Гражданский кодекс часть 1

ООО «Производственная компания Аквариус» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России) от 17.08.2018 №ЕР/39856/18 по делу №1-11-1911/77-17.

Определением суда от 21.01.2019 к настоящему делу объединены дела №А40-277216/18-79-2833, №А40-277169/18-33-3045, №А40-277042/18-2-2051.

В рамках дела №А40-277216/18-79-2833 рассматриваются требования ООО «Производственная компания Аквариус» к Московскому УФАС России о признании незаконным и отмене предписания по делу №1-11-1911/77-17 от 17.08.2018

В рамках дела №А40-277169/18-33-3045 рассматриваются требования ООО «Онлайн Стори» к Московскому УФАС России о признании незаконным и отмене решения от 17.08.2018 №ЕП/39856/18 по делу №1-11-1911/77-17.

В рамках дела №А40-277042/18-2-2051 рассматриваются требования ООО «Онлайн Стори» к Московскому УФАС России о признании недействительным и отмене предписания от 17.08.2018 №ЕП/39856/18 по делу №1-11-1911/77-17.

Таким образом, в рамках настоящего дела ООО «Производственная компания Аквариус» и ООО «Онлайн Стори» заявлены требования о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России по делу №1-11-1911/77-17.

Заявители поддержали требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявлений, 02.08.2017 в территориальный антимонопольный орган из Федеральной антимонопольной службы поступили материалы, направленные письмом от 31.07.2017 исх. № АЦ/52275/17, в котором сообщалось о наличии признаков картельного сговора между лицами, являющимися участниками данного дела.

В связи с поступлением вышеуказанных материалов антимонопольным органом по собственной инициативе на основании п. 3 ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) возбуждено дело № 1-11-1911/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

В результате рассмотрения указанного дела Управлением вынесено решение, являющееся предметом обжалования, которым в действиях Заявителей, а также ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении картельного соглашения на 4 аукционах в различных комбинациях.

Не согласившись с вынесенным решением, Заявители обратились в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании названного акта и выданного на его основании предписания.

Согласно позиции ООО «Производственная компания Аквариус», принятое решение является незаконным и немотивированным, поскольку антимонопольным органом обстоятельства, имеющие значение для данного дела, установлены не полным образом, а имеющиеся в нем выводы противоречат фактическим обстоятельствам.

В подтверждение приведенных доводов Общество указывает, что преимущественно в обоснование заключения картельного соглашения антимонопольный орган приводит сведения о ходе аукционов, производство по которым было прекращено, ввиду их проведения за пределами сроков давности привлечения к ответственности. Изложенное, по мнению Заявителя, свидетельствует о неотносимости таких сведений к рассматриваемым в ходе ведомственного дела правоотношениям.

Также данное Общество ссылается на противоречивость отраженных в решении сведений. Так, Общество полагает, что вывод о наличии картельного сговора с распределением участникам соответствующих ролей противоречит выводу о наличии картельных сговоров на нескольких торгах.

По мнению ООО «Производственная компания Аквариус», подобная линия поведения органа свидетельствует о его стремлении увеличить административный штраф субъектов, поскольку его привлечение к административной ответственности гипотетически будет реализовано и за те торги, где Общество участия не принимало.

При этом, как указывает ООО «Производственная компания Аквариус», доказательства картельного сговора, собранные в рамках отдельных торгов, не могут использоваться в составной части совокупности доказательств его участия в антиконкурентном соглашении.

Кроме того, Заявитель полагает недопустимым устанавливать факт наличия картельного соглашения на основании совокупности собранных доказательств, считает, что в решении отсутствуют доказательства заключения им такого соглашения, поскольку в оспариваемом решении детальным образом не указаны распределение ролей, модель поведения, ее описание и иные необходимые, по мнению Заявителя, сведения о картеле.

Также в обоснование своей позиции, ООО «Производственная компания Аквариус» критикует одно из доказательств заключения соглашения в виде имеющейся в материалах дела переписки, поскольку данная переписка является внутрикорпоративной, осуществлялась не за весь период, рассматриваемый в ходе антимонопольного дела, а также в ней отсутствуют сведения о согласованности действий каждого из участников и безусловные доказательства картельного сговора.

Кроме того, ООО «Производственная компания Аквариус» полагает, что создание доверенностей для получения сертификатов ключа электронной площадки на одних и тех же лиц, перечисление денежных средств, выход на торги с одного IP-адреса, совпадение дат создания/изменения файлов заявок, даты их подачи, не является доказательством реализации картеля на торгах.

При этом в рамках одного аукциона данные обстоятельства не установлены, что, по мнению ООО «Производственная компания Аквариус», свидетельствует об отсутствии соглашения.

Кроме того, ООО «Производственная компания Аквариус» указывает, что в рамках ведомственного дела антимонопольным органом не доказаны отсутствие собственного экономического интереса, а также наступление негативных последствий заключения картеля.

В обоснование незаконности предписания ООО «Производственная компания Аквариус» ссылается на незаконное возложение дополнительных обязанностей, возможное привлечение к ответственности, а также отсутствие в нем определенности и направленности на обеспечение конкуренции.

В обоснование заявленных в своей части требований ООО «Онлайн Стори» также критикует в качестве доказательства имеющуюся переписку, поскольку оно не являлось ее участником, критикует заявление Общества «Проф-ИТ Групп» о заключении картеля, ссылается на неотносимость к материалм дела сведений об аукционах с истекшим сроком давности, полагает недостаточным для установления картеля совпадения IP-адресов при участии в электронных торгах, получение Заявителями доверенностей для участия на одних и тех же лиц, а также наличие гражданско-правовых отношений между ними.

Кроме того, ООО «Онлайн Стори» ссылается на отсутствие доказательств единого картеля с распределением ролей.

Помимо изложенного ООО «Онлайн Стори» указывает на процессуальные нарушения порядка рассмотрения антимонопольного дела, а именно на ненадлежащее уведомление Общества о дате и времени заседания комиссии.

В обоснование незаконности предписания ООО «Онлайн Стори» ссылается на незаконность решения, на основании которого оно выдано, а также на его несоответствие требованиям законности, определенности и исполнимости.

В подтверждение данного довода ООО «Онлайн Стори» ссылается на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, при этом предписанные к исполнению действия, по мнению ООО «Онлайн Стори», не соотносятся с выявленным правонарушением и не направлены на обеспечение конкуренции. Также ООО «Онлайн Стори» указывает на абстрактность предписания и подавление его экономических интересов.

На основании изложенных обстоятельств ООО «Производственная компания Аквариус» и ООО «Онлайн Стори» полагают, что вынесенные акты подлежат отмене в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований ООО «Производственная компания Аквариус» и ООО «Онлайн Стори», суд указывает следующее.

Полномочия органа, принявшего оспариваемые акты и рассмотревшего дело, установлены п.п. 5.3.1.1, 5.3.1.8 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе России», Приказом Приказ ФАС России от 23.07.2015 №649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы».

Как следует из представленных материалов дела, Общества, являющиеся участниками по настоящему делу, приняли участие в 13 электронных аукционах в представленной ниже комбинации:

в аукционах №№ 0148300006314000144, 0148300040014000532, 0148300000614000457, 0148300022714000051, 0873200008716000149 - ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» и ООО «ПК Аквариус»;

в аукционе № 0173200001415000787 - ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП», ООО «ПК Аквариус» и ЗАО «Ланит»;

в аукционах №№ 0148300027914000069, 0148300042014000130, 0348300117114000039 - ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» и ООО «Технопрогресс»;

в аукционе № 0173200005315000021 - ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» и ООО «Онлайн Стори»;

в аукционе № 0367100008915000063 - ООО «ПК Аквариус» и ООО «Онлайн Стори»;

в аукционе № 0148300003214000806 - ООО «Технопрогресс» и ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП»;

в аукционах №№ 0148300003214000806, 0373200001615000064 - ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» и ООО «ПК Аквариус».

При этом сведения о наличии картельного соглашения между участниками в рамках проведения аукционов с реестровыми номерами 0148300003214000806, 0373200001615000064, 0373200001615000099 стали известны антимонопольному органу после сообщения ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» о заключении картельного соглашения между участвующими в деле лицами, направленного письмом от 23.10.2017 (вх. №51356/17).

Цена на вышеназванных аукционах была снижена на минимально возможный размер, такое снижение варьировалось от 0,5 % (3 аукциона) до 1 % (10 аукционов).

Проанализировав представленную в материалы антимонопольного дела информацию о ходе проведения названных торгов, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях Заявителей нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на торгах, с распределением ролей между участниками.

Доводы ООО «Производственная компания Аквариус» о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий заключения устного картельного соглашения подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм материального права в связи со следующим.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Таким образом, поскольку соглашение как правовая категория предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничиваться констатацией фактов.

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует не только из общей картины хода аукциона, но из совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов, ввиду чего доводы Заявителя о невозможности устанавливать наличие картельного соглашения исходя из совокупности доказательств, об этом свидетельствующих, подлежат отклонению.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 2 ст. И Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь, отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины хода аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов, ввиду чего полежат отклонению доводы об отсутствии конкретных и детальных доказательств наличия картельного соглашения.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление Президиума, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий, поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены, отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

Данный правовой подход нашел свое отражение и в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делам №№ А40-22420/13, А40-4728/14.

При таких обстоятельствах довод о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения является необоснованным.

Большая часть доводов Заявителей в совокупности сводится к критике доказательств, свидетельствующих о заключении картельного соглашения, в отдельности. Однако последними не учитывается тот факт, что каждое из приведенных органом доказательств в отдельности не может с однозначностью устанавливать факт совершения установленного правонарушения.

Вывод о наличии антиконкурентного соглашения может быть сделан государственным органом только при совокупности приведенных в решении обстоятельств.

Заявителями в настоящем случае не учитывается тот факт, что на наличие заключения устного соглашения указывает совокупность обстоятельств: подача заявок и ценовых предложений с одних IP-адресов, присвоение аналогичных наименований прикрепляемым файлам, синхронная подача ценовых предложений с незначительным снижением цены, совпадение учетных записей лиц, создавших файлы, выявленная в рамках внеплановой проверки переписка, заявление ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» о заключении устного соглашения, целью которого являлось совместное участие в электронных аукционах.

При этом государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы. Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

Торговыми площадками, проводившими названные процедуры, представлены сведения о том, что подача заявок и ценовых предложений ООО «Технопрогресс», ООО «Онлайн Стори» и ООО «ПК Аквариус» при участии в торгах с ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП», осуществлялись с одних и тех же IP-адресов 83.242.165.2 и 83.242.165.14, а при участии в аукционе №0367100008915000063 ООО «Онлайн Стори» и ООО «ПК Аквариус» использовали один IP-адрес 83.242.165.2.

При этом, согласно представленным со стороны участников дела сведениям, данные лица в момент проведения рассматриваемых торгов располагались в различных местах нахождения.

Таким образом, ответчики имели отличные друг от друга адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на рассматриваемых аукционах.

Вместе с тем предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов.

При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

В связи с изложенным подлежат отклонению доводы Заявителя о возможности использования одного IP-адреса в рамках участия в рассматриваемых картелях.

Кроме того, согласно информации, представленной провайдером ПАО «МТС» (вх. №39690-ЭП/17 от 17.08.2017, вх. №41101-ЭП/17 от 25.08.2017), установлено, что IP-адреса 83.242.165.2 и 83.242.165.14 выделены ООО «ПК Аквариус» на основании договора оказания услуг связи №2-ДП2/47269 от 06.11.2008.

Физический адрес оказания услуги по договору: <...>. ООО «ПК Аквариус» (вх. № 45189/17 от 19.09.2017) также подтверждено, что в период с 01.09.2014 по 31.12.2015 общество осуществляло выход в сеть Интернет из помещения по адресу: <...>, и IP-адресов 83.242.165.0-83.242.165.255.

Соответственно ООО «Технопрогресс», ООО «Онлайн Стори» и ООО «ПК Аквариус» совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах, такие, как подача заявок и ценовых предложений, используя совместно единые инфраструктуры с IP-адресами 83.242.165.2 и 83.242.165.14, принадлежащими ООО «ПК Аквариус».

При этом использование ООО «Онлайн Стори» IP-адреса субъекта-конкурента в рамках рассматриваемых аукционов свидетельствует об использовании Заявителями единой инфраструктуры, кроме того, как верно отмечено в оспариваемом решении, адрес местонахождения помещения, по которому выделены вышеизложенные IP-адреса, находится на расстоянии более 7 км от местонахождения данного общества, что позволяет критически оценивать довод Заявителей о возможности совпадения данных адресов при подаче заявок на участие.

Также совпадение IP-адресов при совершении юридически значимых действий в рамках участия не рассматривается антимонопольным органом как отдельное доказательство картельного соглашения, а используется в совокупности с остальными обстоятельствами, указывающими на наличие консолидации действий Заявителей и третьих лиц при участии в рассматриваемых торгах.

Так, в ходе анализа свойств файлов заявок, поданных участниками рассматриваемых аукционов, антимонопольным органом было установлено совпадение учетных записей создания/изменения файлов заявок (ФИО6, ФИО7. ФИО8, nmelashenko, Melashenko Natalia), дат создания, изменения и времени создания таких файлов (при том, что участникам предоставлялось значительное время для подготовки и подачи заявок), а также в некоторых случаях совпадения объемов файлов и времени изменения.

Следует отметить, что учетные записи создания/изменения файлов повторяются в различных аукционах с принадлежностью учетной записи различным участникам. Например, с учетной записи «Melashenko Natalia» были созданы/изменены файлы Обществ «ПК Аквариус» и «Технопрогресс». Также данная запись совпадает с фамилией и именем руководителя тендерного отдела Общества «ПК Аквариус». Кроме того, с фамилией и именем данного руководителя совпадает также и учетная запись, с которой создавались файлы заявки Общества «ПРОФ-ИТ ГРУПП».

При этом, как следует из пояснений заявителей, представленных в антимонопольный орган, ответственными за подачу заявок были различные лица, что при нормальном ходе аукционов без реализации на них картельного соглашения, должно было обеспечить создание и изменение файлов с разных учетных записей, чего в настоящем случае не установлено.

Совпадение учетных записей, на которых создавались/изменялись файлы заявок, в некоторых случаях их наименований, дат/времени создания/изменения, а также объемов и содержания таких файлов, подача заявок для участия в аукционах в один день в некоторых случаях в одно и то же время с точностью до секунды, свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ответчиками между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Вышеизложенное свидетельствует об использовании конкурентами единых инфраструктур и совместной подготовке заявок на аукционы.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единых инфраструктур и совместная подготовка заявок на аукционы возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия Заявителей возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Доводы Заявителя об обратном, сопряженные акцентом на отдельные торги подлежат отклонению, поскольку, вопреки мнению Заявителя, вывод о наличии устного картельного соглашения сделан антимонопольным органом исходя из совокупности информации по всем рассматриваемым в деле торгам.

О наличии устойчивых финансовых связей между участниками данного дела свидетельствуют также многочисленные денежные перечисления по различным заключенным сделкам. При этом доводы Заявителей об отсутствии оценки данных сделок и их неотносимости к разыгрываемым контрактам не свидетельствуют об отсутствии картельного сговора между ними.

Кроме того упоминание отдельных взятых договоров в качестве подтверждения финансовых связей между участниками не обуславливает обязанность антимонопольного органа давать оценку заключенным договорам.

Также ошибочна позиция ООО «Онлайн Стори» о доказывании заинтересованным лицом картельного соглашения именно наличием гражданских отношений между участниками. Установление таких отношений в рамках ведения антимонопольного расследования отражает факт взаимосвязи между данными участниками и используется антимонопольным органом в качестве подтверждения ведения совместной работы конкурентами на торгах, что является нетипичным для данных правоотношений.

Доводы Заявителей в виде критики отдельного доказательства не могут объяснять или нивелировать другие доказательства картельного соглашения.

Так, например, позиция заявителя относительно возможности совпадения IP-адресов ввиду использования свободной Wi-Fi-соединения не обуславливает и не объясняет совпадение учетных записей для создания/изменения файлов заявок, с их совпадением с фамилиями и именами сотрудников своих конкурентов.

Нельзя не отметить и тот факт, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы, поданные ответчиками для участия в рассматриваемых аукционах, отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиками в составе аукционной документации.

Также ошибочна позиция Заявителя об обязанности антимонопольного органа устанавливать детальным образом все события, свидетельствующие о наличии картельного соглашения.

Так, в обоснование своей позиции Заявители указывают на отсутствие в оспариваемом акте сведений о детализации модели поведения каждого из участников, их ролей в рамках данного соглашения, договоренностей об определении победителя.

Однако Заявителями не учитывается устоявшийся правовой подход к выявлению картеля на торгах исходя из той информации, которую антимонопольный орган вправе собрать самостоятельно, не привлекая иные органы.

Кроме того, как было указано ранее антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины хода аукциона, а также из совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом. При этом отсутствие таких конкретных деталей картеля, как, например, четкое описание роли каждого из участников, не может свидетельствовать об отсутствии соглашения при наличии иных доказательств сговора.

При этом в настоящем случае Заявителям вменяется заключение устного картельного соглашения, в связи с чем доводы Заявителей на необоснованность сделанных антимонопольным органов выводов как не подтвержденных документально подлежат отклонению.

Кроме того, позиция заявителей относительно самостоятельного участия в торгах не объясняет подачу заявок в большинстве случаев в один день, в некоторых случаях с разницей во времени менее 20 минут.

Также о наличии договоренностей для совместного участия в торгах свидетельствует выдача Заявителями доверенностей на одних и тех же лиц в целях изготовления сертификата ключа проверки ЭЦП.

Так, для предоставления в удостоверяющий центр документов, необходимых для изготовления сертификата ключа проверки электронной подписи, а также для получения такого сертификата ООО «ПК Аквариус» выданы доверенности б/н от 16.07.2015 на

ФИО9, б/н от 12.08.2016 на ФИО10, б/н от 10.11.2016 и б/н от 21.11.2016 на ФИО11, б/н от 07.11.2017 на ФИО12.

В свою очередь, ООО «Онлайн Стори» для вышеназванных целей выданы доверенности б/н от 19.08.2015 на ФИО9, б/н от 09.08.2016 на ФИО10, б/н от 05.10.2016 на ФИО11, б/н от 14.11.2017 на ФИО12.

При этом доводы Заявителей о передаче полномочий для получения ключа проверки свидетельствуют о наличии доверительных отношений данных лиц, а также о целенаправленном совершении таких действий с целью реализации совместного участия в торгах, учитывая тот факт, что данные лица совместно были участниками некоторых торгов.

Довод ООО «Онлайн Стори» об отсутствии осведомленности об иных торгах, в рамках проведения которых последний не являлся участником, подлежит отклонению поскольку не соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 21.04.2009 №15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Тот факт, что ООО «Онлайн Стори» не являлось участником иных торгов, рассмотренных комиссией Управления не свидетельствует об отсутствии единого картельного соглашения на различных процедурах, поскольку участие в них сопровождалось использованием единого IP-адреса с одинаковыми учетными записями, повторяющихся в различных комбинациях.

Как верно отмечено в оспариваемом решении, распределение ролей между участниками не свидетельствует о том, что фактически имелись несколько самостоятельных картельных соглашений, не связанных между собой.

Напротив, подобная линия поведения Заявителей указывает на реализацию определенных стратегий поведения всеми участниками картеля, что подтверждает вывод о заключении между обществами одного антиконкурентного соглашения путем участия в торгах различным составом, обеспечивая победу определенных участников.

При этом, объективная сторона названного картельного соглашения была выражена непосредственным участием ООО «ПК Аквариус» и ООО «Онлайн Стори» в одном аукционе, участием ООО «ПК Аквариус» и ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» в двух аукционах, и участием ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» и ООО «Онлайн Стори» в одном аукционе с целью одержания победы определенного общества, что подтверждается совокупностью доказательств по делу.

Кроме того о наличии определенных ролей в рамках данного картельного соглашения свидетельствует сообщение Общества «ПРОФ-ИТ ГРУПП», согласно которому в период с сентября 2014 года по июль 2016 года ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» и ООО «ПК Аквариус», а также ОО «Технопрогресс», ООО «Онлайн Стори» (действующие со стороны ООО «ПК Аквариус») периодически осуществляли совместное участие в электронных торгах, не ставя перед собой цель конкурировать в ходе конкурентных процедур.

Критика данного заявления со стороны ООО «Онлайн Стори» не сопровождается каким-либо подтверждением, а наоборот, противоречит имеющимся материалам дела, в связи с чем приведенные в данной части доводы подлежат отклонению.

Кроме того, согласно примечанию к статье 14.32 КоАП РФ к исключительной компетенции антимонопольного органа относится оценка информации, содержащейся в заявлениях о заключении антиконкурентных соглашений.

Ссылки Заявителя на перспективу увеличения административного штрафа ввиду выявления одного картельного соглашения на нескольких торгах носят гипотетический характер и не могут служить опровержением отраженных в решении выводов.

Также о наличии картельного соглашения между участниками свидетельствует выявленная в ходе внеплановой проверки переписка, детальным образом отраженная в оспариваемом акте.

Доводы ООО «Онлайн Стори», сопряженные с указанием на его непричастность к ней, подлежат отклонению в связи со следующим.

