ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Решение № А40-261844/20-122-1700 от 01.04.2021 АС города Москвы

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

г. Москва

09 апреля  2021 года                                                        Дело № А40-261844/20-122-1700

Резолютивная часть решения объявлена 01 апреля  2021 года

Полный текст решения изготовлен 09 апреля  2021 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власенко А.Е.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерное общество "Торговый ДОМ "Перекресток" (109029, Москва город, Средняя Калитниковская улица, дом 28, строение 4, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН: <***>)

к УФАС по г. Москве

3-е лицо: ООО «Девино Телеком»

Об оспаривании решения от 02.10.2020 года по делу № 077/05/18-11637/2020,

при участии:

от заявителя – ФИО1, (дов. №77АГ1164250 от 21.05.2019, диплом;)

от ответчика – ФИО2, (дов. №03-201 от 28.12.2020, диплом;)

от третьего лица – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

            АО «Торговый дом «Перекресток» (далее — Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 02.10.2020 по делу № 077/05/18-11637/2020 о нарушении законодательства о рекламе.

            К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «Девино Телеком» (далее – Третье лицо).

            В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, указанным в заявлении, отметив, что оспариваемый акт не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в связи с признанием его нарушившим требования действующего законодательства Российской Федерации в отсутствие к тому достаточных правовых и фактических оснований. Также в судебном заседании представитель Заявителя настаивала на отсутствии у спорных сообщений рекламного характера, поскольку, как указала в судебном заседании представитель Заявителя, указанные сообщения были адресованы конкретному абоненту, о чем свидетельствует наличие в них идентифицирующих такого абонента сведений (последние четыре цифры принадлежащей только ему клубной карты). Кроме того, представитель Заявителя в судебном заседании сослалась на факт получения обществом согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации, поскольку, как настаивала представитель Заявителя, абонент самостоятельно выразил согласие на получение рекламной информации при заполнении анкеты в момент активации клубной карты. При таких данных представитель Заявителя в судебном заседании настаивала на обоснованности заявленных требований и, как следствие, просила суд об их удовлетворении.

            Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала, возражала против их удовлетворения по мотивам, изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте, пояснив, что Обществом осуществлено распространение рекламной информации посредством sms-сообщений в отсутствие на то согласия абонента, а сама распространенная информация содержала наиболее привлекательные для потребителя характеристики рекламируемой услуги, ввиду чего спорная информация была квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама, а не как информация, доведение которой до сведения потребителя являлось обязательным в соответствии с условиями действующего законодательства о защите прав потребителей. Приведенные представителем Заявителя ссылки на факт получения им согласия абонента на распространение рекламы представитель Ответчика отклонила по мотиву их несоответствия действительности, поскольку из представленных материалов такое согласие не усматривалось. При таких данных представитель Ответчика в судебном заседании настаивала на законности и обоснованности оспоренного по делу ненормативного правового акта и, как следствие, просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

            Представитель Третьего лица, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения настоящего дела, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя надлежащим образом извещенного третьего лица.

            Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

            В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

            По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

            Как следует из материалов дела и установлено судом, 15.06.2019 в 14:37, 08.07.2019 в 17:52, 10.07.2019 в 13:24 и 31.07.2019 в 08:41 на телефонный номер подателя жалобы – физического лица поступили sms-сообщения следующего содержания: «Кэшбэк 15% на карту **8109 за кассеты Gillette Fusion 4шт до 5.11!», «Получите приз за покупку корма для собак до 8.09 на dogday.pedigree.ru», «Кэшбэк 15% на карту **8109 за кассеты Gillette Fusion 4шт до 5.08!» и «Скачайте приложение «Доставка Пятёрочка» и получайте в 10 раз больше баллов на карту **8109 за покупки. Скачать: app.5-delivery.ru», отправитель Pyaterochka.

            Факт поступления sms-сообщений на номер телефона подателя жалобы подтверждается скриншотами экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленными подателем жалобы и оператором связи, а также не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

            При этом, исходя из материалов дела № 077/05/18-11637/2020, указанные сообщения распространялись на основании договора № ДТ-К/02653 от 01.02.2017 (далее — Договор), заключенного между Заявителем и Третьим лицом.

