Гражданский кодекс часть 1

ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с требованием: постановление ФАС России о наложении штрафа от 27 октября 2020 г. по делу об административном правонарушении № 17/04/7.32.3-839/2020 признать незаконным и отменить.

В обоснование требований заявитель указывает на следующие обстоятельства.

В соответствии с Протоколом ОАО «РЖД» ОАО «РЖД» вменяется нарушение требования пунктов пункта 3 части 9, пункта 1 и 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 8403/ОАЭ-ТЭ/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/10 кВ Гусиное озеро», расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение № 31908734161).

Нарушение, по мнению ФАС России, выразилось в установлении в документации:

- требования о наличии у участника опыта по фактическому выполнению строительно- монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и/или выполнению строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования; - в неполном размещении проектной документации в ЕИС; что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.

ОАО «РЖД» не согласно с вменяемыми нарушениями и считает оспариваемое постановление незаконным и подлежащим отмене, в связи с чем поясняет следующее.

В соответствии с пунктом 1.9.3 документации участник должен иметь опыт по фактическому выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и/или выполнению строительно-монтажных работ включая поставку оборудования на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 к аукционной документации о наличии требуемого опыта; акты о выполнении работ и/или акты о выполнении работ и накладные о поставке товаров; договоры на выполнение работ и/или договоры, на выполнение работ, включая поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнение работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 к аукционной документации, указать реестровый номер договора, присвоенный Единой информационной системой.

Требование о наличии у участника опыта установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что материалами административного дела подтверждается событие, состав вменяемого правонарушения.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд установил, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как установлено судом, ОАО «РЖД» (далее -Заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме № 8403ЮАЭ-ТЭ/19 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/10 кВ Гусиное озеро», расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение № 31908734161) (далее — Закупка).

В нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон о закупках) Заказчиком в документации о Закупке ненадлежащим образом установлено квалификационное требование к участникам Закупки.

Пунктом 1.9.3 документации о Закупке установлено квалификационное требование к участникам Закупке, а именно:

«Участник должен иметь опыт по фактическому выполнению строительно-" монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и/или выполнению строительно-монтажных работ включая поставку оборудования на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной)цены договора без учета НДС, установленной в приложении №1.1 к документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом

правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по выполнению строительно- монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и/или выполнению строительно-монтажных работ включая поставку оборудования на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. В подтверждение опыта выполнения работ, участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведения об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 документации о наличии требуемого опыта;

- акты о выполнении работ и/или акты о выполнении работ и накладные о поставке товаров;

- договоры на выполнение работ и/или договоры, на выполнение работ, включая поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.)».

Вместе с тем, вышеуказанное требование документации о Закупке о наличии опыта выполнения строительно-монтажных работ на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта неправомерно ограничивает участников Закупки, не обладающих опытом выполнения строительно-монтажных работ на таких объектах, при этом обладающих положительным опытом выполнения таких работ на иных особо опасных объектах строительства, например: в аэропортах.

Вместе с тем, обосновывая законность собственных действий по установлению названного требования, Заявитель настаивает на необходимости выявления контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по осуществлению поставки и выполнению работ приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Однако в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у Заявителя объективной необходимости в установлении такого критерия последним не представлено.

При этом, наличие такой необходимости Заявитель обосновывает возможностью определения компетентности участника по осуществлению профессиональной деятельности с учетом требуемого уровня сложности, «условий строго графика и повышенной ответственности», а также фактическую готовность участника к выполнению работ.

Сам по себе предмет Конкурса не может являться основанием для отступления от установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках запретов: исходя из предусмотренного ст. 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета поставки не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований, в связи с чем приведенные заявителем доводы подлежат отклонению как не имеющие нормативного обоснования.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как следует из материалов дела и правильно установлено административным органом, упомянутые принципы закупочной процедуры в настоящем случае заявителем соблюдены не были. Так, предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих этих участников в зависимость от действий третьих лиц, объективно ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности самостоятельно разрешать вопрос о наличии либо отсутствии у них возможности и необходимости принимать участие в закупочной процедуре, будучи зависящими от усмотрения третьих лиц, в ведении которых находится вопрос о предоставлении участникам требуемых организатором закупки документов.

Кроме того, согласно разделу 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе, квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке (пункт 3).

Соответственно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке. Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В нарушение пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком не в полном объеме размещена проектная документация в единой информационной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства ^в соответствии, в том- числе, с проектной документацией.

Согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

При этом установлено, что документация о Закупке не содержит конкретных наименований оборудования, поставку которого необходимо осуществить по результатам Закупки, и сведений о стоимости такого оборудования, а также локальных сводных сметных расчетов, что, учитывая положения документации о Закупке о праве участников предоставлять договоры, предметом которых является выполнение строительно- монтажных работ и поставка оборудования, не позволяет участнику Закупки определить объем и аналогичность оборудования для предоставления подтверждений о наличии соответствующего опыта выполнения работ, и как следствие, надлежащим образом оценить возможность участия в закупке и сформировать заявку на участие в Закупке.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП за несоблюдение предусмотренных - законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.

Учитывая изложенное, действия ОАО «РЖД» (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295, КПП: 770801001) нарушают пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Ко АП РФ.

На составлении и подписании протокола по делу об административном правонарушении присутствовал представитель ОАО «РЖД» по доверенности от 25.08.2019 № ЦДЗС-54/Д А.В. Минин. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО «РЖД» о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 09.10.2020 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 27.10.2020.

Рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении состоялось 27.10.2020 посредством видео-конференц-связи в присутствии представителя ОАО «РЖД» по доверенности от 13.07.2020 № ЦДЗС-45/Д Н.В. Капралова. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО «РЖД» о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела.

В ходе рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении должностное лицо, уполномоченное на рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении, пришло к выводу о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения положений пункта 3 части 9, пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ОАО «РЖД» совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.

Таким образом, вина Заказчика, привлекаемого к административной ответственности, состоит в том, что он разработал и утвердил документацию с нарушением требований Закона о закупках.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение установленных Законом о закупках требований, при рассмотрении настоящего дела об административном правонарушении не установлены.

Вина организации, привлекаемой к административной ответственности, в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП, доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного организацией, привлекаемой к административной ответственности, административного правонарушения, не выявлено.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены. Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не установлены.

Таким образом, в действиях ОАО «РЖД», выразившихся в разработке и утверждении документации о Закупке с нарушением требований Закона о закупках, содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ совершение указанного административного правонарушения, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Административное наказание назначено в пределах санкции, определённой частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

При назначении штрафа в размере 7 500 рублей ФАС России исходил из того, что включение Заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, могло привести к необоснованному ограничению ' конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, а также ФАС России учитывал высокий размер начальной (максимальной) цены договора по Закупке в 251 735 988,0 рублей и существенность предмета Закупки - право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования.

Нарушение пункта 3 части 9, пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» выявлено в рамках законодательно установленных полномочий ФАС России в результате проведения внеплановой проверки и путем вынесения Решения комиссии ФАС России от 04.02.2020 г. по делу № 223ФЗ-97/20.

OAO «РЖД» решение ФАС России от 04.02.2020 г. по делу № 223ФЗ-97/20 в арбитражный суд не обжаловало.

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст. 30.1-30.3 КоАП РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать ОАО «РЖД» в удовлетворении заявления полностью.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Махлаева Т.И.