Как верно указано в вынесенном решении, факт наличия антиконкурентного соглашения (который установлен на основании имеющихся в деле доказательств) не ставится в зависимость от его заключения посредством переписки либо в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов, что согласуется с правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в «Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» от 16.03.2016.

Также подлежат отклонению доводы вышеназванного Общества о различных временных интервалах касательно момента направления писем и момента проведения торгов.

Заявка ООО «Онлайн Стори» для участия в указанных торгах была создана 16.10.2015 и была в тот же день подана на торговую площадку; заявка ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП» - победителя данных торгов была создана 18.10.2015 и подана в тот же день для участия в торгах.

Переписка относительно аукциона № 0173200005315000021 состоялась 15.10.2015 (то есть ранее создания и подачи таких заявок на торговую площадку), аукцион № 0173200005315000021 был проведен торговой площадкой 26.10.2015.

Таким образом, указанный в данной части довод подлежит отклонению, поскольку выявленная переписка имеет очевидную взаимосвязь с участием в рассматриваемым процедурах, в свою очередь позиция, Заявителя об имеющейся переписке сводится к приданию ей своей интерпретации и сокрытию незаконного поведения.

Доводы Заявителей о незаконности использования доказательств в отношении торгов, по которым истек трехлетний срок давности, подлежат отклонению, поскольку обстоятельства, отражающие ход проведения данных торгов, были использованы исключительно в целях ретроспективного анализа поведения ответчиков и выявления в их действиях аналогичных нетипичных поведенческих аспектов, характеризующих действия ответчиков при участии в иных конкурентных процедурах, помимо рассматриваемых торгов № №0367100008915000063, 0173200001415000787, 0173200005315000021, 0873200008716000149.

Истечение трехлетнего срока давности по части аукционов, анализ которых приведен в оспариваемом решении, также не влияет ни на его законность, ни на законность отраженных в нем выводов, поскольку, согласно резолютивной части оспариваемого решения, заявителям вменено нарушение, выразившееся в заключении и исполнении картельного соглашения лишь по аукционам, проводимым в рамках трехлетнего срока.

В свою очередь, при рассмотрении дела комиссия органа оценивает совокупность установленных фактических обстоятельств по делу, а не каждое обстоятельство в отдельности.

Ссылки Заявителей на судебную практику иных регионов подлежат отклонению, поскольку данная практика основана на иных фактических обстоятельствах.

Довод Заявителей об отсутствии оценки экономической обоснованности действий на торгах подлежит отклонению, поскольку анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по рассматриваемой категории дел.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется.

Кроме того, фактически не устанавливается в качестве квалифицирующих признаков такого соглашения роли и состав участников соглашения, способы его реализации, в том числе привлекались или нет к его исполнению иные лица.

Кроме того, положения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции указывают на неправомерность заключения соглашения, которое влечет или может повлечь за собой угрозу наступления негативных последствий для состояния конкуренции на определенном товарном рынке, то есть являются формальным составом правонарушения. Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется. Следовательно, подлежит отклонению довод Зявителей об отсутствии у них экономической выгоды от заключения антиконкурентного соглашения, поскольку данный признак не является квалифицирующим по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции

Антиконкурентные действия заявителей заключались в устном соглашении друг с другом, при этом поведение победителя процедуры объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора любым способом, между тем как поведение остальных хозяйствующих субъектов — как противоречащих правовой природе торгов, и. очевидно, последовательно и синхронно способствовавших достижению этой цели с компенсацией им потерь, связанных с отказом от заключения контракта, что не может быть доказано документально в рамках полномочий антимонопольного органа.

Таким образом, общества использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. При этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Что касается доводов ООО «Онлайн Стори» о наличии процессуальных нарушений в ходе рассмотрения антимонопольного дела, суд отмечает следующее.

Копия определения об отложении рассмотрения дела № 1-11-1911/77-18 от 08.08.2018 исх. №ЕП738295/18 , направленная в адрес ответчика ООО «Онлайн Стори» не была им получена с пометкой «неудачная попытка вручения» от 15.08.2018 (согласно информации ФГУП «Почта России» по идентификатору 10707825158370).

Адреса, по которым направлялись вышеперечисленные документы, указаны в ЕГРЮЛ в качестве места нахождения ответчиков.

Однако ранее на заседании комиссии, состоявшемся 08.08.2018, присутствовали представители ООО «Онлайн Стори», ООО «ПК Аквариус» и ООО «ПРОФ-ИТ ГРУПП». В рамках данного заседания председателем была озвучена дата и время следующего заседания по делу №1-11-1911/77-17 - «16.08.2018 в 17:00», ответчики не возражали против отложения рассмотрения дела на указанную дату/время.

Данный факт подтверждается протоколом заседания от 08.08.2018, а также аудиозаписью заседания.

Информация о дате, времени и месте рассмотрения дела № 1-11-1911/77-18 была опубликована на официальном сайте ФАС России в установленные сроки. Также в адрес ООО «Онлайн Стори» и ООО «Технопрогресс» были направлены' телеграммы с информацией о назначении даты и времени рассмотрения дела №1-11-1911/77-17, которые были не получены ответчиками.

Кроме того, на официальную электронную почту ООО «Онлайн Стори» -«info@osltd.ru», указанную на бланке организации, Московским УФАС России была направлена копия определения об отложении рассмотрения дела от 08.08.2018.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что антимонопольный орган предпринял все возможные варианты для извещения Общества надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела.

С учетом постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №61, ООО «Онлайн Стори» и ООО «Технопрогресс» считаются извещенным надлежащим образом. В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции в случае неявки на заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

На основании вышеизложенного заявленный в данной части довод подлежит отклонению.

Названные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о наличии между ними антиконкурентного соглашения.

На основании изложенного обстоятельства, свидетельствующие о незаконности оспариваемого акта, отсутствуют.

Что касается доводов об оспаривании предписания, суд отмечает следующее.

В обоснование незаконности предписания Общества ссылаются на незаконное возложение дополнительных обязанностей, возможное привлечение к ответственности, а также отсутствие в нем определенности и направленности на обеспечение конкуренции.

В обоснование незаконности предписания Общество ссылается на незаконность решения, на основании которого оно выдано, а также на его несоответствие требованиям законности, определенности и исполнимости.

В подтверждение данного довода Заявитель ссылается на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, при этом предписанные к исполнению действия, по мнению Заявителя не соотносятся с выявленным правонарушением и не направлены на обеспечение конкуренции. Также Заявитель указывает на абстрактность предписания и подавление его экономических интересов.

Вместе с тем Заявителями не учтено следующее.

В силу ч. 1 ст. 50 Закона о защите конкуренции о результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Предписание антимонопольного органа не является мерой ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, а направлено в том числе и на пресечение противоправного поведения, что следует из самого существа названного акта.

В настоящем случае оспариваемый акт выдан Заявителям в том числе и с целью недопущения противоправного поведения в будущем посредством заключения картельных соглашений, что опровергает доводы Заявителя о недопустимости, формулировок, изложенных в предписании.

В свою очередь, выбор способа недопущения противоправного поведения со стороны адресатов предписания и осуществления антимонопольного контроля за данными лицами является исключительной прерогативой антимонопольного органа, в связи с чем выбор такого способа не подлежит критике со стороны лица, которому оно выдано.

Кроме того, довод Общества о создании предписанием риска применения в последствие административной ответственности за его неисполнение, как напрямую следует из этого довода, исходит из допущения Заявителем возможности вновь совершать подобные нарушения.

При этом специфика рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства заключается в его совершении исключительно посредством инициативных действий субъектов-картелыциков и не может исходить из их пассивного поведения.

В свою очередь, заявление данного довода со стороны Общества позволяет говорить о том, что последний намеревается впоследствии продолжать нарушать установленные ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты, что свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны Общества, которое в силу ст. 10 ГК РФ не подлежит судебной защите, а также подтверждает наличие оснований у антимонопольного органа на выдачу такого предписания.

Доводы Заявителя о неисполнимости предписания и его неотносимости к выявленному правонарушению носят голословный характер и не имеют документального подтверждения.

При этом, следует отметить, что в случае неясности способа исполнения оспариваемого акта Заявители не лишены возможности обратиться в антимонопольный орган с соответствующим заявлением о разъяснении порядка его исполнения, чего в данном случае сделано не было, в связи с чем довод о неопределенности акта подлежит отклонению.

На основании изложенного, обстоятельства, свидетельствующие о незаконности оспариваемых актов, отсутствуют.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана Заявителями, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на Общества какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приведенные заявителями доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемых решения и предписания недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о защите конкуренции и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителей, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителей.

На основании вышеизложенного, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявлений ООО «Производственная компания Аквариус», ООО «Онлайн Стори» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин