Решение № А40-257335/18-146-2149 от 10.12.2018 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Федеральной антимонопольной службы № РГОЗ-142/18 от 25.09.2018.

Спор разрешается с учетом отсутствия возражений участвующих в деле лиц против завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в суде первой инстанции и разбирательства дела по существу 10.12.2018, по материалам дела на основании ст.ст. 123, 124, 137, 156 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам письменного отзыва.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам письменных объяснений.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 30 июля 2018 года на специализированной электронной площадке «АСТ ГОЗ» была объявлена закупка о проведении закрытого аукциона на поставку, сборку, установку, стыковку, настройку и сдачу в эксплуатацию оборудования системы амортизации (по спецификации): поставка, сборка, установка, стыковка, настройка и сдача в эксплуатацию системы амортизации (номер извещения 0173100004518001195).

ООО «ДСТ импорт-экспорт» 16 августа 2018 года подало заявку на участие в данном аукционе, которая оказалась единственной. На основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в закрытом аукционе от 21 августа 2018 года № 1619/Г/ЗА(Э)1 заявка ООО «ДСТ импорт-экспорт» была признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Протоколом о признании победителя (участника Закупки) уклонившимся от заключения государственного контракта от 14.09.2018 ООО «ДСТ импорт-экспорт» признано уклонившимся от заключения контракта.

Заказчик направил в ФАС России указанную выше информацию для рассмотрения вопроса о включении ООО «ДСТ импорт-экспорт» в реестр недобросовестных поставщиков (далее РНП).

Решением №РГОЗ-142/18 от 25.09.2018 комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа решила: «Информацию об ООО «ДСТ импорт-экспорт» включить в Реестр (РНП) в связи с уклонением от заключения контракта сроком на 2 (два) года».

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявитель ссылается на то, что не уклонялся от заключения контракта, приняло все необходимые и возможные усилия для заключения контракта, пояснил, что контракт не был заключен  в связи с тем, что заявитель не предоставил в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию от 11.09.2018г. №БГЮ11090770257-2018, выданную АО «Народный банк», гарантия не была предоставлена по причине отзыва лицензии у Банка.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 года № 1062 (далее - Правила ведения реестра).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России. Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Так, Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения Заказчика о включении информации об ООО «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) вынесено решение от 25.09.2018 по делу № РГОЗ-142/18.

Как следует из оспариваемого решения, Министерством обороны Российской Федерации (далее - Заказчик) 31.07.2018 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении закрытого аукциона на поставку, сборку, установку, стыковку, надстройку и сдачу в эксплуатацию оборудования системы амортизации (по спецификации): поставка, сборка, установка, стыковка, надстройка и сдача в эксплуатацию системы амортизации (номер извещения 0173100004518001195) (далее — Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта - 211 006 200 руб.

В соответствии с информацией, размещенной в ЕИС, указанная закупка проводится в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 № 1428 «Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее - Постановление № 1428).

Согласно письму от 29.01.2018 № 24-04-06/4970, № 14-00-06/1303, № МО/5562/18 Минфин России, Федерального казначейства, ФАС России по вопросам применения постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2017 № 1428 «Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства» при проведении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки целесообразно применять порядок проведения электронного аукциона, установленный Законом о контрактной системе, в том числе в части требований к порядку  подачи   заявок,  рассмотрения   первых  частей  заявок,   проведения процедуры торгов, рассмотрения вторых частей заявок, заключения контракта.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе от 21.08.2018 № 1619/Г/ЗА(Э)1 ООО «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт» и поданная им заявка на участие в Аукционе признаны соответствующими требованиями документации об Аукционе и Закона о контрактной системе.

Пунктом 4 части 1 статьи 71 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25.1 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Частью 10.1 статьи 112 Закона о контрактной системе установлено, что со дня вступления в законную силу Закона о контрактной системе до даты начала функционирования   операторов   электронных   площадок,   определенных   в соответствии с частью 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронных процедур осуществляются на ранее прошедших отбор электронных площадках. Порядок проведения электронных процедур на таких площадках должен соответствовать требованиям Закона о контрактной системе. Электронные процедуры, извещение о проведении которых размещены в единой информационной системе до даты начала функционирования операторов электронных площадок, определенных в соответствии с частью 3 статьи 24.1 Закона о контрактной системе, проводятся на ранее отобранных электронных площадках.

Заказчик в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе 03.09.2018 разместил на сайте ООО «АСТ ГОЗ» (далее - Оператор электронной площадки) проект контракта.

Согласно материалам дела, ООО «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт» в срок, установленный Законом о контрактной системе, а именно 11.09.2018 на сайте Оператора электронной площадки разместило подписанный проект контракта и копию банковской гарантии от 11.09.2018 № БГЮ11090770257-2018, выданной АО «Народный банк» (далее - Банковская гарантия), в качестве обеспечения исполнения контракта.

Частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на который в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

В соответствии с пунктом 2 Постановления № 1428 заказчики не размещают в ЕИС информацию и документы, размещение которых предусмотрено Законом о контрактной системе, за исключением извещения об осуществлении в соответствии с Постановлением № 1428 закупки, проводимой в порядке, установленном для случая, предусмотренного пунктом 2 части 2 статьи 84 Закона о контрактной системе.

При этом сведения о банковских гарантиях, предоставленных в качестве обеспечения заявок и (или) исполнения контрактов, заключенных в соответствии с пунктом 2 Постановления № 1428, подлежат направлению для включения в закрытый реестр банковских гарантий. При направлении бенефициару выписки из закрытого реестра банковских гарантий допускается применение информационных систем Федерального казначейства (без размещения сведений в ЕИС).

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

12.09.2018 и повторно 14.09.2018 Заказчиком направлены запросы в Межрегиональное операционное управление Федерального казначейства о предоставлении выписки из закрытого реестра банковских гарантий в отношении Банковской гарантии. При этом Заказчиком получены ответы о том, что информация о Банковской гарантии отсутствует в закрытом реестре банковских гарантий.

17.09.2018 Заказчиком на сайте Оператора электронной площадки размещен протокол о признании ООО «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт» уклонившимся от заключения контракта, поскольку ООО «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт» не предоставило обеспечение исполнения контракта в срок, предусмотренный Законом о контрактной системе.

Частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Исходя из положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации
(далее ГК РФ), предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Заявитель, принимая участие в Аукционе, должен был предоставить обеспечение исполнения контракта, в частности, мог предусмотреть обеспечение исполнения контракта внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Заявителем при проведении процедуры Аукциона не были приняты соответствующие меры во избежание нарушения требований Закона о контрактной системе, в том числе не предоставления обеспечения исполнения контракта.

Лицо, принимая решение об участии в Аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствии, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем Аукциона.

При этом, информация о том, что ООО «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт» предприняло меры по надлежащему получению Банковской гарантии не свидетельствует, что обеспечение исполнения контракта было представлено Заказчику в срок, предусмотренный Законом о контрактной системе.

Данная позиция соответствует сложившейся судебной практике (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.10.2015 № Ф07-6747/2015 по делу № А56-45730/2014, постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.12.2015 № Ф05-17887/2015 по делу № А40-56882/2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2016 № Ф05-5560/2016 по делу № А40-204155/2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.05.2016 № Ф05-5127/2016 по делу № А40-119528/2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2016 № Ф05-2588/2016 по делу № А40-56312/2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2016 № Ф05-19403/2015 по делу № А40-4176/2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.12.2015 № Ф05-17756/2015 по делу № А40-56325/2015).

Таким образом, обстоятельства (отсутствие Банковской гарантии АО «Народный банк» в реестре банковских гарантий) не направления Заявителем при подписании Контракта в адрес Оператора электронной площадки надлежащего обеспечения исполнения контракта, не являются основанием для признания недействительности оспариваемого решения Комиссии ФАС России.

Суд приходит к выводу о том, что, учитывая то обстоятельство, что факт нарушения Заявителем порядка предоставления обеспечения исполнения Контракта установлен и подтвержден имеющимися в деле доказательствами, ФАС России правомерно принято решение о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что Комиссия ФАС России отнеслась к рассмотрению дела № РГОЗ-142/18 формально, не исследовав фактические обстоятельства дела, и не рассмотрела доводы ООО «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт» и предоставленные им документы, суд отклоняет, ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в ходе заседания, доказательств того, что АО «Народный банк» выдало Заявителю Банковскую гарантию Комиссии ФАС России представлено не было. В частности, информация о Банковской гарантии в реестре банковских гарантий не содержалось, оригинал Банковской гарантии не был представлен на обозрение Комиссии ФАС России.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Из материалов дела усматривается, что Комиссией ФАС России проведена проверка представленных Заказчиком документов и сведений, по результатам которой указанные документы и сведения признаны соответствующими вышеперечисленным требованиям Закона о контрактной системе и достаточными для принятия решения о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Отсутствие сведений о Банковской гарантии в реестре банковских гарантий означает невозможность заключения контракта. То обстоятельство, что скан-копия Банковской гарантии от АО «Народный банк» была передана Заявителю, которую он прикрепил в качестве обеспечения исполнения контракта, само по себе в силу требований закона не свидетельствует о том, что Банковская гарантия в действительности была выдана, а также не является правовым основанием для заключения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе Заявитель мог бы обеспечить исполнение контракта внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Таким образом, Заявитель не предпринял всех действий для заключения контракта.

В соответствии с пунктом 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 года № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое Решение антимонопольного органа № РГОЗ-142/18  от 25.09.2018 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения ФАС Росиии незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная техника импорт-экспорт»  отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева