Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным и отмене решения от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15 о нарушении антимонопольного законодательства; предписания от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15,

при участии:

согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

АО «Ингушэнерго», ПАО «Севкавказэнерго», ПАО «Дагестанская энергосбытовая компания», ПАО «Каббалкэнерго», АО «Карачаево-Черкесскэнерго» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным и отмене решения от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15 о нарушении антимонопольного законодательства; предписания от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15.

Определением от 14 марта 2016 г. дела №№ А40-244608/2015, А40-17774/16, А40-17758/16, А40-17732/16 и А40-19052/16 объединены в одно производство, с присвоением им номер дела №А40-244608/15-33-1776.

В заседание представитель третьего лица ОАО «Нурэнерго» не явился, дело рассмотрено в порядке ст. ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица ОАО «Нурэнерго».

Представители заявителей в судебное заседание явились, поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, просили суд удовлетворить заявленные требования.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве, со ссылкой на то, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными, вынесенным в пределах компетенции ответчика.

Представители третьего лица Ассоциация НП «Совет рынка» в судебное заседание явились, поддержали правовую позицию ответчика.

Выслушав представителей сторон, третьих лиц, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителями решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридических лиц.

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно части 1 статьи 23 названного Закона антимонопольный орган осуществляет полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно подпункту «б» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции в полномочия ФАС России входит выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, Закон о защите конкуренции связывает необходимость прекращения нарушения антимонопольного законодательства с совершением нарушителем ряда -действий, которые будут направлены на обеспечение конкуренции. При этом необходимо отметить, что, исходя из пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, именно антимонопольный орган в лице соответствующей комиссии уполномочен определять те меры, которые должны быть предприняты соответствующим лицом в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Как следует из заявления, Решением ФАС России от 30.10.2015 по делу № 1-00-29/00-21-15 группа лиц в составе ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «ИНГУШЭНЕРГО», ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», ОАО «Севкавказэнерго», ОАО «Нурэнерго» признана нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, путем завышения плановых объемов потребления электрической энергии на рынке на сутки вперед, что привело к ограничению конкуренции в период с 01.01.2013 по 31.10.2014 (далее - Период) за исключением следующих месяцев периода .по соответствующим участникам группы лиц: а) ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания»: июнь — октябрь 2014 года; б) ОАО «Ингушэнерго»: январь, июнь — декабрь 2013, январь, апрель — октябрь 2014 года; в) ОАО «Каббалкэнерго»: июнь — декабрь 2013 года, январь, май — октябрь 2014 года; г) ОАО «Севкавказэнерго»: сентябрь 2013 года, сентябрь, октябрь 2014 года; д) ОАО «Нурэнерго»: июнь, сентябрь, декабрь 2013 года, апрель, май, июль - октябрь 2014 года.

На основании решения ФАС России ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «ИНГУШЭНЕРГО», ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», ОАО «Севкавказэнерго», ОАО «Нурэнерго» было выдано предписание по перечислению в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в срок не позднее 1 месяца с момента получения настоящего предписания, а именно:

а) ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» перечислить в
федеральный бюджет доход в размере 293 888 410 рублей, полученный в
результате нарушения антимонопольного законодательства;

б) ОАО «Ингушэнерго» перечислить в федеральный бюджет доход в размере 14 451 711 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного
законодательства;

в) ОАО «Каббалкэнерго» перечислить в федеральный бюджет доход в
размере 36 033 244 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного
законодательства;

г) ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» перечислить в федеральный бюджет
доход в размере 105 223 647 рублей, полученный в результате нарушения
антимонопольного законодательства;

д) ОАО «Нурэнерго» перечислить в федеральный бюджет доход в размере
98 070 928 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного
законодательства;

е) ОАО «Севкавказэнерго» перечислить в федеральный бюджет доход в
размере 149 123 373 рублей, полученный в результате нарушения
антимонопольного законодательства.

