Решение № А40-244770/18-146-2010 от 17.12.2018 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Премиум Паблишинг» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 12.07.2018 по делу № 3-21-176/77-17 и Предписания от 12.07.2018 № 256.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представители ответчика в судебное заседание явились, возражали против заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве, представили копии материалов дела по оспариваемым актам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 12 июля 2018 года на основании заявления физического лица было вынесено Решение по делу № 3-21-176/77-17 от 12 июля 2018 года (peг. № ИГ/35646/18 от 25 июля 2018 года) по факту распространения рекламы «Трехгорное» в журнале «Русское издание «Популярная механика» за май 2017 года и выдано Предписание № 256 от 12 июля 2018 года о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (peг. № ИГ/35647/18).

Не согласившись с вынесенными Решением и Предписанием, заявитель обратился с в арбитражный суд.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на несоответствие оспариваемого решения письму ФАС России от 30.04.2015 № АК/21550/15.

Заявитель также ссылается на то, что знак информационной продукции (возраст целевой аудитории) лишь указывает на то, что в том или ином издании содержится информация, которая может причинить вред здоровью и развитию лиц, не достигших несовершеннолетия.

Кроме того, заявитель ссылается на результаты экспертизы, подтвердившей, что доля лиц-читателей журнала, достигших совершеннолетия, составляет около 98 %, а также на специализацию журнала Анализ контента по совокупности позволяет сделать вывод о направленности на совершеннолетнюю аудиторию. Реклама алкоголя в журнале не призывает к его употреблению.

Также, заявитель считает оспариваемое предписание незаконным, поскольку оно не содержит указания на конкретный выпуск печатного издания, в связи с чем просит о признании оспоренных по делу актов недействительными в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

На страницах 76-77 журнала «Русское издание «Популярная Механика» за май 2017 размещалась реклама алкогольной продукции «Трехгорное». Журнал зарегистрирован в качестве печатного средства массовой информации и его учредителем является заявитель. Каких-либо ограничений по территории распространения и кругу лиц-потребителей рекламы не установлено, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама

В этой связи, как верно указано антимонопольным органом, объектом рекламирования выступает алкогольная продукция «Трехгорное».

В силу п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха

Согласно Реестру алкогольной продукции, размещенному на сайте fsrar.ru, официальном сайте Федеральной службы по регулированию алкоголя, наименование «ТРЕХГОРНОЕ МАНУФАКТУРНЬШ ЭЛЬ», зарегистрировано для напитка пивного пастеризованного фильтрованного.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна содержаться в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио и видеопродукции.

Таким образом, в отношении рекламы алкоголя «ТРЕХГОРНОЕ МАНУФАКТУРНЫЙ ЭЛЬ» применяются требования п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.

В силу ч. 1 ст. 21 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) совершеннолетие гражданина наступает по достижению восемнадцатилетнего возраста.

Как следует из материалов дела, на обложке журнала «Русское издание «Популярная Механика» размещена отметка категории информационной продукции «16+».

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Суд приходит к выводу о том, что определив в качестве категории информационной продукции аудиторию в возрасте от 16 лет, заявитель не только конклюдентно согласился с тем, что читатели начиная именно с такого возраста могут являться потребителем печатной продукции, но и отнес на себя все обязанности по соблюдению требований публично-правовых норм, которыми регламентирован порядок размещения рекламы в печатных изданиях.

Исходя из анализа содержания журнала антимонопольный орган достоверно установил, что тематикой статей являются: история, техника (роботы, электроника, компьютеры, транспорт, нанотехнологии, энергетика, технологии в архитектуре, стенобитные орудия, современная бытовая техника, оригинальные изобретения, и т. д.), астрономия (космология, космонавтика, планетология, и т. д.), физика, химия, биология, оружие. Из совокупного анализа содержания печатного издания с безусловностью следует, что содержание может вызвать интерес не только у совершеннолетних, но и у подростков, ряд статей напрямую связан актуальными среди подростков темами.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что приведенная антимонопольным органом в оспариваемом решении оценка является верной.

Суд также отклоняет ссылку заявителя на наличие экспертного исследования, поскольку само заключение заявителем в материалы дела не представлено.

Более того, запреты п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе действуют объективно (т. е. необходимость их соблюдения не поставлена в зависимость от каких-либо внешних обстоятельств): печатное издание, тем более самостоятельно определившее возраст целевой аудитории, обязано в любом случае воздерживаться от размещения рекламы алкоголя. Таким образом, не имеет правового значения специализация журнала, анализ контента в совокупности (на чем настаивает заявитель), отсутствие в рекламе прямого призыва к употреблению алкоголя.

В пользу такого вывода свидетельствует сам факт поступления жалобы физического лица в отношении спорной рекламы.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что вывод антимонопольного органа о наличии нарушения п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе является верным.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных п. 2 ч. 2 ст. 21 названного закона несет рекламораспространитель.

Рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Распространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Премиум Паблишинг».

Между тем ООО «Премиум Паблишинг» в письменных пояснениях оспаривает тот факт, что является рекламораспространителем рекламы.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором № ОПР-1 от 01.01.2016 заявитель самостоятельно не заключает договоры с непосредственными рекламодателями, а лишь предоставляет площадку для размещения рекламы. ООО «Фэшн Пресс», сторона упомянутого договора, самостоятельно осуществляет подбор рекламного материала и передает готовые макеты заявителю.

Однако заключение договора № ОПР-1 от 01.01.2016 свидетельствует о выборе заявителем способа распространения рекламы, но не о соблюдении им требований действующего законодательства.

В соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее также — Закон о СМИ) под распространением продукции средства массовой информации понимаются продажа, подписка, доставка, раздача периодического печатного издания, аудио- или видеозаписи программы, вещание телеканала, радиоканала (телевизионное вещание, радиовещание), вещание телепрограммы, радиопрограммы в составе соответственно телеканала, радиоканала, демонстрация кинохроникальной программы, предоставление доступа к сетевому изданию, иные способы распространения.

Также, в соответствии со ст. 2 Закона о СМИ под распространителем понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.

При этом рекламорасггоостранителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителя.

Более того, согласно п. 3.2.2 вышеупомянутого договора ООО «Премиум Паблишинг» вправе не принимать для размещения и распространения рекламные материалы, которые, по обоснованному мнению названного общества не соответствуют требованиям применимого законодательства.

Таким образом, заявитель является надлежащим субъектом ответственности за нарушение п. 2 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.

Ссылку заявителя на письмо ФАС России суд также отклоняет, поскольку подобного рода документы в системе действующего правового регулирования не относятся к числу источников права. Основанием для разрешения каких-либо споров письма государственных органов также не могут являться (Указ Президента № 763, постановление Правительства Российской Федерации № 1009).

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 198, ст. 13 ГК РФ, ненормативный правовой акт подлежит проверке на предмет соответствия закону, а не письму государственного органа.

В своем заявлении общество указывает на неисполнимость требований предписания Московского УФАС России, поскольку данным ненормативным актом не установлено конкретное печатное издание.

Вместе с тем, суд отклоняет указанный довод, ввиду следующего.

Предписание сформулировано на государственном языке, содержит ясное и недвусмысленное требование о необходимости прекращения вмененного нарушения законодательства о рекламе и, исходя из аргументации предприятия, приведенной в заявлении, не вызывает у него непонимания, как у профессионального субъекта спорных правоотношений. Исходя из доводов заявителя, ему понятна суть предъявляемых уполномоченным органом претензий и известно в каком конкретно печатном издании размещена спорная реклама.

Таким образом, отсутствие упоминания именно конкретного печатного издания не свидетельствует ни о неисполнимости предписания, ни тем более, о его незаконности, поскольку общество не лишено права обратиться в уполномоченный орган с соответствующим ходатайством о разъяснении порядка исполнения предписания.

В этой связи рассматриваемый довод расценивается не в качестве направленного на защиту прав заявителя, но исключительно на изыскание всевозможных способов отмены законного акта.

Таким образом, оспариваемое предписание также отвечает действующему законодательству, в частности п. 45 Правил № 508, и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что принимая оспариваемые акты, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508).

При этом, суд отмечает, что приведенные обществом доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения Московского УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Премиум Паблишинг» отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева