого договора для ответчиков, включенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и занимающих доминирующее положение на рынке апатитового концентрата, является обязательным, а также из подтвержденной материалами дела экономической и технологической возможности ответчиков поставлять истцу апатитовый концентрат.

При этом суд применяет статью 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, оценивая редакции спорных пунктов договора, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению в силу ст.ст. 445, 446 ГК РФ в редакции принятых судом с учетом позиции суда, указанной выше, при этом согласно ст. 53 ГК РФ, юридические органы приобретает гражданские прав и принимает на себ гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовым актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица.

В силу указанной нормы права органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений, и следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношения, в этой связи указание на обязание ЗАО «ФосАгро АГ», как самостоятельного субъекта гражданских правоотношений, заключить ОАО «Апатит» указанный договор поставки апатитового концентрата.

Госпошлина распределяется судом в порядке п. 3 ст. 110 АПК РФ.

На основании ст.ст. 11, 12, 53, 103, 105, 445, 446 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 110, 123, 124, 130, 150, 151, 156, 167-170, 176, 180, 181 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

I. Обязать ОАО «ФосАгро» определить решение дочерней компании ОАО «Апатит» (184250, <...>) заключить с ОАО «Минудобрения» (396657, <...>) договор №ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. поставки апатитового концентрата на условиях:

1.2 Продавец обязуется поставить на условиях FCA ст. Апатиты/ст. Титан Октябрьской ж. д. в соответствии с правилами ИНКОТЕРМС 2000 в период с 01.01.2013г. по 31.12.2017г. Концентрат, а Покупатель обязуется оплачивать и принимать Концентрат. При этом правила ИНКОТЕРМС 2000 применяются в части, не противоречащей положениям настоящего договора.

1.3 Количество Концентрата подлежащего поставке ежегодно в течение пяти лет с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. (далее - «первый год поставки»), с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. (далее - «второй год поставки»), с 01.01.2015 г. по 31.12.2015 г. (далее - «третий год поставки»), с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г. (далее - «четвертый год поставки») и с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г. (далее - «пятый год поставки») определяется в Годовых Заявках Покупателя и не может быть менее 480 000 (четырехсот восьмидесяти тысяч) метрических тонн и больше 510 000 (пятьсот десяти тысяч) метрических тонн ежегодно. Годовая Заявка должна быть получена Продавцом не позднее, чем за 3 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему Договору. Продавец обязан не позднее, чем за 2 месяца до начала очередного года поставки Концентрата по настоящему договору письменно подтвердить возможность выполнения Годовой заявки. Отсутствие в течение оговоренного выше срока письменного подтверждения Продавца считается согласованием Годовой заявки. Годовая Заявка должна содержать ориентировочное количество Концентрата, подлежащего поставке ежемесячно, которое уточняется Покупателем дополнительно в ежемесячных Заявках, согласно раздела 4 настоящего Договора. Всего настоящим Договором предусмотрена поставка в течение пяти лет не менее 2 400 000 (два миллиона четыреста тысяч) метрических тонн и не более 2 550 000 (два миллиона пятисот пятидесяти тысяч) метрических тонн Концентрата.

3.2 Цена Концентрата на период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. установлена в размере 3 865,00 руб.

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. используется следующая формула:

Ц=3865,00*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865,00 - цена, взимаемая в 2013 году за Концентрат при его отгрузке в адрес Покупателя;

Цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый и пятый годы поставки, рассчитываются по следующей формуле:

Ц=Цп*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы поставки;

Цп - средневзвешенная цена, по которой Концентрат в предыдущем году поставки;

Источником информации об Индексе цен производителей промышленных товаров РФ 2013, 2014, 2015 и 2016 годов для сторон является официальная публикация Индекса цен в «Российской газете». Вместо опубликованных данных Продавец вправе использовать, официальный ответ Федеральной службы государственной статистики, содержащий информацию об Индексе цен, копия которого направляется Покупателю.

3.3 Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата. Предоплата считается произведенной с момента зачисления суммы платежа за Концентрат на корреспондентский счет банка Продавца. Предоплатой считаются суммы, равные стоимости 3900 тонн Концентрата, увеличенной на сумму НДС. Окончательные расчеты осуществляются сторонами на основании счетов-фактур.

4.2. В случае неполной отгрузки Концентрата Продавцом по любым причинам, за исключением вины Покупателя и лиц, привлеченных Покупателем для исполнения обязательств по настоящему Договору, восполнение недопоставки осуществляется в последующие периоды, исходя из принципа равномерности поставок и технологической потребности Покупателя, в соответствии с предложенным Покупателем графиком восполнения недопоставки.

4.10. В случае если по итогам любого года Покупатель приобретет Концентрат в объеме, меньшем, чем указано в Годовой заявке, по любым причинам, зависящим от Покупателя (в т. ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, отказа от оплаты (неосуществление оплаты) и/или отказа от приобретения Концентрата в количестве, указанном в Годовой заявке, за исключением обстоятельств непреодолимой силы), Покупатель обязуется выплатить Продавцу штраф в размере 10 (десяти) % от стоимости неприобретенного Концентрата. Оплата производится в течение 10 календарных дней с момента получения Покупателем письменного требования Продавца.

6.1 Споры, вытекающие из настоящего Договора, подлежат разрешению в соответствии с действующим законодательством.

II. Принять пункты 1.2, 1.3, 3.2, 3.3 договора № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. в редакции, предложенной ОАО «Минудобрения»:

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. используется следующая формула:

Ц=3865,00*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865,00 - цена, взимаемая в 2013 году за Концентрат при его отгрузке в адрес Покупателя;

И - Индекс цен производителей промышленной продукции РФ декабря

2013 года к декабрю 2012 года ("Индекс цен 2013 года"), определенный и опубликованный уполномоченным государственным органом, осуществляющим функции по формированию официальной статистической информации о социальном, экономическом, демографическом и экологическом положении Российской Федерации (в настоящее время - Федеральная служба государственной статистики) (в процентах).

Ц=Цп*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы

поставки;

Цп - средневзвешенная цена, по которой Концентрат в предыдущем году поставки;

Источником информации об Индексе цен производителей промышленных товаров РФ 2013, 2014, 2015 и 2016 годов для сторон является официальная публикация Индекса цен в «Российской газете». Вместо опубликованных данных Продавец вправе использовать, официальный ответ Федеральной службы государственной статистики, содержащий информацию об Индексе цен, копия которого направляется Покупателю.

III. Отклонить редакцию ОАО "АПАТИТ" по пунктам 3.2, 3.2.1, 3.3.1 договора №МТО-2440-12 от 26.12.2012 г., предложенную в протоколе разногласий ОАО "Апатит" от 25.01.2013 г. к договору № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г.

IV. Обязать ОАО "АПАТИТ" в лице ЗАО «ФосАгро АГ» заключить договор поставки апатитового концентрата № ОМТО-2440-12 от 26.12.2012 г. с ОАО «Минудобрения» (396657, <...>), в следующей редакции:

Годовая Заявка должна содержать ориентировочное количество Концентрата, подлежащего поставке ежемесячно, которое уточняется Покупателем дополнительно в ежемесячных Заявках, согласно раздела 4 настоящего Договора. Всего настоящим Договором предусмотрена поставка в течение пяти лет не менее 2 400 000 (два миллиона четыреста тысяч) метрических тонн и не более 2 550 000 (два миллиона пятисот пятидесяти тысяч) метрических тонн Концентрата.

Для расчета цены Концентрата на период с 01.01.2014 г. по 31.12.2014 г. используется следующая формула:

Ц=3865,00*И/100%, где

Ц - цена Концентрата с 01.01.2014 г.;

3865,00 - цена, взимаемая в 2013 году за Концентрат при его отгрузке в адрес Покупателя;

И - Индекс цен производителей промышленной продукции РФ декабря

Ц=Цп*И/100%, где:

Ц - цена Концентрата, поставляемого в третий, четвертый или в пятый годы

поставки;

Цп - средневзвешенная цена, по которой Концентрат в предыдущем году поставки;

Источником информации об Индексе цен производителей промышленных товаров РФ 2013, 2014, 2015 и 2016 годов для сторон является официальная публикация Индекса цен в «Российской газете». Вместо опубликованных данных Продавец вправе использовать, официальный ответ Федеральной службы государственной статистики, содержащий информацию об Индексе цен, копия которого направляется Покупателю.

4.10. В случае если по итогам любого года Покупатель приобретет Концентрат в объеме, меньшем, чем указано в Годовой заявке, по любым причинам, зависящим от Покупателя (в т. ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, отказа от оплаты (неосуществление оплаты) и/или отказа от приобретения Концентрата в количестве, указанном в Годовой заявке, за исключением обстоятельств непреодолимой силы), Покупатель обязуется выплатить Продавцу штраф в размере 10 (десяти) % от стоимости не приобретенного Концентрата. Оплата производится в течение 10 календарных дней с момента получения Покупателем письменного требования Продавца.

Взыскать с ОАО "АПАТИТ" в пользу ОАО «Минудобрения» 8 000 (восемь тысяч) руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с ОАО "ФОСАГРО в пользу ОАО «Минудобрения» 4 000 (четыре тысячи) руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать ЗАО "ФосАгро АГ" в пользу ОАО «Минудобрения» 4 000 (четыре тысячи) руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятом Арбитражном апелляционном суде.

Судья О.В. Давыдова