            В соответствии с п. 2.1 Договора ООО «Девино Телеком» оказывает услуги Обществу путем предоставления доступа к личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, что позволяет Заявителю самостоятельно отправлять на мобильный терминал подписчика сообщения, получать с мобильного терминала подписчика SMS-сообщения, а также формировать статистику по отправленным и полученным сообщениям.

            При этом в соответствии с разделом 1 Договора DEVINO Platform представляет собой программно-аппаратный комплекс, принадлежащий ООО «Девино Телеком», обеспечивающий техническую возможность оказания Заявителю услуг, предусмотренных Договором. SMS-сообщением является короткое текстовое сообщение, которое может быть отправлено и принято абонентом с/на мобильный терминал. В свою очередь, под СПАМом понимается рассылка сообщений без предварительного письменного согласия подписчика, и/или рассылка сообщений подписчикам, выразившим отказ от получения таких сообщений, и/или рассылка сообщений заведомо вводящая подписчиков в заблуждение относительно содержания указанных сообщений/запросов или их отправителя. Подписчиком/абонентом признается физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиотелефонной связи одного из оператора связи, либо использующее электронную почту для получения E-mail-сообщений и выразивший письменное согласие на получение сообщений от заказчика.

            Кроме того, согласно п. 3.3.2 Договора АО «ТД «Перекресток» обязано самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от абонента, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений. Категорически запрещается использование «протянутых» номерных баз для рассылки сообщений (и использованием автоматического перебора номеров).

            Также в соответствии с пунктом 3.3.4 Договора Заявитель обязан не использовать подключение к DEVINO Platform для рассылки СПАМ-сообщений.

            В силу пункта 3.2.2 Договора Третье лицо вправе блокировать личный кабинет Заявителя либо приостановить оказание услуг при рассылке последним сообщений, соответствующих признакам СПАМ, сообщений мошеннического, оскорбительного или клеветнического характера, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, сообщений порнографической направленности или иным образом нарушающих действующее законодательство Российской Федерации и условия Договора, а также в случаях получения многочисленных жалоб абонентов на рассылки Обществпа.

            Таким образом, и Заявитель, и Третье лицо являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

            В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

            Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера, на который поступили спорные sms-сообщения, согласие на получение рекламы ни Третьему лицу, ни Заявителю он не давал.

            При таких данных антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что все участвовавшие в распространении спорных сообщений лица являются распространителями таких сообщений, а сами сообщения носят рекламный характер и распространены в адрес абонента без его согласия, что является нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

            Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

            Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены положениями п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 4.1.1 приказа ФАС России № 30 от 26.01.2011. Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

            Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с позицией Ответчика, при этом исходит из следующего.

            Так, при рассмотрении настоящего спора судом отклоняются доводы Заявителя об обязательном характере спорных sms-сообщений применительно к ст.ст. 8, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей), ввиду следующего.

            В соответствии с вышеуказанными нормами права потребителю предоставлено право на получение полной и достоверной информации об оказываемых услугах, в том числе сведений об основных потребительских свойствах и порядке получения этих услуг.

             Однако, как усматривается из текстов самих sms-сообщений, их целью было не информирование потребителя об оказываемых услугах, а привлечение внимания к деятельности Заявителя по предоставлению услуг в рамках программы лояльности «Выручай-карта» путем указания отдельных привлекательных для потребителя характеристик услуги, имеющей ограниченный период действия.

             Об этом же, по мнению суда, свидетельствуют и непосредственные тексты sms-сообщений, начинающиеся со слов «Кэшбэк … за кассеты … до 5.11!», «Получите приз за покупку корма …», «Скачайте приложение «Доставка Пятёрочка» и получайте в 10 раз больше баллов …», что свидетельствует о направленности данных сообщений именно на привлечение внимания к оказываемым Заявителем услугам и их продвижение на рынке, но не предоставление потребителю всей полноты информации в соответствии с требованиями Закона о защите прав потребителей, вопреки утверждению Заявителя об обратном. При этом, фактически содержание рассматриваемых сообщений направлено на побуждение их получателя к совершению покупок различных товаров в целях получения рекламируемых услуг, что уже не может быть расценено как информация, обязательная для доведения до сведения потребителей в соответствии с Законом о защите прав потребителей.

            При таких данных, оценивая содержание спорных sms-сообщений, суд приходит к выводу о рекламном характере спорных сообщений, а также о неприменимости к рассматриваемым правоотношениям положений вышеуказанного закона и, как следствие, отклоняет приведенные Заявителем в указанной части доводы как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

            Также, судом отклоняются и доводы Заявителя о наличии у него надлежащим образом оформленного согласия абонента, полученного путем заполнения последним анкеты на сайте Общества для участия в программе лояльности «Выручай-карта».

            Так, в материалы дела Заявителем был представлен скриншот, содержащий сведения об абоненте, в том числе в базе отмечен вид возможной связи с клиентом через SMS, а также указано на согласие абонента на получение рекламных sms-сообщений.

            Также Заявителем отмечено, что в Правилах программы лояльности «Выручай-карта» для постоянных покупателей магазинов торговой сети «Пятерочка» в пункте 9.8 указано, что, осуществив регистрацию в программе и согласившись (приняв) с правилами в соответствии с пунктом 3.4 таких Правил, участник соглашается на получение от оператора уведомлений, предусмотренных Правилами, но сохраняет за собой право отказаться от уведомлений рекламного характера одним из предложенных способов. При этом в соответствии с разделом 2 рассматриваемых Правил под уведомлениями понимается информация, в том числе рекламного содержания, передаваемая участнику по одному или нескольким средствам (способам) связи: мобильному телефону, электронной почте, указанным им в анкете или иными способами.

            В то же время, оценивая представленные в указанной части в материалы дела доказательства, суд соглашается с доводами антимонопольного органа о ненадлежащем характере полученного Заявителем согласия абонента, при этом исходит из следующего.

            Так, положения действующего законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлены на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

             Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012  № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

             Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной необходимостью ознакомления абонента с дополнительными условиями оказания ему услуг со стороны рекламораспространителя (в настоящем случае — с Правилами программы лояльности «Выручай-карта»).

            Кроме того, суд также отмечает, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

            При этом, в качестве доказательства получения согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации Заявитель ссылается на заполненную абонентом для участия в программе лояльности «Выручай-карта» анкету, в которой в графе «Допустимые контакты» последний проставил галочки в строках «Допустимы контакты через SMS», «Согласен получать Push сообщения», «Согласен на получение рекламных сообщений».

            В то же время, оценивая представленную в материалы дела копию анкеты, суд не находит оснований считать ее согласием со стороны абонента на получение именно рекламной информации, ввиду следующего.

            Так, из представленной в материалы судебного дела распечатки не следует с однозначностью и достоверностью, что она действительно является именно анкетой физического лица – подателя жалобы в антимонопольный орган, заполненной им при активации клубной карты «Выручай-карта», а не самостоятельно составленным Заявителем документом, тем более с учетом того обстоятельства, что податель жалобы (исходя из текста поданного им в контрольный орган заявления) отрицал факт дачи своего согласия на распространение ему рекламной информации при активации. Каких-либо оснований не доверять изложенным в жалобе доводам физического лица суд не находит, особенно с учетом отсутствия со стороны Заявителя безусловных доказательств обратного.

            Кроме того, оценивая представленное в материалы дела в указанной части доказательство, суд также обращает внимание и на отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств того, что в момент регистрации «Выручай-карты» у клиента (подателя жалобы) была возможность отказаться от рекламы (изначально не соглашаться на ее получение) и что графа «Согласен на получение рекламы» не была заполнена Заявителем автоматически или с автоматическим проставлением согласия при заполнении иных сведений в анкете.

            В свою очередь, абонент, будучи более слабой стороной в рассматриваемых правоотношениях, не обязан догадываться о том, что под «допустимыми контактами» и возможностью направления «Push сообщений» (понятие которых ни на сайте Заявителя, ни в Правилах программы лояльности «Выручай-карта») Общество будет понимать собственную правомочность по рассылке именно рекламных сообщений, а также абонент не обязан презюмировать возможность автоматического заполнения анкеты при даче им согласия на определенный способ его информирования о возможных действиях с его клубной картой. Приведенные в указанной части выводы суда подтверждаются и текстом поступившей в антимонопольный орган жалобы, согласно которой абонент указывал на автоматическое заполнение системой его анкеты при даче им согласия на получение Push-уведомлений и необоснованное понуждение его к совершению дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений.

            При таких данных, оценивая представленные в дело материалы и доказательства, суд признает, что Заявителем не доказано наличие у абонента в настоящем случае возможности отказаться от получения рекламных сообщений, а кроме того, принимая во внимание и специфику таких доказательств (распечатки анкеты абонента при активации клубной карты, не позволяющие удостовериться в ее принадлежности именно абоненту и заполнении этой анкеты именно подателем жалобы в контрольный орган), суд приходит к выводу, что Обществом не доказано получение согласия абонента в принципе, на что и указывало физическое лицо при подаче жалобы в административный орган.

            На основании изложенного приведенные Заявителем в указанной части доводы отклоняются судом как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

            Кроме того, суд также соглашается и с выводами административного органа относительно адресованности спорных сообщений неопределенному кругу лиц, исходя из следующего.

            Так, в соответствии с п. 1 ст. 3 Закон о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

            В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 ФЗ «О связи», абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

            Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

            В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного sms-сообщения.

            При этом, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

            Кроме того, исходя из буквального толкования вышеуказанной нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения информации до ее получателей.

            В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

            Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что данная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

            В обоснование заявленного требования Общество указывает, что, согласно тексту спорных sms-сообщений, они были адресованы обладателю карты участника Правил программы лояльности «Выручай-карта» с номером **8109. При этом, как пояснила представитель Заявителя в судебном заседании, каждый номер карты такого участника является уникальным и принадлежит конкретному зарегистрировавшемуся на сайте Общества лицу.

            В то же время, при оценке приведенного довода суд соглашается с позицией Ответчика, изложенной в оспариваемом ненормативном правовом акте и поддержанной его представителем в судебном заседании, что в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента либо принадлежащих ему индивидуализирующих признаков (в настоящем случае – номера клубной карты), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

            При этом, суд принимает во внимание и то обстоятельство, что в силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам. Уже сам факт автоматического формирования такой информации и направления ее адресату свидетельствует о цели организации по привлечению внимания к собственным услугам, в том числе путем предоставления определенных предложений, бонусов, скидок и т. п., формируемых на основании зарегистрированных в базе данных отдельных абонентов.

            Вместе с тем, как правильно указал контрольный орган в оспариваемом решении, распространяемая посредством смс-сообщений информация об акциях магазина тем клиентам, которые участвуют в бонусной программе, может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в качестве объекта рекламирования. Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель.

            В настоящем же случае, оценивая содержание рассматриваемых сообщений, суд соглашается с доводами административного органа об обобщенном характере распространяемых предложений и наличии в них исключительно привлекательных и наиболее выгодных условий использования рекламируемой услуги, что не позволяет вести речь о персонализированном характере таких сообщений, несмотря на упоминание в них номера клубной карты абонента. При этом, суд отмечает, что каких-либо доказательств именно индивидуальности распространенного физическому лицу предложения (то есть возможности только данному лицу воспользоваться рекламируемой услугой на указанных в тексте сообщения условиях) Заявителем не доказано. Более того, суд также принимает во внимание и то обстоятельство, что в сообщении «Получите приз за покупку корма для собак до 8.09 на dogday.pedigree.ru» и вовсе отсутствует указание на номер клубной карты абонента, что свидетельствует исключительно о рекламном характере указанного сообщения. В то же время, направление такого сообщения на конкретный номер телефона рекламный характер этого сообщения не исключает, вопреки утверждению представителя Заявителя об обратном.

. На основании изложенного, суд признает выводы оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа правильными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

            При таких данных, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о рекламе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 11 201 АПК РФ).

            Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

            Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

            На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64- 68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

            В удовлетворении заявленных требований  отказать полностью.

            Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                          Н.Е. Девицкая