Гражданский кодекс часть 1

АО «Издательский дом «Комсомольская правда» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 27.03.2018 по делу №3-5-48\77-18 о нарушении законодательства о рекламе.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что реклама стимулирующего мероприятия ООО «Почта сервис» «Телевизор, холодильник, 4 денежные премии и... 1 АВТОМОБИЛЬ» размещена в газете «Комсомольская правда. Еженедельник» от 04.08.2016 № 31-т согласно договору с ЗАО «Код оф Трейд» от 11.01.2010 № 04-2079 (Приложение № 93 к договору 20.07.2016). Аналогичную рекламу в журнале «Крепкий орешек» заявитель не размещал, поскольку не является его издателем, а согласно выписки из реестра зарегистрированных средств массовой информации Роскомнадзора» учредителем данного журнала является ЗАО «АРИА -АиФ». Применительно к спорной рекламе Закон не устанавливает каких-либо обязательных требований, в том числе к размеру шрифта. Реклама стимулирующего мероприятия ООО «Почта сервис» занимает полосы газеты формата A3. При этом описание организатора мероприятия и условий участия в нем расположены в левой части макета и занимает около одной трети всей площади рекламы. Размер шрифта, которым набраны условия акции, не отличается от размера шрифтов основного текста газеты. Все отличие шрифта условий акции заключается в том, что он отнесен к группе рубленых шрифтов, а это никак не может отражаться на степени его восприятия потребителем. Как видно из рекламы, там содержится информация о сроках акции: с 01.08.2016 по 31.10.2016, и источник информации об организаторе и порядке проведения акции и других ее условиях - телефон: <***>. Эта информация читается и нормально должна восприниматься потребителем. Другие условия акции ООО «Почта сервис», указанные в рекламе, не являются обязательными по законодательству о рекламе, в связи с чем вывод антимонопольного органа об отсутствии части информации необоснован.

Московским областным УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, согласно которому возражает против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что заявителем проявлена недобросовестность при определении содержания рекламы, что привело к искажению смысла рекламы и ввело в заблуждение ее потребителей. Принимая во внимание наличие в спорной рекламе противоречивых сведений о правилах определения обладателей призов, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что данная информация в рекламе фактически отсутствует.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

ООО «Почта сервис»; ООО «ОМД Медиа Дирекшн»; АО «Код оф Трейд», извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица (вх. № 54693 от 08.12.2016) по факту распространения в журнале «Крепкий Орешек» № 23-2016 и газете «Комсомольская правда» № 31-Т от 04.08.2016 рекламы стимулирующего мероприятия, в котором отсутствовала часть существенной информации о порядке определения победителя такого мероприятия, что, в свою очередь, приводило к введению потребителей рекламы в заблуждение относительно истинных условий участия в таком мероприятии и выбора его победителя и, как следствие, обманывало надежды этих потребителей на получение денежных призов по результатам проведенного стимулирующего мероприятия.

Решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 27.03.2018 по делу № 3-5-48/77-18, направленном заявителю и заинтересованным лицам 14.09.2018 под № ИГ/44203/18-5, признана ненадлежащей реклама стимулирующего мероприятия ООО «Почта сервис», размещенная в журнале «Крепкий орешек» № 23-2016 и газете «Комсомольская правда. Еженедельник» № 31-т от 04.08.2016. Этим же решением определено выдать заявителю и заинтересованным лицам предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель, считает данное решение антимонопольного органа незаконным, необоснованным и нарушающим права заявителя, обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

Судом установлено, что АО «Издательский дом «Комсомольская правда» в выпуске печатного издания Комсомольская правда» № 31-Т от 04.08.2016 распространялась реклама проводимого ООО «Почта Сервис» стимулирующего мероприятия следующего содержания:

«Телевизор, холодильник, 4 денежные премии и...1 АВТОМОБИЛЬ! Какой из призов можете получить вы? Вручение призов продолжается! Выиграть может любой! Если Вам повезет, можете получить даже АВТОМОБИЛЬ! УЧАСТИЕ БЕСПЛАТНО! Испытайте свою удачу:

• Возьмите последние 3 цифры номера Вашего паспорта — это Ваше личное число;

• Умножьте это число на 2;

• К результату прибавьте 312;

• Результат разделите пополам;

• Вычтите Ваше личное число;

• Проверьте по таблице, чему соответствует Ваш результат! Внимание! Если Ваш результат соответствует одному из результатов в таблице, НЕМЕДЛЕННО ЗВОНИТЕ НАМ, регистрируйте Ваш номер и узнайте, как можно получить приз.* Всего один Ваш звонок СОВСЕМ СКОРО может сделать Вас счастливым обладателем одного из призов! <***>; Звонок бесплатный с мобильного и городского телефонов».

Далее мелким шрифтом указывается: «Призеры будут выбраны из числа зарегистрированных участников по формуле (подробности ниже)». Ниже указан список призеров.

