Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Российские железные дороги» (далее – заявитель, заказчик, ОАО «РЖД») обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) по делу № 223ФЗ-421/16 от 11.08.2016г.

Заявитель в судебном заседании поддерживает заявление в полном объеме.

Представитель Антимонопольного органа против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

ЗАО «Уфаойл» представило письменный отзыв в котором против удовлетворения заявленных требований возражает.

Судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом, в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 197 - 201 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба АО «Уфаойл» от 02.08.2016 № УОЛ-ПС-16-887790 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее — Заказчик) при проведении открытого аукциона № 8366/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО «РЖД» (извещение №31603939244) (далее - Аукцион).

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 11.08.2016 по делу № 223ФЗ-421/16, согласно которому жалоба АО «Уфаойл» признана обоснованной, при этом в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Полагая указанное решение, а так же выданное не его основание предписание незаконными, заявитель обратился в суд с заявлением о признании их незаконными.

Требованиями пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 223-ФЗ, пункта 201 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что документация должна содержать, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуг, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (требования устанавливаются с учетом взаимозаменяемости товаров, работ, услуг); требования к претендентам и перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение требований 223-ФЗ, в соответствии с требованиями Положения о закупке ОАО «РЖД» разделом 2 аукционной документации определены квалификационные требования к участникам конкурса. Так, в соответствии с пунктом 2.1 аукционной документации установлено, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, выданное производителем; или/и действующий дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; и/или действующий договор с дилером с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером и производителем, и/или информационных писем, выданных производителем дилеру/поставщику.

Данное квалификационное требование нельзя считать незаконным ввиду того, что для ОАО «РЖД» исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая установленные договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки топлива. Необходимо отметить, что претенденту в документации предоставлено право предоставить в подтверждение возможности поставки товаров, предоставленным производителем любой документ, подтверждающий, что планируемая к поставке продукция, не является контрафактной. Вместе с тем, заказчиком предусмотрены все возможные варианты подтверждения информации о происхождении и производителе продукции, как через непосредственно производителя, так и его дилера, поставщика.

Соответственно, установление в документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 223-ФЗ является необходимым и обязательным условием. Кроме того, материалы дела не свидетельствуют, что технические, технологические, функциональные характеристики дизельного топлива, не позволяют заказчику установить квалификационные требования в закупочной документации. Соответственно данный вывод ФАС России является субъективным, не основанным на доказательствах и требованиях закона. Доказательств обратного антимонопольным органом не установлено и не представлено.

Кроме того, антимонопольный орган должен был учитывать, что предметом аукциона является поставка дизельного топлива для всей сети ОАО «РЖД». Значимость предмета закупки играет ключевую роль.

ОАО «РЖД» использует дизельное топливо в подвижных составах и при работе всей железнодорожной инфраструктуры, что свидетельствует о непосредственном влиянии качества топлива на состояние подвижного состава и инфраструктуры, а также влиянии своевременности поставки в нужных объемах для обеспечения бесперебойности курсирования подвижных составов и работы инфраструктуры.

Поставка дизельного топлива требуемого качества в объемах и в сроки, установленные аукционной документацией возможна исключительно производителем, дилером/поставщиком, или лицом, имеющим взаимоотношения с производителем или дилером/поставщиком.

Учитывая риски повреждения подвижного состава и инфраструктуры некачественным или контрафактным топливом, что влечет дорогостоящий ремонт и остановку всего движения на территории поставки, а также риски невозможности поставки топлива в нужных объемах и сроки, что влечет серьезные нарушения непрерывности движения на территории поставки, ОАО «РЖД» установило определенное требование, позволяющее обеспечить удовлетворение своих нужд и исключить возникновение негативных последствий, как для ОАО «РЖД», так и для контрагентов и пассажиров.

Соответственно, указанное требование аукционной документации в первую очередь является необходимостью для достижения целей 223-ФЗ и возможности осуществления поставки дизельного топлива.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, указанный в п. 1 Решения ФАС о том, что требование аукционной документации о наличии у участника статуса производителя либо обладания им правом поставки товаров, предоставленным производителем противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ суд находит неправомерным.

Вывод ФАС России, указанный в п. 3 Решения ФАС о том, что требование п.п.5.3.3.6, 5.3.3.7, 5.3.3.8 аукционной документации об отсутствии у участника просроченной задолженности и неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», а также непрнчинения вреда имуществу ОАО «РЖД» противоречит пи. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ судом отклоняется в связи со следующим.

Антимонопольный орган указывает, что установление в аукционной документации требований об отсутствии у участника задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, отсутствии неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД» и непричинении вреда имуществу ОАО «РЖД» противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона 223-ФЗ.

Вместе с тем, Закон 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, Положение о закупке ОАО «РЖД» является основным документом, регламентирующим закупочную деятельность ОАО «РЖД».

Согласно требованиям ч. 10 и п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Заказчик определяет их в соответствии с основными целями 223-ФЗ, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 ст.1 223-ФЗ).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. При этом, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Требованиями пп. 6, 7, 8 п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что в документации о закупке указываются требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, к которым в том числе относится отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, отсутствия неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».

Вместе с тем, в целях обеспечения соблюдения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, требованиями п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что наличие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, наличие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", причинение вреда имуществу ОАО "РЖД" подтверждается решением суда или документом, подтверждающим наличие просроченной задолженности, неисполнение обязательств перед ОАО "РЖД", причинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (акт сверки расчетов, подписанный сторонами, документально подтвержденные претензии и т.п., с приложением документов, свидетельствующих о получении их контрагентом).

Необходимо обратить внимание, что данные требования Положения о закупке ОАО «РЖД» согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает их соответствие требованиям 223-ФЗ, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Учитывая мнение антимонопольного органа относительно законности требований Положения о закупке, изложенного в письме при согласовании положения о закупке, а также во исполнение требований п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», пунктами 5.3.3.6 -5.3.3.8 аукционной документации, правомерно и обоснованно установлены требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД».

Суд отмечает, что соответствие требованиям, указанным в пунктах 5.3.3.6 - 5.3.3.8 аукционной документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к аукционной документации, что не требует каких-либо дополнительных затрат со стороны участников, поскольку им достаточно просто указать на соответствие данным требованиям.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требования п.п. 5.3.3.6, 5.3.3.7, 5.3.3.8, указанные в аукционной документации, применяются ко всем потенциальным участникам аукциона в равной степени, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Правомерность установления указанных требований также подтверждается правовой позицией антимонопольного органа и Минэкономразвития России в п. 8 письма ФАС России «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 24.12.2012 № ИА/44025/12, а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 № Д28-317.

Так, согласно правовым позициям ФАС России и Минэкономразвития России заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации, при этом заказчики должны указывать в документации о закупке сведения, определенные положением о закупке.

Из смысла требований ч. 1 ст. 2 223-ФЗ следует, что при установлении требований в документации заказчики руководствуются собственным положением о закупке и самостоятельно устанавливают требования к участникам, которые не должны противоречить требованиям Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Каких-либо ограничений, связанных с требованиями п.п. 5.3.3.6, 5.3.3.7, 5.3.3.8 аукционной документации действующее законодательство или иные нормативные акты не устанавливают, что свидетельствует об отсутствии противоречий требованиям ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД» не создает каких-либо препятствий для доступа к участию в аукционе потенциальным участникам, при этом установление таких требований целесообразно и оправдано для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в аукционе только с целью получения неосновательного обогащения и невыполнения условий договора.

Учитывая изложенное, требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД» не нарушают ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, при этом требования установлены согласно требованиям п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», согласованного антимонопольным органом на основании ч. 10 и п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ в рамках требований действующего законодательства.

Данные требования не влияют на круг потенциальных участников, не препятствуют подаче заявки и не нарушают прав и законных интересов участников, в том числе потенциальных. Обратного антимонопольный органом не доказано.

Вывод антимонопольного органа, указанный в п. 4 Решения ФАС о том, что требование п. 6.7.10 аукционной документации праве Заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников путем проведения выездных проверок противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ суд отклоняет в связи со следующим. .

ФАС России полагает, что пункт 6.7.10 аукционной документации, в соответствии с которым ОАО «РЖД» вправе проверять сведения, информацию и документы, содержащиеся в заявках участников, путем выездных проверок, не соответствует п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также противоречит ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

В то же время суд отмечает, чтьо закон 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках

- документ, регламентирующий закупочную деятельность и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки.

В соответствии с п. 2 ст. 2 223-ФЗ, Положение о закупке ОАО «РЖД» является основным документом, регламентирующим закупочную деятельность ОАО «РЖД».

Требованиями пунктов 164, 242, 286 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлен порядок проведения закупок, который указывает на то, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Данные требования Положения о закупке ОАО «РЖД» также согласованы с ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14, что подтверждает мнение антимонопольного органа о соответствии указанного порядка проведения аукционов, в том числе права проведения выездных проверок, требованиям 223-ФЗ, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Установленные заказчиком в рамках открытого аукциона требования никоим образом не ограничивают права компании и конкуренцию по отношению к участникам закупки, а напротив направлены исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки.

Указанное право установлено в целях недопущения преднамеренных попыток участников ввести заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие в аукционе. При этом умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ.

Право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки требованиям аукционной документации и требует большей проработанности со стороны заказчика и наличия у него доказательств достоверности представленных сведений.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездной проверки».

Выездная проверка осуществляется в соответствии с пунктом 6.7.10 аукционной документации.

Проверки являются выездными, то есть осуществляются сотрудниками ОАО «РЖД» с выездом на место, где в соответствии с данными заявки может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Выездная проверка является мерой обеспечения максимально широкого круга участников, поскольку заказчик не просто отклоняет заявку при наличии информации о недостоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, а предварительно проводит мероприятие, позволяющее фактически установить их недостоверность, при этом участникам, представившим недостоверные сведения представлена возможность подтвердить представленные ими сведения фактически.

Таким образом, целью осуществления выездной проверки является непосредственное подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников и подтверждение соответствия таких участников и их заявок требованиям документации.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. В свою очередь, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию и не допускает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. ФАС России также не предоставлены ссылки на нормативно-правовые акты или иные требования, которые прямо или косвенно запрещают проведение выездных проверок.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволяет заказчику выявлять факты подлога со стороны участников и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом. В свою очередь, правовая позиция ФАС России сводится к наличию у участника возможности указывать в составе заявки любые сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию, что противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика ФАС России не представлено. Более того, при проведении аукциона каких-либо выездных проверок не осуществлялось, что исключает сам факт наличия нарушения законодательства, поскольку указание в аукционной документации на наличие права не может являться нарушением, если достоверно установлено, что выездная проверка не проводилась и такие действия не затронули чьи-либо права и законные интересы. Поскольку выездные проверки при проведении аукциона не осуществлялись, и никому из участников на их основании не отказано в участии в аукционе, указание в документации возможности их проведения не может являться нарушением ч. 1 ст. 2 223-ФЗ или п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Вышеуказанное право не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения признаков недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок.

Вывод ФАС России, указанный в п. 5 Решения ФАС о том, что документацией установлены исключительно закрытые перечни банков и ее условия исключают возможность предоставления обеспечения от иных банков или иными способами, что противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ необоснован в связи со следующим.

Из буквального толкования ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ следует, что при закупке заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также положением о закупках, при этом заказчик также руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При организации и проведении аукциона ОАО «РЖД» руководствовалось 223-ФЗ и Положением о закупке ОАО «РЖД», а также ГК РФ и иными нормативными актами.

Для участников гражданских правоотношений обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено гл.23 ГК РФ. В соответствии с ч.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Антимонопольный орган в своем решении указывает на то, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.

Вместе с тем, отсутствие в Решении ФАС аргументированности выводов ФАС России о том, чем именно установленное требование нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного статьей 3 223-ФЗ, не позволяет установить в чем именно выражено нарушение ОАО «РЖД» при установлении вышеназванных требований.

Пунктами 217, 218 положения о закупке ОАО «РЖД» во исполнение норм ГК РФ также установлено, что требование об обеспечении заявки на участие в аукционе, аукционе в равной мере относится ко всем участникам закупки, при этом банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в аукционе или аукционе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

При этом в соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект положения о закупке ОАО «РЖД», содержащего требования к представляемым участниками закупок банковским гарантиям.