Полагая данные решение от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15 о нарушении антимонопольного законодательства; предписание от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15, незаконными, необоснованными и нарушающими права, заявители обратились в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая заявителям в удовлетворении требований, суд руководствовался следующим.

Антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности осуществляется в соответствии с общими нормами Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-ФЗ, а также специальными нормами (для электроэнергетических рынков) Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).

Оспариваемые ненормативные правовые акты приняты по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1-00-29/00-21-15.

Таким образом, принимая решение и предписание, ФАС России действовал в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации, а именно пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Как следует из материалов антимонопольного дела, Решением ФАС России от 30.10.2015 по делу № 1-00-29/00-21-15 группа лиц в составе ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «ИНГУШЭНЕРГО», ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», ОАО «Севкавказэнерго», ОАО «Нурэнерго» признана нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, путем завышения плановых объемов потребления электрической энергии на рынке на сутки вперед, что привело к ограничению конкуренции в период с 01.01.2013 по 31.10.2014 (далее - Период) за исключением следующих месяцев периода .по соответствующим участникам группы лиц: а) ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания»: июнь — октябрь 2014 года; б) ОАО «Ингушэнерго»: январь, июнь — декабрь 2013, январь, апрель — октябрь 2014 года; в) ОАО «Каббалкэнерго»: июнь — декабрь 2013 года, январь, май — октябрь 2014 года; г) ОАО «Севкавказэнерго»: сентябрь 2013 года, сентябрь, октябрь 2014 года; д) ОАО «Нурэнерго»: июнь, сентябрь, декабрь 2013 года, апрель, май, июль - октябрь 2014 года.

Судом установлено, что ранее комиссия ФАС России по рассмотрению дела № 1-00-55/00-21-14 от 19.08.2014 признала Группу лиц (решение ФАС России № 21/35168/14 от 01.09.2014), нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем завышения плановых объемов потребления электрической энергии на рынке на сутки вперед, что привело к ограничению конкуренции в период с 01.09.2011 по 31.12.2012.

Законность данного решения была установлена решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2015 по делу № А40-148987/2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2015, а также постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.02.2016.

В рамках вышеуказанного дела были представлены материалы, которые свидетельствуют о проведении Группой лиц аналогичной стратегии в период с 01.01.2013 по 31.10.2014 (далее - Период).

Так, Ассоциация «НП Совет рынка» представила информацию письмом от 15.12.2014 № СР-02/14-6033, которая свидетельствует о проведении Группой лиц стратегии на оптовом рынке электрической энергии и мощности, направленной на увеличение равновесных цен на электроэнергию на рынке на сутки вперед в Период.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 30) предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ПС РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие фактические обстоятельства:

-доля лица (лиц) на соответствующем товарном рынке (в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения);

-наличие/отсутствие нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, которое дает ему (им) возможность: 1) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или); 2) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или); 3) затруднять доступ на соответствующий товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Параллельно с вышеизложенными качественными критериями признания доминирующего положения, которые распространяются на все субъекты независимо от их сферы деятельности, Закон о защите конкуренции предусматривает количественные критерии.

В соответствии с пунктом 3 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной " величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ № 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Таким образом, в случае, если хозяйствующий субъект занимает на рынке определенного товара долю в размере более 20%, его положение признается доминирующим без установления качественных критериев, изложенных в части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Презумпция доминирующего положения доли в размере более 20% действует до тех пор, пока в определенных законом случаях не будет установлено, что, несмотря на занимаемую долю, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим,

Как усматривается из материалов дела, группа лиц в составе ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «ИНГУШЭНЕРГО», ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», ОАО «Севкавказэнерго», ОАО «Нурэнерго» осуществляет свою деятельность в Первой ценовой зоне оптового рынка электрической энергии и мощности в границах зон свободного перетока (далее - ЗСП) «Кавказ» и «Махачкала».

По состоянию на 2013 - 2014 годы в ЗСП «Кавказ» входят следующие территории субъектов РФ: Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Карачаево-Черкесская республика, Республика Северная Осетия -Алания, Чеченская Республика, Ставропольский край, в ЗСП «Махачкала» входит территория Республики Дагестан.

Согласно перечню гарантирующих поставщиков в рассматриваемый период гарантирующие поставщики Группы лиц осуществляют свою деятельность на территориях следующих субъектов РФ: Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Карачаево-Черкесская республика, Республика Северная Осетия - Алания, Чеченская Республика и Республика Дагестан.

В результате проведенного ФАС России анализа состояния конкуренции было установлено, что ЗСП «Кавказ» суммарная доля потребления в 2013 году ОАО «Ингушэнерго», ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», ОАО «Нурэнерго» и ОАО «Севкавказэнерго» по электрической энергии - 45,7 %, по мощности - 46,9 %. Аналогичные показатели в 2014 году по электрической энергии - 44,4 %, по мощности - 44,99 %.

В ЗСП «Махачкала» суммарная доля потребления в 2013 году ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» по электрической энергии -W 95,6 %, по мощности - 95,9 %. Аналогичные показатели в 2014 году по электрической энергии - 95,8 %, по мощности - 96,1 %.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не установлено, что, несмотря на превышение доли заявителей более 20%, положение не является доминирующим и не приводит к последствиям, указанным в части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении дела заявителями не были представлены в ФАС России какие-либо доводы и (или) доказательства относительно отсутствия доминирующего положения.

Таким образом, ОАО «Ингушэнерго», ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», ОАО «Нурэнерго», ОАО «Севкавказэнерго», входящие в одну группу лиц, занимают доминирующее положение по потреблению электрической энергии и мощности в ЗСП «Кавказ», а ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» занимает доминирующее положение по потреблению электрической энергии и мощности в ЗСП «Махачкала».

Исходя из изложенного, доводы заявителей относительно отсутствия доминирующего положения в виду отсутствия последствий, указанных в части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, не соответствуют нормам пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции и Постановлению Пленума ВАС РФ №30 отклоняются судом.

В соответствии с пунктом 62 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила рынка), до 1 января 2015 года с функционирующими в отдельных частях ценовых зон оптового рынка, состоящих из территорий субъектов Российской Федерации по перечню согласно приложению W № 3 к Правилам рынка, гарантирующими поставщиками - участниками оптового рынка регулируемые договоры заключаются в ценовых зонах субъектами оптового рынка - производителями электрической энергии и мощности, определенными федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Республика Дагестан, Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Карачаево-Черкесская Республика, Республика Северная Осетия -Алания, Чеченская Республика входят в Перечень территорий ценовых зон оптового рынка, для которых устанавливаются особенности функционирования оптового и розничных рынков (Приложение № 3 к Правилам рынка).

Исходя из пункта 64 Правил рынка следует, что покупателям, функционирующим в отдельных частях ценовых зон, сверх объемов электрической энергии, поставляемых и оплачиваемых по регулируемым договорам для населения, по регулируемым договорам поставляется электрическая энергия в объемах, соответствующих объемам электрической энергии, определенным для ц,,, них в прогнозном балансе на очередной период регулирования, за вычетом объемов электрической энергии для поставки населению и (или) приравненным к нему категориям потребителей, определенных для них в указанном прогнозном балансе.

Таким образом, для зоны деятельности участников Группы лиц в Период .были установлены особенности функционирования оптового и розничных рынков, и Группа лиц осуществляет деятельность, в том числе, по регулируемым договорам, предусмотренным пунктом 62 Правил рынка.

Согласно представленной Ассоциацией «НП Совет рынка» информации, по шести гарантирующим поставщикам, входящим в Группу лиц, в Период наблюдались завышения планового потребление относительно фактического в случае, когда объем потребления был ниже объема, покупаемого в рамках регулируемых договоров. По информации Ассоциацией «НП Совет рын^а», превышение планового потребления над фактическим любым участникам оптового рынка - потребителем электрической энергии, в том числе и гарантирующим поставщиком (далее - ГП), на рынке на сутки вперед (далее - РСВ) может привести к востребованию более дорогой части ценового предложения и, как следствие, росту равновесных цен РСВ.