При этом вышеуказанный текст рекламы выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенным на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Вместе с тем, размещение данной информации сопровождается дополнительными сведениями, изложенными мелким, трудночитаемым шрифтом и расположенными внизу от основной части рекламного макета, следующего содержания:

«* ООО «Почта Сервис» (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН <***>) (далее — «Организатор») с целью продвижения новых товаров по каталогам проводит маркетинговые акции: в срок с 01.08.2016 по 31.10.2016 с вручением приза 1 000 000 рублей, который в настоящей рекламе может быть также представлен в виде автомобиля,, участие в акции регистрируется до 26.10.2016; в срок с 01.08.2016 по 31.10.2016 с вручением 6 (шести) призов по 25 000 рублей каждый, два из которых в рекламе могут быть также представлены в виде телевизора или холодильника, участие в акции регистрируется до 26.10.2016. Призовой фонд маркетинговых акций сформирован за счет собственных средств Организатора. Указанные акции не являются игрой, конкурсом, лотереей, публичным обещанием награды или иным мероприятием, основанным на риске. Настоящие акции действуют только для граждан РФ старше 18 лет, постоянно проживающих на территории РФ. Носитель данного объявления не является лотерейным билетом, договор на участие в акции не заключается. Потенциальным участникам предлагается зарегистрироваться в качестве клиента Организатора путем сообщения своих данных по телефону, указанному в рекламном объявлении. Клиенты, сообщившие свои данные и получившие номер клиента, претендуют на денежные призы в финале акций. Получатель приза 1 000 000 рублей (призер) будет определен в финале акции неслучайным образом специальной комиссией из трех финалистов, выбранных из списка зарегистрированных участников, сформированного в порядке возрастания клиентских номеров, в следующем порядке: финалист = k*n/3, где к -число от 1 до 3, п - количество уникальных номеров в списке зарегистрировавшихся. При этом п/3 округляется в сторону уменьшения до целого числа. Призером из числа финалистов признается первый зарегистрировавший свое участие в акции. 6 (шесть) получателей призов по 25 000 рублей (призеры) будут определены в финале акции неслучайным образом специальной комиссией из списка зарегистрированных участников, сформированного в порядке возрастания клиентских номеров, в следующем порядке: призер = k*n/6, где к -число от 1 до 6, п - количество уникальных номеров в списке зарегистрировавшихся. При этом п/6 округляется в сторону уменьшения до целого числа. Призер маркетинговой акции самостоятельно делает выбор между вручением приза и его вещевого эквивалента. Марка/модель вещевого эквивалента приза может отличаться от представленной в рекламе и не совпадать с ожиданиями участника акции. Денежные призы маркетинговой акции перечисляются их единственным обладателям единовременным платежом в срок, не превышающий 10 дней с даты получения актуальных банковских реквизитов, за вычетом предусмотренных действующим законодательством налогов. Подробную информацию об Организаторе акции, правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке их вручения можно получить по телефону <***> (ежедневно с 9:00 до 20:00). Направляя свои ответы или делая заказ по каталогу организатора, вы даете свое согласие оператору ООО «Почта Сервис» (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН <***>) на обработку и использование ваших персональных данных, в том числе на получение рекламных материалов Организатора и/или его партнеров по почте и сетям электросвязи».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из изложенного следует, что в настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством периодического печатного издания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено, а также направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования — стимулирующему мероприятию.

Таким образом, распространенные в изданиях сообщения носят рекламный характер, что не оспаривается Заявителем, в связи с чем на указанную информацию действуют запреты и ограничения, предусмотренные Законом о рекламе.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Приведенной нормой установлен безусловный запрет на введение потребителей в заблуждение посредством искажения смысла рекламной информации ввиду отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

Таким образом, упомянутая норма запрещает умалчивать или доводить ненадлежащим образом информацию, которая, будучи однозначно сообщенной, изменила бы созданное рекламой представление потребителей о товаре, об условиях его приобретения или использования.

Доводы Заявителя о необходимости применения иной нормы права — ст. 9 Закона о рекламе — без учета нормоположений, регулирующих общие требования к рекламной информации, подлежат отклонению. Заявителем не учтено, что приведенная им норма является дополняющей по отношению к статье, нарушение диспозиции которой вменено антимонопольным органом Заявителю.

В свою очередь, правовой подход Заявителя сводится исключительно к применению нормы, раскрывающей дополнительные требования к рекламированию стимулирующего мероприятия, как отдельной разновидности рекламы, без учета основополагающих императивных требований к размещению рекламной информации в целом.

При этом ст. 9 Закона о рекламе не содержит в себе указания на неприменимость положений ст. 5 названного закона к порядку размещения рекламы стимулирующего мероприятия.

В свою очередь, отсутствие в рекламе какой-либо части информации о товаре (услуге) приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром (услугой).

В соответствии с п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2002 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара.

Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

В настоящем случае основной рекламный макет является ярким, привлекающим к себе внимание, текст в нем выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Из буквального прочтения указанного текста рекламы следует, что лицо, которое решит математическую формулу, сопоставит результат с приведенной таблицей призов и позвонит по указанному в рекламе телефону, становится получателем одного из указанных призов.