Именно во исполнение вышеуказанных требований 223-ФЗ, ГК РФ и Положения о закупке ОАО «РЖД» заказчиком установлены требования об обеспечении в виде банковских гарантий, выданных банками, входящими в перечни банков, установленные приложениями №№ 3, 4 аукционной документации. Данные требования применялись в равной степени ко всем участникам аукциона. Иное антимонопольным органом не установлено и в Решении ФАС не указано, что свидетельствует об отсутствии нарушений ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Указанные обстоятельства исключают наличие нарушений принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и требований ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Более того, п.п. 1.6, 1.7 аукционной документации предусмотрено право обеспечения заявок и исполнения договора путем внесения денежных средств (без привязки к перечню банков) по указанным документацией платежным реквизитам заказчика. Соответственно заказчиком для претендентов в документации предусмотрены различные возможности для осуществления внесения обеспечения, что свидетельствует о нелогичности выводов ФАС России.

Учитывая цели регулирования 223-ФЗ, а именно создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, заказчиком, путем установления требования о предоставлении банковских гарантий, выданных соответствующими банковскими учреждениями ОАО «РЖД» на законном основании, не противоречащем требованиям 223-ФЗ, обеспечено эффективное использование денежных средств при организации аукциона и выполнении работ по предмету открытого аукциона.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложения №№ 3, 4 содержат список из 46 и 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть в каждом регионе России, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения заявки в открытом аукционе. Требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий, выданных определенными в приложениях №№ 3, 4 к аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукциона.

Суд отмечает, что осуществление закупок заказчиками связано с рисками, поскольку финансовые и временные издержки в процессе организации таких мероприятий неизбежны. При этом в действующей редакции 223-ФЗ участники закупки, одержавшие победу в аукционе, вправе отказаться от подписания договора, если не установлены требования по обеспечению аукционных заявок без каких-либо последствий.

В свою очередь требование аукционной документации о предоставлении обеспечения надлежащего исполнения договора не выступает в качестве обязательного требования для допуска заявки участника к участию в аукционе, банковская гарантия для обеспечения надлежащего исполнения договора не представляется в составе заявки, соответственно данное требование не может быть основанием для отклонения заявки участника и не влияет на круг участников аукциона.

Более того, антимонопольный орган полагает, что ОАО «РЖД» запрещает принимать банковские гарантии иных банков, кроме тех, которые указаны в аукционной документации. Данный вывод ФАС России не соответствует действительности.

Напротив, согласно пункту 7.6.8 аукционной документации при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник также может предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении № 3 к аукционной документации.

Вместе с тем, отсутствие влияния обеспечения на возможность исполнять обязательства по договору, либо на качество исполнения обязательств по договору является субъективным мнением, которое ничем не подтверждено.

Однако, предоставление обеспечения от банка, который в случае невыполнения победителем Аукциона своих обязательств по договору не исполнит свои обязательства по банковской гарантии, непосредственно влияет на возможность исполнения договора, поскольку Заказчик будет лишен возможности возместить неисполненные победителем Аукциона обязательства (возобновить поставку без привлечения дополнительных расходов при их прекращении, получить топливо без привлечения дополнительных расходов в случае невыполнении работ и устранить ущерб, причиненный ОАО «РЖД»), что не отвечает целям 223-ФЗ (ч. 1 ст. 1). При подобных условиях исключается создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товаре с необходимыми показателями цены и качества, а также исключается эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, поскольку такие условия влекут дополнительные расходы со стороны заказчика, исключая всякий смысл проведения аукциона, влекут неполучение ОАО «РЖД» товаров с необходимыми показателями качества в сроки в объемах, необходимых заказчику, а также такие условия могут возникнуть в случае злоупотреблений со стороны, как банка, так и победителя аукциона.

Таким образом, в аукционной документации отсутствуют какие-либо нарушения в части требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемыми решением и предписанием.

При этом, как следует из представленных в материалы дела документов и объяснений лиц, участвующих в деле, на дату рассмотрения дела по существу оспариваемое предписание заявителем исполнено, проведены повторные торги в отношении предмета закупки, по результатам которого заключен соответствующий конкракт.

При указанных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению чьих-либо субъективных прав.

В связи с чем, с учетом выводов, изложенных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 января 2004 г. N 10623/03, суд приходит к выводу о том, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания их незаконным оспариваемого решения отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ОАО «Российские железные дороги» отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.Ю. Немова