Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОСК" (119270, МОСКВА ГОРОД, ЛУЖНЕЦКАЯ НАБЕРЕЖНАЯ, ДОМ 10А, СТРОЕНИЕ 3, ЭТ 3 ПОМ 1 КОМ 14, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 18.04.2005, ИНН: <***>, КПП: 770401001)

к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (620014 <...> ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 26.02.2003, ИНН: <***>, КПП: 665801001)

третье лицо - ФИО1

о признании незаконным и отмене Постановления от 19.11.2021 г. по делу № 066/04/14.3-3111/2021 об административном правонарушении

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 30.12.2021г., диплом

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ОСК» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – ответчик, Управление, административный орган, УФАС по Свердловской области) от 19.11.2021 г. по делу № 066/04/14.3-3111/2021.

Заявителя поддержал заявленные требования.

Заинтересованным лицом представлен отзыв, согласно которому возражает против удовлетворения требований.

Третьим лицом представлены письменные объяснения, поддерживающие позицию заинтересованного лица.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав заявителя, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом проверено и установлено, что срок на обжалование предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ заявителем соблюдён.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела явилось непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих, по мнению административного органа, на наличие события совершенного по месту жительства заявителя - ФИО1, являющейся абонентом номера +7(992)004-**-** административного правонарушения, а именно: на телефон ФИО1 поступило SMS-сообщение рекламного характера с короткого номера «JokerQuest» следующего содержания: «Новый квест «Гарри Поттер»! Скидка 40% по SMS. Бронь тут vk.cc/cIsU6F».

Согласно материалам административного дела, между ООО «ОСК» и ООО «Тиньков Мобайл» заключён Договор от 01.01.2018 № ТМ-8М8-06, в соответствии с которым Оператор обязуется оказать Заказчику услуги по передаче через сеть Оператора sms-сообщений абонентам и от Абонентов с использованием Идентификаторов (далее - Услуги) в порядке и объеме, согласованном сторонами в данном договоре, приложениях и бланках заказа, а ООО «ОСК» обязуется принимать оказанные Оператором Услуги и оплачивать их в соответствии с условиями данного договора.

Административный орган также пришел к выводу о том, что ООО «ОСК» явилось заказчиком рассылки по Договору от 01.01.2018 № ТМ-8М8-06, при этом, исходя из условий данного договора, ООО «ОСК» как заказчик рассылки приняло на себя обязательство располагать согласием на получение рекламы от абонента, которому адресовано SMS-сообщение.

ФИО1 (переменил фамилию «Епанов» на «Панов» согласно свидетельству о перемене имени от 30.07.2021) в письменных пояснениях (вх. № 01-23240 от 18.08.2021) сообщил, что согласия ООО «Ловушка Джокера» на распространение рекламы на его номер телефона не давал. Также не давал согласия на обработку персональных данных. В представленном скане анкеты содержится его ФИО и адрес регистрации, но подпись не его, и не похожа на настоящую (ни на текущую, ни на старую подпись).

В связи с указанными обстоятельствами в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении 19.08.2021 г. путем составления ведущим специалистом-экспертом отдела контроля органов власти Свердловского УФАС России ФИО3 протокола об административном правонарушении (п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ), в отсутствие законного представителя ООО «ОСК», извещенного о времени и месте составления протокола (отчет об отслеживании почтового отправления №800962628913027).

Постановлением УФАС по Свердловской области от 19.11.2021 г. по делу № 066/04/14.3-3111/2021 ООО «ОСК» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 ст. 14.3 КоАП, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 170 000 рублей.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, не истек.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Вместе с тем, суд полагает, что наличие в действиях заявителя состава данного правонарушения материалами дела не подтверждается.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В соответствии с ч. 1 ст. 44.1. Закон «О связи», рассылка, в частности, рекламного характера, признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Как следует из абз. 4 п. 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В данном случае ООО «ОСК» является оператором телематических услуг связи, оказывающим услуги в соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. №575, на основании лицензии № 179500 от «30» июня 2015 года, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

При этом, в письменных объяснениях заявителя, предоставленных в Управление (вх. №01-18218 от 02.07.2021, №01-21572 от 06.08.2021) сообщалось, что смс-сообщения поступали на оборудование заявителя от ООО «СКЗ «Инфосвязь»(далее - Клиент) на основании заключенного между заявителем и ООО «СКЗ «Инфосвязь» договора оказания услуг № 02042014 от 02.04.2014г. (далее - Договор).

В соответствии с пунктом 9 Приложения № 2 к Договору, Клиент обязуется не использовать Услугу для распространения ненужной абоненту информации, информации вида СПАМ, под термином СПАМ в Приложении понимается сообщение рекламного или иного характера, направленное абоненту без его предварительного согласия.

Между ООО «Ловушка Джокера» и ООО «СЗК «Инфосвязь» заключен договор оказания услуг № 6206/16-ЛК8от «19» июля 2016 г. (далее - Договор), согласно которому ООО «СЗК «Инфосвязь» предоставляет ООО «Ловушка Джокера» доступ к ПО «StreamTelecom», в котором клиент может формировать сообщения и осуществлять рассылку на сеть любого оператора связи.

Телефонный номер +7(992)*** ** ** принадлежит к номерной емкости оператора связи ООО «Тинькофф Мобайл». Следовательно, для реализации рекламной компании ООО «Ловушка Джокера» было необходимо получить техническую возможность по формированию и рассылке сообщений, а также организовать подключение к сети оператора связи ООО «Тинькофф Мобайл».

Поскольку ООО «СЗК «Инфосвязь» не имеет самостоятельного подключения к оператору связи ООО «Тинькофф Мобайл», для отправки сообщений на его сеть ООО «СЗК «Инфосвязь» использовало услуги ООО «ОСК» на основании договора № TM-SMS-06 от 01.01.2018 г.

Также, ООО «ОСК» сообщило в Управление, что по запросу Заявителя, ООО «СКЗ «Инфосвязь» 28.09.2021 представило письменные пояснения с приложением документа, подтверждающего наличие согласия абонента на получение sms-рассылки – Анкету о согласии на получение информации по каналам связи (СМС рассылка) и обработку персональных данных – полученный от ООО «Ловушка Джокера»

С целью подтверждения факта законности рассылки SMS-сообщения ООО «ОСК» была запрошена информация у ООО «СКЗ «Инфосвязь» о наличии согласия абонента с номером +7 (992) *** ** ** на получение спорного SMS-сообщения. В соответствии с представленной ООО «Ловушка Джокера» анкетой, датированной 10.02.2016 было получено согласие на получение информации по каналам связи (СМС-рассылка) и на обработку персональных данных, заполненных Абонентом +7 (992) *** ** ** на имя ФИО1 (старое ФИО: ФИО4).На анкете размещен логотип «Ловушка Джокера Квест».

Объяснения же ФИО1, данные им в письменных пояснениях (вх. № 01-23240 от 18.08.2021) о том, что, в представленном скане анкеты подпись не его, и не похожа на настоящую (ни на текущую, ни на старую), не свидетельствует о том, что заявитель знал или мог знать об указанном обстоятельстве.

Установить, на основании каких документов и сведений, кроме объяснения ФИО1, административный орган пришел к выводу о том, что содержание представленной анкеты свидетельствует о том, что она имеет признаки фальсификации документа, не представляется возможным. Неопровержимые доказательства фальсификации анкеты и подписи абонента на ней в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд считает, что наличие виновного поведения заявителя, а, следовательно, и наличие правовых оснований для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, административным органом не доказано.

Более того, как указывает заявитель, и не опровергнуто административным органом, после завершения административного расследования ООО «Ловушка Джокера» дополнительно представило ООО «СЗК «Инфосвязь» скриншот с сайта ВКонтакте, из которого также следует, что ФИО4 являлся клиентом ООО «Ловушка Джокера» и давал согласие на получение сообщений рекламно-информационного характера.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В связи с чем, в силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 24.2, 25.1, 26.1-26.3, 28.2, 29.7, 29.10, ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, ст. 71, 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить полностью постановление от 19.11.2021 г. № 066/04/14.3-3111/2021 г.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней с момента его принятия.

Судья

О.Ю. Немова