В ходе рассмотрения дела, руководствуясь данными НП «Совет рынка» о плановом и фактическом потреблении участников Группы лиц, антимонопольным органом проведен анализ среднемесячных значений отклонений по всем часам суток всех гарантирующих поставщиков Первой ценовой зоны оптового рынка электрической энергии (далее - ГП 1 ЦЗ). Так, ФАС России установлено, что:

1.с января 2013 года по май 2014 года у ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» имели место существенные отклонения от планового потребления относительно ГП 1 ЦЗ. С июня 2014 года отклонения от планового потребления ОАО «Дагестанская энерго сбытовая компания» не превышают отклонения ГП 1 ЦЗ;

2.с февраля ,2013 года по март 2014 года, за исключением июня 2013 года - декабря 2013 года, у ОАО «Ингушэнерго» имели место существенные отклонения от планового потребления относительно ГП 1 ЦЗ. С апреля 2014 года по октябрь 2014 года отклонения от планового потребления ОАО «Ингушэнерго» не превышают отклонений ГП 1 ЦЗ;

3.с января 2013 года по май 2013 года у ОАО «Каббалкэнерго» имели место существенные отклонения от планового потребления относительно ГП 1 ЦЗ. С июня 2013 года по декабрь 2013 года отклонения от планового потребления ОАО «Каббалкэнерго» не превышают отклонений ГП 1 ЦЗ. В 2014 году существенные отклонения у ОАО «Каббалкэнерго» от планового потребления относительно ГП 1 ЦЗ были зафиксированы в период с февраля по апрель 2014 года;

4.с января 2013 года по октябрь 2014 года у ОАО «Карачаево- Черкесскэнерго» имели место существенные отклонения от планового потребления относительно ГП 1 ЦЗ;

5.с января 2013 года по декабрь 2013 года, за исключением июня, сентября, декабря 2013 года, у ОАО «Нурэнерго» имели место существенные отклонения от планового потребления относительно ГП 1ЦЗ. В 2014 году существенные отклонения от планового потребления «.г. относительно ГП 1 ЦЗ имели место с января по март 2014 года, а также в июне 2014 года. В оставшиеся месяцы 2014 года (апрель, май, июль -октябрь 2014 года) отклонения от планового потребления ОАО «Нурэнерго» не превышают отклонений ГП 1 ЦЗ; 6. с января 2013 года по октябрь 2014 года, за исключением сентября 2013 года и сентября - октября 2014 года у ОАО «Севкавказэнерго» имели место существенные отклонения от планового потребления относительно ГП 1 ЦЗ;

Таким образом, со стороны участников Группы лиц в Периоде наблюдалось завышение планового потребления.

В соответствии с пунктом 127 Правил рынка конкурентный отбор для балансирования системы производится в форме расчета объемов производства электрической энергии на генерирующем оборудовании, установленная генерирующая мощность которого составляет не менее 5 МВт, и объемов, потребления на энергопринимающих устройствах участников с регулируемым потреблением на час поставки электрической энергии, а также цен продажи (покупки) отклонений в указанный час.

Участник оптового рынка продает электрическую энергию по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы в размере отклонения, соответствующего увеличению объема производства (снижению объема потребления).

Таким образом, участники Группы лиц продают электрическую энергию по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы в размере отклонения, соответствующего снижению объема потребления.

Согласно информации, представленной Ассоциацией «НП Совет рынка», участники Группы лиц независимо друг от друга имеют возможность извлекать дополнительный экономический эффект из торговли на БР, который заключается в следующем.

В случае, если плановые объемы потребления по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед превышают фактические, то на БР в группах точек поставки (далее - ГТП) гарантирующих поставщиков Группы лиц формируются сделки по продаже отклонений по ставке на снижение потребления по собственной инициативе, равно минимуму из индикатора БР и индикатора РСВ в соответствующем узле привязки.

Письмами ПАО «Россети» от 28.09.2015 № 01-01/1908, № 12-3430, № 02-2883, ОАО «Нурэнерго» от 05.10.2015 № 09/286 была представлена информация о причинах отклонений фактического почасового потребления от планового участниками Группы лиц. Так, согласно представленной информации на качество прогнозирования гарантирующих поставщиков оказывали влияния ряд факторов, имеющих как региональные, так и индивидуальные особенности функционирования данных компаний: несвоевременная передача от сетевых организаций данных о фактическом потреблении с приборов учета электрической энергии (АИИС КУЭ); региональные особенности климата; высокая доля населения в объемах потребления; низкая надежность энергоснабжения. Вместе с тем необходимо отметить, что гарантирующие поставщики Группы лиц, находятся под управлением ПАО «МРСК Северного Кавказа», осуществляющего деятельность по передаче электрической энергии на территории зон функционирования гарантирующих поставщиков Группы лиц. Таким образом, доход от несвоевременной передачи данных от сетевых организаций не является обоснованным по причине наличия прямого управления гарантирующими поставщиками со стороны ПАО «МРСК Северного Кавказа».

Судом установлено, что после возбуждения ФАС России антимонопольного дела № 1-00-55/00-21-14 в отношении Группы лиц (приказ ФАС России № 192/14 от 24.03.2014) по признакам нарушения часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем завышения плановых объемов потребления электрической энергии на рынке на сутки вперед в период с 01.09.2011 по 31.12.2012, наблюдается тенденция к улучшению качества планирования почасового потребления гарантирующими поставщиками группы лиц ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», ОАО «Нурэнерго», ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «Ингушэнерго», что подтверждает возможность качественного планирования в условиях региональных особенностей территорий Северного Кавказа.

Вышеуказанными письмами также была представлена информация об объемах продажи и покупки электрической энергии участниками Группы лиц на балансирующем рынке.

Исследовав среднемесячные суммарные объемы продаж и покупки э/э участников Группы лиц на БР, ФАС России установлено, что объемы продажи электрической энергии на балансирующем рынке участников Группы лиц превышают объемы продажи электрической энергии на балансирующем рынке Группой лиц в период до июля 2014 года и свидетельствуют о положительном экономическом эффекте от ненадлежащего планирования участниками.

Согласно информации, представленной Ассоциацией «НП Совет рынка» при проведении конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед завышение плановых объемов потребления участниками оптового рынка - потребителями электрической энергии по сравнению с фактическим потреблением также приводит к росту равновесных цен ввиду востребованности более дорогой части ценового предложения.

Письмом Ассоциацией «НП Совет рынка» от 07.10.2015 № СР-02/15-4980 представлен подробный и детальный расчет экономических последствий от указанных действий Группы лиц.

По результатам проведенных Ассоциацией «НП Совет рынка» модельных расчетов наблюдается рост средневзвешенной цены на покупку (продажу) электрической энергии в Первой ценовой зоне:

- на 5,3 руб/Мвт*ч (4,7 руб/МВт*ч) соответственно в рабочий день;

- на 3,1 руб/Мвт*ч (2,9 руб/Мвт*ч) соответственно в выходной день. Данный факт вызван повышением объемов потребления (производства) в рамках границ данной ценовой зоны, вызванным ненадлежащим планированием Группы лиц. Так, повышение объемов потребления (производства) в Первой ценовой зоне составило:

- на 1 558,5 МВт*ч (1 957,3 МВт*ч) соответственно в рабочий день;

- на 1 537,0 МВт*ч (1 625,6 МВт*ч ) соответственно в выходной день.

В свою очередь рост средневзвешенной цены на покупку (продажу) электрической энергии в зависимости от субъекта Российской Федерации в Первой ценовой зоне оптового рынка составило в среднем в рабочий день:

- 27,1 руб/Мвт*ч (16,0 руб/Мвт*ч) соответственно по Республике Дагестан, Республике Ингушетия, Кабардино-Балкарской Республике, Карачаево-Черкесской Республике, Республике Северная Осетия-Алания, Ставропольскому краю, Чеченской Республике;

- 4,7 руб/Мвт*ч (4,3 руб/Мвт*ч) соответственно по всем остальным субъектам Российской Федерации.

Аналогичные значения в выходной день:

-15,1 руб/Мвт*ч (10,9 руб/Мвт*ч) соответственно по Республике Дагестан, Республике Ингушетия, Кабардино-Балкарской Республике, Карачаево-Черкесской Республике, Республике Северная Осетия-Алания, Ставропольскому краю, Чеченской Республике;

-2,9 руб/Мвт*ч (2,7 руб/Мвт*ч) соответственно по всем остальным субъектам Российской Федерации.

В рамках вышеуказанных модельных расчетов также была проведена оценка влияния отклонений Группы лиц на формирование равновесных цен в группах точек поставки рассматриваемых гарантирующих поставщиков.

Так, наблюдается рост равновесных цен рынка на сутки вперед в среднем на 26,9 руб/Мвт*ч в рабочий день и в среднем на 16,4 руб/Мвт*ч в выходной день в рамках ГТП участников Группы лиц. При этом максимальное снижение наблюдается у ОАО «Нурэнерго» на величину 80,5 руб/Мвт*ч в 17 час. в рабочий день, и на величину 39,2 руб/Мвт*ч в 9 час. в выходной день.

Наиболее существенное влияние на формирование равновесных цен рынка на сутки вперед в рассматриваемых ГТП происходит в часы пикового потребления электроэнергии.

Таким образом, вследствие завышения планового потребления участниками Группы лиц имел место существенный рост равновесных цен на покупку электрической энергии для потребителей Первой ценовой зоны оптового рынка электрической энергии.

Из информации, представленной письмом ГП СКФО и республики Калмыкия ДЗО ОАО «Россети» от 16.07.2014 № 265-АА, следует, что в рассматриваемый Период ОАО «Дагестанская энерго сбытовая компания», ОАО «Нурэнерго», ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», - ОАО «Ингушэнерго» и ОАО «Севкавказэнерго» входили в одну группу лиц.

Группа лиц, занимающая доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии и мощности по потреблению электрической энергии и мощности в ЗСП «Кавказ» и в ЗСП «Махачкала», ущемила интересы потребителей электрической энергии, путем завышения планового потребления, что привело к увеличению равновесных цен на электрическую энергии на соответствующих территориях в Период.

Не учитываются в Периоде следующие месяцы, значения отклонений участников Группы лиц в которых были близки или меньше значений отклонение ГП 1 ЦЗ:

а) ОАО «Дагестанская энерго сбытовая компания»: июнь-октябрь 2014 г.;

б) ОАО «Ингушэнерго»: январь, июнь — декабрь 2013 г. , январь, апрель — октябрь 2014 г.;

в) ОАО «Каббалкэнерго»: июнь — декабрь 2013 г., январь, май — октябрь 2014 г.;

г) ОАО «Севкавказэнерго»: сентябрь 2013 года, сентябрь, октябрь 2014г.;

д) ОАО «Нурэнерго»: июнь, сентябрь, декабрь 2013 года, апрель, май, июль-октябрь 2014 года.

Учитывая изложенное, в действиях Группы лиц выявлено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в завышении плановых объемов потребления электрической энергии на рынке на сутки вперед в Период, за исключением указанных месяцев, которые привели к ограничению конкуренции. Вследствие указанных действий Группы лиц произошел рост равновесных цен на электроэнергию на рынке на сутки вперед в Период в Первой ценовой зоне оптового рынка, в том числе в ЗСП «Кавказ» и ЗСП «Махачкала», не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, что является признаком ограничения конкуренции.

Исходя из изложенного, доводы заявителей о том, что ФАС России не доказал, что действия Заявителей противоречат части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции, являются необоснованными и противоречащими обстоятельствам дела отклоняются судом.

Довод Заявителей о том, что оспариваемое решение принято с нарушением статьи 43 Закона о защите конкуренции, поскольку Заявители были незаконно лишены возможности ознакомиться с материалами дела суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

Вопреки доводам Заявителей, запрет на предоставление информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученную антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, установлен непосредственно частью 1 статьи 26 Закона о защите конкуренции.

При этом, норма части 1 статьи 26 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к общей норме статьи 43 Закона о защите конкуренции и подлежит приоритетному применению, поскольку направлена на защиту прав и законных интересов третьих лиц.

Возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина федеральным законом допускается и частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, в том числе, в целях защиты прав и законных интересов других лиц.

Конституционный Суд Российской Федерации по жалобе заявителя по делу А40-7263/11 на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 26 Федерального закона «О защите конкуренции» Определением № 1773-0-0 от 21.12.2011 года установил, что часть 1 статьи 26 Федерального закона «О защите конкуренции», гарантируя защиту информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученной антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, в системе действующего правового регулирования коммерческой и иной охраняемой законом тайны направлена на реализацию положений статей 8 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи со статьями 17 (часть 3) и 55 (часть 3) и не соотносится с ее статьей 56 (часть 3).

Доводы заявителей о незаконности вынесенного ФАС России предписания являются необоснованными и противоречащими обстоятельствам дела, суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

Ассоциация «НП Совет рынка» письмом от 07.10.2015 № СР-02/15-4980 представило информацию о полученных участниками Группы лиц доходах (экономических эффектах) вследствие завышения плановых объемов потребления - электрической энергии на БР.

Таблица. Экономический эффект, полученный участниками Группы лиц вследствие завышения плановых объемов потребления электрической энергии на РСВ (руб.)

	ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания"	ОАО "Ингушэнерго"	ОАО "Каббалкэнерго"	ОАО "Кврачаево-Черкесскзнерго"	ОАО "Нурэнерго"	ОАО "Севкавказэнерго
янв.13	23 093 602,68	-		5 541 700,17		7 563 429,69
фев.13	29 873 957,12			7 966 880,60		7 734 917,10
мар.13	28 957 337,14			7 669 985,85		11098 864,59
апр.13	20 319 839,23			4 593 158,39		6 397 643,44
май.13	12 280 825,20		596 140,29	3 403 724.33		7 137 147,03
июн.13	9 712 552,66	-	-	3 596 123,48	-	8 738083,72
июл.13	13 218 662,36	-	-	2 876 395,01		8 214 998,42
авг.13	13 791 763,25	-	-	5 239 438,59		6 218 639,59
сен.13	11050 393,73	-	-	3 434 012,17	-
окт.13	12 537 046,42	-	-	3 627 097,50		8 979 760,87
ноя.13	25 821 460,43	-	-	9 446 892,79		8 384 351,60
дек.13	10 664 411,10			5 026 993,99	-	7 228 684,59
янв.14	9 463 130,97	-	-	5 402 660,81		10 178 606.53
фев.14	26 262 551,47			5 032 496,43		8 262 924,27
мар.14	35 638 410,30			6 179 608,85		10 575 448,46
апр.14	6 719 623,12	-		3 957 022,29	-	5 628 844,31
май.14	4 482 843,17	-	-	3 971 517,73	-	4 461 978,71
июн.14	-	-	-	4 047 028,40		7 105 137,83
июл.14	-	-	-	3 460 367,72	-	7 146 719,85
авг.14	-	-	-	3 302 491,86	-	8 067 192,83
сен. 14	-	-	-	3 663 133,88	-	-
окт.14	-		-	3 784 917,02	-	-
Сумма	293 888 410,35	14451 711,71	36033 244,76	105 223 647,86	98070928,20	149 123 373,43

На основании полученных данных, а также на основании данных НП «Совет рынка» о статистике отклонений от планового потребления разница между плановым и фактическим потреблением участниками Группы лиц за Период, ФАС России был произведен расчет экономического эффекта, полученного участниками Группы лиц вследствие завышения плановых объемов потребления электрической энергии на РСВ.

В рамках данного расчета ФАС России не учитывались месяцы, значения отклонений участников Группы лиц в которых были близки или меньше значений среднемесячных отклонений гарантирующих поставщиков Первой ценовой зоны оптового рынка. После исключения вышеуказанных месяцев, значения экономического эффекта по оставшимся месяцам рассматриваемого периода были просуммированы по каждому члену Группы лиц в отдельности.

Значения, полученные по результатам расчета, были использованы ФАС России в Предписании от 30.10.2015 № 1-10-29/00-21-15 в качестве предписанного к перечислению федеральный бюджет дохода участников Группы лиц, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, на основании решения ФАС России ОАО «Каббалкэнерго», ОАО «ИНГУШЭНЕРГО», ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго», ОАО «Севкавказэнерго», ОАО «Нурэнерго» было выдано предписание по перечислению в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в срок не позднее 1 месяца с момента получения настоящего предписания, а именно:

а) ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» перечислить в федеральный бюджет доход в размере 293 888 410 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства;

в) ОАО «Каббалкэнерго» перечислить в федеральный бюджет доход в размере 36 033 244 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства;

г) ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» перечислить в федеральный бюджет доход в размере 105 223 647 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства;

д) ОАО «Нурэнерго» перечислить в федеральный бюджет доход в размере 98 070 928 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства;

е) ОАО «Севкавказэнерго» перечислить в федеральный бюджет доход в размере 149 123 373 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

С момента получения настоящего предписания заявленный в течение каждого месяца объем потребления любого гарантирующего поставщика Группы лиц в отношении точек (групп точек) поставки, в которых гарантирующие поставщики Группы лиц приобретают электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке с целью продажи на розничном рынке, при подаче заявок для участия в процедуре конкурентного отбора в рынке на сутки вперед и балансирующем рынке оптового рынка электрической энергии (мощности), одновременно не должен превышать фактический объем потребления соответствующего гарантирующего поставщика Группы лиц, сложившийся в сутках, на которые подается соответствующая заявка, на величину более 3 процентов в течение каждого часа соответствующего месяца.

Таким образом, предписанием ФАС России определен перечень мер, которые необходимо принять указанным в нем лицам для недопущения действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению

Таким образом, суд пришел к выводу, что решение от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15 о нарушении антимонопольного законодательства; предписание от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15 ФАС России являются законными, обоснованными и не нарушает права и законные интересы заявителей.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Выполняя обязанность по доказыванию вышеуказанных обстоятельств, ответчиком в материалы дела представлены письменный отзыв, дополнительные письменные пояснения и приложенные к нему документы, даны устные пояснения в судебном заседании.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив все доводы лиц, участвующих в деле, и представленные сторонами доказательства в обоснование заявленных правовых позиций в совокупности, суд пришел к выводу о том, что ответчик ФАС России в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ аргументировал и доказал обоснованность и наличие оснований для выдачи оспариваемых заявителями решения и предписания, в том числе представленными в материалы дела доказательствами, которые заявителем в установленном порядке и надлежащими и неоспаримыми доказательствами не опровергнуты. Заявителями не приведены безусловные обстоятельства и не представлены исчерпывающие доказательства, опровергающие доводы ответчика.

Таким образом, судом не установлено, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В связи с чем оснований, достаточных для отмены оспариваемых решения и предписания, у суда не имеется.

Судом рассмотрены все доводы заявителей, однако они, с учетом возражений ответчика, возражений, не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

На основании вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителей.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления АО «Ингушэнерго», ПАО «Севкавказэнерго», ПАО «Дагестанская энергосбытовая компания», ПАО «Каббалкэнерго», АО «Карачаево-Черкесскэнерго» о признании недействительными и отмене решения Федеральной антимонопольной службы России от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15 и предписания от 30.10.2015г. по делу №1-10-29/00-21-15.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: С.О. Ласкина