Размещение данной информации сопровождается дополнительными сведениями (условиями акции), изложенными мелким шрифтом и расположенными сбоку от основного макета (перпендикулярно ему). Данные сведения содержат информацию, в том числе, об организаторе мероприятия — обществе «Почта Сервис».

Условия маркетинговой акции, рекламируемой в печатном издании, полный текст которой приведен выше, содержат в себе информацию о том, что для участия в акции потенциальному участнику необходимо позвонить по указанному в рекламе телефону и зарегистрироваться путем сообщения своих данных.

Также указано, что, регистрируясь в акции, участник дает свое согласие на получение от организатора (ООО «Почта Сервис») рекламных материалов.

Все вышеуказанные дополнительные сведения занимают незначительную часть рекламного макета и расположены отдельным блоком, визуально не ассоциирующимся с рекламным макетом.

Однако сам рекламный макет не содержит в себе сведений об обязанности потенциального участника рекламируемой акции соглашаться на получение в дальнейшем от организатора (ООО «Почта Сервис») какой-либо корреспонденции, в том числе рекламной.

Кроме того, использование в рекламе таких фраз, как «НЕМЕДЛЕННО ЗВОНИТЕ НАМ», «Ваш звонок СОВСЕМ СКОРО может сделать Вас счастливым обладателем одного из призов», «Выиграть может любой», «УЧАСТИЕ БЕСПЛАТНО!», «Испытайте свою удачу» производит на лиц-потребителей рекламы впечатление о том, что для получения приза, кроме указанного в рекламе определения городов и звонка для сообщения результата такого определения, совершения дополнительных действий не требуется.

Между тем, получить приз, ограничившись вышеуказанными действиями, невозможно. Согласно условиям акции, таким образом происходит лишь регистрация участников для дальнейшего розыгрыша призов.

Подобные способ и форма изложения информации в рекламе приводят к созданию у лиц-потребителей рекламы ложного представления о характере акции, необходимых действиях для участия в данной акции, об условиях получения призов.

Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий не позволяет потребителю рекламы воспринимать данные сведения в силу способа их изложения, а также их содержания.

Таким образом, лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически не совершает никаких действий, направленных именно на получение приза стимулирующего мероприятия общества «Почта Сервис», а лишь получает регистрационный номер участника и потенциальную возможность стать одним из победителей.

Все вышеприведенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что заявителем проявлена недобросовестность при определении содержания рекламы, что привело к искажению смысла рекламы и ввело в заблуждение ее потребителей. Принимая во внимание наличие в спорной рекламе противоречивых сведений о правилах определения обладателей призов, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что данная информация в рекламе фактически отсутствует.

Ссылка Заявителя на доступность прочтения дополнительной информации ввиду использования последним определенного шрифта не может служить основанием для признания оспариваемого акта незаконным, поскольку мнение Заявителя о распространяемой им рекламе не является объективным.

В свою очередь, право оценивать содержание рекламы на предмет ее соответствия требованиям Закона о рекламе принадлежит антимонопольному органу, что в полной мере отвечает Правилам № 508 и п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе.

Доводы Заявителя о том, что последний не участвовал в распространении спорной информации в журнале «Крепкий Орешек», не имеют отношения к настоящему спору, поскольку Заявитель, как следует из текста оспариваемого решения, является рекламораспространителем спорной рекламы путем ее публикации в газете «Комсомольская правда».

В свою очередь, ответственность за нарушение ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе несет рекламодатель, то есть ООО «Почта Сервис», определившее предмет рекламирования в двух издательствах, что нашло отражение в п. 1 резолютивной части решения, которым ответственным лицом за вмененное правонарушение признано упомянутое общество.

В свою очередь, Заявитель, вопреки его мнению об обратном, не является ответственным за нарушение вышеназванной статьи. Его участие в рамках рассмотрения дела обусловлено его ролью в качестве рекламораспространителя с последующим вынесением адресованного ему предписания, направленного на прекращение нарушения рекламного законодательства.

Статус Заявителя как рекламораспространителя подтверждается представленными материалами дела. Так, указанная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров: агентский договор № PSR1-OMD/01-15 на размещение рекламной информационных материалов от 12.01.2015, заключенный между ООО «Почта Сервис» и ЗАО «ОМД Медиа Дирекшн»; договор № PRS01/-07 от 01.01.2007, заключенный между ЗАО «ОМД Медиа Дирекшн» и ЗАО «Код оф Трейд», договор № 04-2079 на размещение рекламы в Изданиях Издательского дома «Комсомольская правда» от 11.01.2010, заключенный между ЗАО «Код оф Трейд» и АО «Издательский дом «Комсомольская правда».

Таким образом, изложенные в оспариваемом решении выводы являются правильными, в связи с чем требования о признании незаконным оспариваемого акта не подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным решения Московского УФАС России от 27.03.2018 по делу №3-5-48\77-18 о нарушении законодательства о рекламе – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О рекламе».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков