Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными пунктов 1, 2, 4-8 мотивировочной части и пунктов 1-4 резолютивной части решения и предписания от 15.11.2019 № 223ФЗ-1054/19

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 (паспорт, дов.№ РЖДС-88/Д от 15.05.2020г., диплом),

от ответчика: ФИО2 (удостов., дов. № ИА/45023120 от 28.05.2020г., диплом),

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными пунктов 1, 2, 4-8 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения и предписания от 15.11.2019 № 223ФЗ-1054/19.

Требования уточнялись в порядке ст.49 АПК РФ, приняты судом в указанной редакции.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Третьи лица заявление не оспорили, представителей в судебное заседание не направили, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения третьих лиц о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок обжалования ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из заявления следует, что Решением ФАС России от 15.11.2019 по делу №223ФЗ-1054/19 (далее - Решение) ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 15.11.2019 № 223ФЗ-1054/19.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 г. протоколом № 26, введенным в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 12.07.2018 г. № 1481р (далее – Положение о закупке).

Из материалов антимонопольного дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Компания Темп-Строй» от 11.11.2019 № 0111/19-848к на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик, Заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 843/ОКЭ-ЦДИ/19 на право заключения договора на оказание услуг по текущему содержанию пути для нужд Свердловской дирекции инфраструктуры (извещение № 31908470613) (далее — Конкурс).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении
Конкурса (далее — Извещение, Документация) размещены в ЕИС -
31.10.2019;

Начальная (максимальная) цена договора — 300 268 800 рублей;

Дата окончания подачи заявок — 19.11.2019;

Дата рассмотрения заявок — 02.12.2019;

Дата подведения итогов Конкурса — 03.12.2019.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены требования Закона о закупках, а именно: Заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами»; Заказчиком в Документации установлено неправомерное требование
о наличии у участника Конкурса опыта по предмету закупки; Заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «квалификация персонала».

Наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

ФАС России установлено, что Жалоба ООО «Компания Темп-Строй» содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 15.11.2019 по делу № 223ФЗ- 1054/19, которым жалоба признана обоснованной.

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 15.11.2019 по делу №22303-1054/19.

Вместе с тем, при вынесении оспариваемых решения и предписания ответчиком не учтено следующее.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В Приложении № 1.4 к конкурсной документации («Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок») установлен критерий №3: «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами». В соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Данный критерий прямо установлен пп. 11 п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол № 26) (далее - Положение о закупке), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Суд полагает, что ФАС России неправомерно сделала вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры и срыву производственных программ ОАО «РЖД».

При установлении данного критерия ОАО «РЖД» не допущено нарушений действующего законодательства, Положения о закупке, а также не допущены ограничения количества участников.

Предоставление данной информации в составе заявки является добровольным и не влияет на допуск участника к участию в закупке.

Оценка заявок осуществляется на основании технического предложения, документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, а также иных документов, представляемых участником дополнительно при наличии. Предоставление дополнительных документов является правом любого участника закупки и используется участниками для получения дополнительных баллов при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 1.9.1 документации участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по текущему содержанию железнодорожного пути и/или капитальному ремонту объектов инфраструктуры, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 1.1 к конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по ремонту железнодорожного пути и/или капитальному ремонту объектов инфраструктуры.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты о выполнении работ; договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 1.9.1 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по фактически выполненным работам приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить выполнение работ в необходимом объеме и качестве. Также информация об опыте выполнения работ служит показателем активности участника на рынке.

Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимыми для выполнения работ опытом, квалификацией и материально-технической базой, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и возможность некачественного выполнения работ.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта по фактически выполненным работам по текущему содержанию железнодорожного пути и/или капитальному ремонту объектов инфраструктуры, является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, судом установлено, что ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «Компания Темп-Строй» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, части 15 статьи 3.2, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, которые не являлись предметом обжалования.

Согласно пунктам 1, 2, 3 Решения ООО «Компания Темп-Строй» обратилось с жалобой в антимонопольный орган, где указало в качестве основания для подачи жалобы именно несогласие с критериями оценки «наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами», «квалификация персонала» (признано необоснованным в пункте 3 Решения), несогласие с наличием обязательного требования о наличия у участника закупки опыта по предмету закупки.

Заявителем жалобы не обжаловались иные квалификационные требования, положения конкурсной документации.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Необходимо отметить, что на иные обстоятельства, выявленные ФАС России, условия никто из участников не жаловался, контрагенты с такими условиями были согласны, соответственно ФАС России не имела права выявлять данные обстоятельства за пределами доводов жалобы заявителя.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным. Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Все выявленные ФАС России обстоятельства за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки. В связи с вышеизложенным, обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «Компания Темп-Строй» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение и выдано предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Суд отмечает, что антимонопольный орган вне доводов жалобы провел проверку по иным вопросам и установил нарушения, указанные в резолютивной части оспариваемого решения.

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган, не имея правовых оснований и рассматривая жалобу за пределами ее доводов, неправомерно срывает закупки субъектов Закона о закупках и вынуждает заказчиков нарушать свои положения о закупах, которыми они обязаны руководствоваться в соответствии с требованиями части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовала в нарушение пределов компетенции, установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Суд приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

В приложении №1.4 к конкурсной документации изложены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе. В соответствии с пунктом 1 приложения № 1.4 к документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, в следующем порядке. Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер, превышающий установленный в пункте 1.4 конкурсной документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по приведенной формуле не оцениваются. Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации с ценой, предложенной каждым участником, по определенной формуле.

Указанный порядок оценки цены договора предусмотрен документацией в соответствии с пунктом 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора, что заведомо не позволит им оказать услуги по предлагаемой цене.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога приводит к снижению качества оказываемых услуг, периодичности их оказания, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке, поскольку цена договора является наиболее значимым критерием оценки. Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию цена договора позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения. Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

В обжалуемом решении антимонопольный орган указал, что комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Цена договора», что не позволяет объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Однако антимонопольный орган должен установить неправомерность условий документации, выражающуюся в нарушении им требований нормативных актов, действующих в сфере закупок, что комиссией ФАС России не установлено. Вместе с тем, антимонопольный орган утверждает, что такая оценка нарушает пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, требования которых и заключаются в установлении в документации критериев и порядка оценки заявок, что соблюдено заказчиком. Также ФАС России, исходя из ненадлежащим образом установленного, по его мнению, порядка оценки заявок по критерию, делает вывод о наличии в действиях заказчика признаков административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении требований к содержанию документации о закупке (часть 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ), однако не указывает, какие именно требования нарушены ОАО «РЖД» при установлении указанного критерия оценки.

Антимонопольный орган считает, что вышеуказанный порядок оценки по критерию «Цена договора» не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения. Установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены участником (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг. Таким образом, не соответствуют действительности выводы ФАС России о признании указанного довода жалобы обоснованным и о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Довод ФАС России, изложенный в пункте 5 Решения, относительно требований об указании в техническом предложении модели и наименования предлагаемого к поставке товара, также несостоятелен.

В конкурсной документации отсутствует требование о наличии у участника закупки товара, предлагаемого к поставке. Кроме того, самим предметом закупки являлось исключительно «выполнение работ по текущему содержанию пути для нужд Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры», не предполагающее поставку какого - либо товара.

Информация же о марках, моделях, наименованиях товаров размещена в открытых, общедоступных источниках, и для её получения не требуется заключение договора купли-продажи между производителем и участником закупки. Кроме того, при проведении закупочной процедуры, предполагающей поставку товара, в случае отсутствия наименования модели товара, предлагаемого к поставке, участник закупке вправе указать в техническом предложении «модель/наименование/марка отсутствует».

В обжалуемом решении антимонопольный орган указал, что комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия заказчика противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Однако антимонопольный орган должен установить неправомерность условий документации, выражающуюся в нарушении им требований нормативных актов, действующих в сфере закупок, что комиссией ФАС России не установлено. В Решении не указано, каким образом возможность указания марок, моделей, наименования предлагаемого к поставке товара нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленный подпунктом 2 пункта 32 Положения, пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, не указано. Вместе с тем, антимонопольный орган утверждает, что такая оценка нарушает пункты 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, требование которого и заключается в установлении в документации требований к содержанию, форме и составу заявки на участие в закупке, что было бы соблюдено заказчиком даже в случае закупки товаров. Также ФАС России, исходя из наличия в форме технического предложения возможности указания марки, модели, наименования предлагаемого к поставке товара, делает вывод о наличии в действиях заказчика признаков административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении требований к содержанию документации о закупке (часть 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ), однако не указывает, какие именно требования нарушены ОАО «РЖД» при использовании формы технического предложения.

Таким образом, выводы ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, не соответствуют действительности.

Довод ФАС России, изложенный в пункте 6 Решения, относительно требований о перечне банков, банковские гарантии которых принимаются заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора, не обоснован.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной приемлемым для заказчика банком или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктами 1.6, 3.16 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 3.16.6 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8 конкурсной документации.

На момент принятия судебного акта по делу указанный перечень содержал список из 12 банков. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика или не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участник, с которым по итогам закупки заключается договор, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям документации.

Установленное требование к перечню банков является обоснованным, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем, последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» № 640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 3.16 документации.

Предусмотренное пунктом 3.6.11 части 3 Документации право заказчика запросить у участников документы и информацию установлено на основании пункта 204 Положения о закупках, в соответствии с которым заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в конкурсной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям конкурсной документации.

При применении данного права заказчик в обязательном порядке руководствуется принципом равенства, то есть данное право может быть реализовано исключительно на равных началах по отношению ко всем участникам одной закупки.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять заявку участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом Конкурсе не установлено. Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Конкурсе в обжалуемом решении не содержится.

Более того, Документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации, так как заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Документации может привести к отклонению заявки такого участника и, как следствие, к уменьшению конкуренции и снижению эффективности закупки ввиду сокращения количества участников закупки. Между тем такую ситуацию можно было бы предотвратить, направив участнику соответствующий запрос без изменения и/или дополнения его заявки.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 3.6.11 Документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям конкурсной документации, в связи с чем, нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях заказчика отсутствует.

Доводы ФАС России, изложенные в пункте 7 Решения, не обоснованы, отсутствуют доказательства того, что данные положения документации о закупке установлены заказчиком в целях ограничения конкуренции либо в целях предоставления преимущество какому-либо из участников закупки, а также, что указанные условия документации могли бы оказать сколь-нибудь существенное влияние на принятие заявителем решения об участии в проводимой закупке.

Предусмотренное пунктом 3.17.1 Документации условие о предоставлении информации о владельцах, включая конечных бенефициарах, лицом, с которым заключается договор по итогам Конкурса, установлено в соответствии с пунктом 466 Положения о закупках.

Участник, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем в принципе не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Также данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н «Об утверждении перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)» и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 424, 425, 466, 477), иные нормативные документы ОАО «РЖД», и все типовые формы документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Кроме того, не обоснован довод ответчика о том, что конкурсная документация не содержит информации о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника конкурса. Вместе с тем, при проведении закупок заказчик в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках руководствуется, в том числе нормами ГК РФ.

Согласно правилам определения срока в гражданском законодательстве, предусмотренным статьей 190 ГК РФ, срок может определяться не только календарной датой, но и истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Вместе с тем пунктом 3.17.1 Документации предусмотрена обязанность лица, с которым заключается договор по результатам Конкурса, предоставить указанные выше сведения до заключения договора. В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках, пунктом 467 Положения о закупке, пунктом 3.18.4 Документации договор по результатам конкурса заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения на сайтах итогового протокола (в обязательном порядке, кроме случаев, когда участник в установленном порядке признан уклонившимся от заключения договора).

Изложенное свидетельствует о том, что Документацией определен конкретный срок для предоставления лицом, с которым заключается договор по результатам конкурса, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Не состоятелен вывод ответчика о том, что данное условие не может быть реализовано в случае, если лицом, с которым заключается договор, является акционерное общество. Вместе с тем участник закупки по своей организационно-правовой форме является обществом с ограниченной ответственностью, в связи с чем, его права никоим образом не могут быть защищены приведенным доводом.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 3.17.1 документации, в связи с чем, нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству Российской Федерации, признать недействительными пункты 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 мотивировочной части, пункты 1, 2, 3, 4 резолютивной части решения и предписание Федеральной антимонопольной службы от 15.11.2019 № 223ФЗ-1054/19.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить нарушение прав и законных интересов ОАО «РЖД» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Уточкин И.Н.