Гражданский кодекс часть 1

ПАО "МОЭСК" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 01.04.2005, адрес: 115114, <...>); ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 117312, <...>, дата регистрации: 01.04.2005)

к Московскому УФАС России (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 06.04.1999, адрес: 107078, <...>)

Третьи лица: 1. ФГУП "Управление служебными зданиями" (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 107139, <...>, дата регистрации: 22.08.2002);

о признании незаконными решения и предписания № 1-10-1944/77-17 от 24.01.2018

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО1, доверенность от 15.03.2017 № 77 АВ 3728723;

от ответчика: ФИО2, доверенность от 27.02.2018 № 07-16; ФИО3, доверенность от 26.12.2017 № 03-64;

от третьих лиц: 1. ФГУП "Управление служебными зданиями" – ФИО4, доверенность от 27.03.2018 № Д-27; ФИО5, доверенность от 26.03.2018 № Д-28; 2. ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" – ФИО6, доверенность от 22.05.2018 № 97-07-92;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Московского областного УФАС России № 1-10-1944/77-17 от 24.01.2018, которое рассматривалось в рамках дела № А40-30443/18-154-255.

Также ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского областного УФАС России № 1-10-1944/77-17 от 24.01.2018, которое рассматривалось в рамках дела № А40-92935/18-79-1058.

Определением от 21.05.2018г. в одно производство были объединены дела №А40‑30443/18-154-255 и №А40-92935/18-79-1058 для совместного их рассмотрения в рамках дела №А40‑30443/18-154-255 с присвоением номера объединенного дела №А40‑30443/18-154-255.

Заявители в судебном заседании поддержали заявленные требования.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Третье лицо поддержало правовую позицию Московского УФАС России.

До рассмотрения дела суд установил, что срок на обжалование решения и предписания Московского областного УФАС России, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем соблюден.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступило заявление Федерального государственного унитарного предприятия «Управление служебными зданиями» (далее - ФГУП «УСЗ», предприятие) (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, КПП: 770801001) по вопросу обоснованности составления ПАО «МОЭСК» акта о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии в отношении объекта, расположенного по адресу: <...> (далее - Объект) (вх. № 17670 от 18.04.2017).

Приказом Московского УФАС России от 22.08.2017 № 287 возбуждено дело № 1-10-1944/77-17 по признакам нарушения ПАО «МОЭСК» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением от 16.01.2018 по делу № 1-10-1944/77-17 антимонопольный орган признал в действиях ПАО «Мосэнергосбыт» нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем совершения действий (бездействия) в рамках подготовки заключения договора энергоснабжения от 15.08.2016 №56756270, направленных на создание условий для потребления электрической энергии объектом предприятия, расположенным по адресу: <...>, без договора энергоснабжения путем заключения договора от 17.03.2016 № Д-032-16030126-1-07 на подготовку и сопровождение документов на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, что привело к затягиванию срока заключения договора энергоснабжения от 15.08.2016 № 56756270, что, в свою очередь, привело к ущемлению интересов упомянутого абонента.

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях ПАО «МОЭСК» факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью), путем преднамеренного выхода 23.05.2016 на проверку объекта предприятия, расположенного по адресу: <...>, в период преддоговорных отношений между последним и ПАО «Мосэнергосбыт», в которых ПАО «МОЭСК» принимало участие и, соответственно, было уведомлено об их наличии, в составлении акта о неучтенном потреблении, путем затягивания сроков составления вышеуказанного акта с момента проведения 23.05.2016 проверки на указанном объекте до 11.11.2016, а также не введении ограничения режима потребления электрической энергии объектом при выявлении факта потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения в нарушение п. 121 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее — постановление № 442), что привело к увеличению периода бездоговорного потребления и к ущемлению интересов предприятия.

Предписанием от 16.01.2018 антимонопольный орган возложил на ПАО «МОЭСК» обязанность прекратить вмененные нарушения и указал совершить действия по отзыву акта от 23.05.2016 технической проверки объектов электросетевого хозяйства, составленного в отношении объекта предприятия, акта от 11.11.2016 № 940/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электроэнергии, счета от 11.11.2016 № 940/ЭА-ю.

Не согласившись с указанными выше решением и предписанием антимонопольного органа, заявители оспорили их в судебном порядке.

В обоснование заявленного требования ПАО «МОЭСК» ссылается на то, что, принимая решение и выдавая предписание, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции и вмешался в гражданско-правовые отношения, не доказав при этом факт нарушения прав абонента. Соответствующие разногласия стороны вправе разрешить в рамках гражданско-правового спора (дело № А40-74880/17).

Как указывает ПАО «МОЭСК», составление акта о неучтенном потреблении не создает для абонента ограничений к доступу к услугам по передаче электроэнергии. Соответственно, антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение. Составление актов о неучтенном потреблении не изменяет положение сетевой организации на товарном рынке. Последствия составления этого акта относятся к двусторонним отношениям потребителя и поставщика электроэнергии.

Такое основание для потребления электроэнергии в отсутствие надлежащим образом заключенного договора энергоснабжения, как преддоговорные споры с поставщиком электроэнергии, действующим законодательством не предусмотрено.

Акт о безучетном потреблении в отношении объекта предприятия был составлен в связи с тем, что названный абонент допустил потребление электроэнергии в отсутствие заключенного договора энергоснабжения в период с 07.04.2016 по 14.08.2016. При этом нарушений порядка составления этого акта не выявлено.

Бездоговорное потребление электроэнергии является умышленным недобросовестным действием потребителя и не находится в зависимости от того, осуществила сетевая организация введение ограничения режима потребления, или нет. ПАО «МОЭСК» настаивает, что предприятие должно было воздерживаться от потребления электроэнергии в отсутствие заключенного договора энергоснабжения.

Акт о бездоговорном по потреблении не составлялся и введение ограничения режима потребления в отношении объекта предприятия не вводилось до 15.08.2016 именно в связи с тем, что абонент ссылался на наличие преддоговорных споров с ПАО «Мосэнергосбыт» и на свое намерение заключить договор энергоснабжения с условием распространения его действия на период с 07.04.2016 по правилам ч. 2 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Акт о неучтенном потреблении был составлен ПАО «МОЭСК» после получения информации от энергосбытовой организации о том, что договор энергоснабжения заключен без ретроспективной оговорки.

Само по себе составление акта о неучтенном потреблении по прошествии времени с момента фактического выявления нарушения со стороны потребителя не противоречит требованиям действующего законодательства, что согласуется с письмом ФАС России от 06.06.2017 № ВК/38035/17.

ПАО «МОЭСК» настаивает, что оно не выходило за допустимые пределы осуществления гражданских прав, а вина в его действиях отсутствует.

На протяжении всего периода бездоговорного потребления (с 07.04.2016 по 15.08.2016) ПАО «Мосэнергосбыт» не оплачивало ПАО «МОЭСК» услуги по передаче элеткроэнергии, а объем электроэнергии, поставленный в спорную точку, включался в объем потерь, компенсация которых производится на основании п. 50 Правил № 861.

Затягивание же периода бездоговорного потребления, резюмирует ПАО «МОЭСК», имело место исключительно из-за недобросовестных действий ПАО «Мосэнергосбыт».

Как указывает ПАО «МОЭСК» оспариваемое предписание не отвечает критериям законности и исполнимости.

ПАО «Мосэнергосбыт» указывает, что, ввиду несоблюдения сетевой организацией требований Правил № 442 при не введении ограничения режима потребления электроэнергии в отсутствие действующего в отношении объекта предприятия договора энергоснабжения, ПАО «МОЭСК» искусственно создана ситуация, при которой потребление электроэнергии на объекте с момента расторжения договора энергоснабжения с Российской Академией Наук осуществлялось на бездоговорной основе.

Поскольку в силу п. 37 постановления № 442 гарантирующий поставщик вправе обращаться в адрес сетевых организацией за документами, отсутствующими в составе заявки абонента, вывод антимонопольного органа о том, что ПАО «Мосэнергосбыт» имело возможность запросить соответствующие документы у ПАО «МОЭСК», является неправомерным.

При этом, как указывает ПАО «Мосэнергосбыт», договор возмездного оказания услуг от 17.03.2016 № Д-032-16030126-1-07 был заключен до первичного обращения предприятия в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» по вопросу заключения договора энергоснабжения; его заключение было инициировано потребителем самостоятельно, а обязательства по оплате исполнены с нарушением срока.

ПАО «Мосэнергосбыт» также ссылается на то, что со стороны предприятия не поступало обращений по вопросу распространения условий заключаемого договора энергоснабжения на предшествующий период, в связи с чем такой вопрос не ставился.

Кроме того, ПАО «Мосэнергосбыт» указывает, что в рассматриваемом случае антимонопольному органу надлежало до возбуждения дела направить гарантирующему поставщику предупреждение в порядке ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, поскольку вмененное нарушение антимонопольного законодательства охватывается диспозицией п. 5 ч. 1 ст. 10 названного закона (уклонение от заключения договора).

В этой связи, по мнению заявителей, оспариваемые акты подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

Как установлено судом, полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание вынесено Московским УФАС России в пределах предоставленных им полномочий.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 № 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

ПАО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных энергосбытовых организаций.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ПАО «Мосэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии.

Таким образом, на заявителей относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как следует из материалов дела, с 08.12.2014 по 13.05.2015 энергоснабжение объекта, расположенного по адресу: <...>, осуществлялось на основании договора № 30001470, заключенного между ПАО «Мосэнергосбыт» и Российской Академией Наук.

Дополнительным соглашением от 13.05.2015 указанный договор энергоснабжения был расторгнут, о чем письмом от 22.05.2015 № ИП/32-1221/15 ПАО «Мосэнергосбыт» уведомило ПАО «МОЭСК».

Объект имел надлежащее технологическое присоединение к электрическим сетям сетевой организации, принимая во внимание положения ст. 539 ГК РФ и однократность технологического присоединения.

Между тем, принимая во внимание формальные требования, представление документов, подтверждающих наличие у абонента законного права в отношении энергопринимающих устройств для потребления электрической энергии, а также документов о технологическом присоединении, необходимо абоненту для заключения договора энергоснабжения.

Профессиональные же субъекты электроэнергетики, осведомленные как о наличии надлежащего технологического присоединения, так и о положении дел с оформлением вещных ограниченных прав на имущество (когда фактически изменяется лишь сторона в договоре энергоснабжения), используют подобные формальные основания для возникновения бездоговорного потребления, поскольку в случае его выявления возможно извлечь маржинальный доход.

При этом, постановлением № 442 детально не урегулированы случаи, подобные тому, в котором оказалось предприятие.

Распоряжением ТУ Росимущества по г. Москве от 04.04.2016 № 293 спорный объект закреплен на праве хозяйственного ведения за предприятием.

Пунктом 2 упомянутого распоряжения Федеральному агентству научных организаций (далее — ФАНО) надлежало в двухнедельный срок с даты издания указанного распоряжения в установленном порядке передать, а предприятию — принять по акту приема-передачи объект; в месячный срок с даты утверждения акта приема-передачи в установленном порядке ФАНО и предприятию необходимо обратиться в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве за государственной регистрацией перехода права собственности на объект (п. 4 распоряжения).

Акт приема-передачи объекта подписан сторонами 07.04.2016.

При этом, с даты расторжения договора энергоснабжения (13.05.2015), несмотря
на наличие информации о его расторжении, до перехода объекта в хозяйственное
управление предприятия (07.04.2016) ПАО «МОЭСК» не проверяло соблюдение
абонентом порядка учета электрической энергии, условий заключенных договоров
энергоснабжения электрической энергии (мощности), а также не проводило проверок
на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления
электрической энергии. Также сетевая организация, будучи уведомленной о
расторжении договора энергоснабжения, заключенного между ПАО «Мосэнергосбыт»
и Российской Академией Наук, не предпринимала мер по введению ограничения
режима потребления электрической энергии.

17.03.2016 третье лицо, до перехода объекта в хозяйственное управление, обратилось в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» с заявкой на заключение договора энергоснабжения, на которую ПАО «Мосэнергосбыт» ответило отказом со ссылкой на отсутствие в составе поданной заявки документов, подтверждающих технологическое присоединение, и документов, подтверждающих право собственности (законного владения).

В силу ст. 299 ГК РФ право хозяйственного ведения или право оперативного управления имуществом, в отношении которого собственником принято решение о закреплении за унитарным предприятием или учреждением, возникает у этого предприятия или учреждения с момента передачи имущества, если иное не установлено законом и иными правовыми актами или решением собственника.

Таким образом, право хозяйственного ведения возникло у предприятия с момента передачи объекта, то есть с 07.04.2016.

Поскольку объект является электрифицированным, отсутствие подтверждающих данный факт документов в составе заявки предприятия от 17.03.2016 не лишало ПАО «Мосэнергосбыт» возможности обратиться в сетевую организацию (ПАО «МОЭСК») с запросом документов, подтверждающих надлежащее технологическое присоединение.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление Пленума № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

ПАО «Мосэнергосбыт» указывает, что обращение в адрес сетевой организации за документами, отсутствующими в составе заявки абонента, является его правом.

Между тем, оценивая подобное поведение гарантирующего поставщика с учетом положений ст. 10 ГК РФ, ст. 10 Закона о защите конкуренции, и принимая во внимание его доводы, следует признать, что подобное бездействие ПАО «Мосэнергосбыт» обоснованно рассматривалось антимонопольным органом не в отрыве от общей картины рассматриваемых правоотношений, но с учетом именно имевшей место ситуации, то есть возникновения бездоговорного потребления объектом государственного предприятия, оформлявшего совместно с ФАНО документы о праве хозяйственного управления в отношении ранее технологического объекта, то есть принимая во внимание лишь изменение стороны в правоотношениях с профессиональными субъектами электроэнергетики.

В этой связи антимонопольный орган правильно исходил из того, что формальным подходом фактически были дезавуированы желания энергосбытовой и сетевой компаний создать в отношении объекта предприятия бездоговорное потребление.

Формальное соответствие постановлению № 442, на чем настаивают заявители, не свидетельствует о соблюдении ими запретов, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Имея соответствующие намерения, несмотря на осведомленность о наличии надлежащего технологического присоединения объекта предприятия, ПАО «Мосэнергосбыт» заключило с предприятием договор № Д-032-16030126-1-07 возмездного оказания услуг, в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязался осуществить подготовку и сопровождение документов на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, а также разработку (корректировку) однолинейной схемы электрических соединений. Договор был подписан сторонами 17.03.2016.

При этом, принимая во внимание положение сторон, — непрофессиональный, зависимый статус абонента, согласного на любые условия гарантирующего поставщика с целью скорейшего заключения договора, — предприятие, будучи связанным внешней правомерностью поведения профессионального участника товарного рынка (ПАО «Мосэнергосбыт»), добросовестно заблуждалось, соглашаясь на заключение договора № Д-032-16030126-1-07, в рамках которого ПАО «Мосэнергосбыт», являясь профессиональным субъектом электроэнергетики, за плату фактически реализовывало свои полномочия по урегулированию правоотношений с сетевой организацией, предусмотренные постановлением № 442 (те права, которыми гарантирующий поставщик может пользоваться без взимания с абонента платы).

Принимая во внимание положения ст. 10 ГК РФ, ст. 10 Закона о защите конкуренции, постановление Пленума № 25, антимонопольный орган правильно обратил внимание на то, что ПАО «Мосэнергосбыт» не уведомило предприятие о возможности последнего в порядке п. 57 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, непосредственно самому обратиться в сетевую организацию (ПАО «МОЭСК») с заявкой на переоформление документов о технологическом присоединении, компенсировав сетевой организации затраты в размере 1000 руб. на переоформление документов о технологическом присоединении. Это, в свою очередь, привело бы к сокращению срока получения абонентом от сетевой организации документов, подтверждающих технологическое присоединение. Энергосбытовая же организация предпочла заключить с предприятием договор стоимостью 99 600 руб.

В рамках исполнения договора от 17.03.2016 № Д-032-16030126-1 -07 ПАО «Мосэнергосбыт» была разработана однолинейная схема энергоснабжения объекта, которая была согласована с ПАО «МОЭСК».

27.04.2016 предприятие повторно направило заявку (исх. № И-198) в ПАО «Мосэнергосбыт» (вх. № СК/132-2683) на заключение договора энергоснабжения приложив распоряжение ТУ Росимущества по г. Москве от 04.04.2016 № 293 и акт приема-передачи объекта.

Вместе с тем письмами от 29.04.2016 № ИП/32-1523/16 и от 23.05.2016 № ИП/32-1795/16 ПАО «Мосэнергосбыт» уведомило абонента о необходимости предоставления документов, подтверждающих право собственности (законного владения) и технологическое присоединение. Также 13.05.2016 ПАО «Мосэнергосбыт» было осуществлено снятие показаний приборов учета и составлен акт № 560/ЮЗ допуска приборов учета в эксплуатацию, в соответствии с которым приборы учета № № 149448560, 2070113 были опломбированы.

23.05.2016 ПАО «Мосэнергосбыт» письмом № ИП/32-1795/16 вновь обратилось к предприятию с требованием представления акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акта разграничения границ эксплуатационной ответственности сторон. В свою очередь, 25.05.2016 предприятие письмом № И-220 указало гарантирующему поставщику на то, что такие документы должны быть получены ПАО «Мосэнергосбыт» самостоятельно, в том числе в соответствии с договором от 17.03.2016 № Д-032-16030126-1-07 на подготовку и сопровождение документов на технологическое присоединение энергопринимающих устройств.

В связи с тем, что получение акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон и акта разграничения границ эксплуатационной ответственности сторон входило в обязанности ПАО «Мосэнергосбыт» в рамках договора от 17.03.2016 № Д-032-16030126-1-07, а также принимая во внимание, что гарантирующий поставщик мог реализовать свои права, предусмотренные п. 37 постановления № 442 и обратиться к сетевой организацией за получением документов, подтверждающих факт технологического присоединения объекта предприятия, вывод антимонопольного органа о том, что ПАО «Мосэнергосбыт» затягивало срок заключения договора энергоснабжения является правильным.

Поскольку бездоговорное потребление представляет возможность получения значительных денежных средств, которые ни энергосбытовая, ни сетевая организация не могут получить от абонента в обычных условиях, профессиональные субъекты электроэнергетики создают подобные схемы искусственного создания бездоговорного потребления.

Лишь 15.08.2016 ПАО «Мосэнергосбыт» подготовило и направило предприятию оферту договора энергоснабжения № 56756270.

В рассматриваемом случае, как обоснованно указал антимонопольный орган, вступление договора энергоснабжения в силу должно было произойти ранее фактического, поскольку еще 07.04.2016 объект был передан предприятию. Действительно объективных обстоятельств не заключать договор энергоснабжения после получения уведомления о передачи объекта в хозяйственное ведение предприятия у гарантирующего поставщика не имелось. Следовательно, как правильно установил антимонопольный орган, энергосбытовая организация использовала гражданские права с заведомо недобросовестными намерениями, то есть с целью создания бездоговорного потребления.

При этом обязательства по договору от 17.03.2016 № Д-032-16030126-1-07 на подготовку и сопровождение документов на технологическое присоединение энергопринимающих устройств были исполнены ПАО «Мосэнергосбыт» 15.07.2016, и именно в эту дату были оформлены акт разграничения границ эксплуатационной ответственности сторон № МКС/110.11/6921Э, акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон № МКС/110.11/6921Б.

Кроме того, формулируя итоговый вывод о нарушении ПАО «Мосэнергосбыт» ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган правильно отметил, что гарантирующий поставщик не воспользовался правом предложить предприятию возможность распространения условий заключаемого договора на предшествующий его подписанию период в порядке ч. 2 ст. 425 ГК РФ в целях предотвращения бездоговорного потребления электрической энергии, заблаговременно вступившим в преддоговорные отношения с гарантирующим поставщиком и фактически зависящим от воли собственника имущества.

В силу п. 167 постановления № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

На дату направления ПАО «Мосэнергосбыт» письма № ИП/32-1795/16 с требованием предоставления документов, подтверждающих технологическое присоединение объекта предприятия, а именно 23.05.2016, ПАО «МОЭСК» в присутствии представителя абонента» провело проверку, по результатам которой составлен акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 23.05.2016, согласно которому на проверку не был представлен договор энергоснабжения, разрешительная, техническая документация, а также содержалось уведомление о необходимости обеспечить предприятию в кратчайшие сроки заключение договора энергоснабжения и обеспечить явку уполномоченного представителя 14.06.2016 для составления акта неучтенного потребления электрической энергии.

При этом ПАО «МОЭСК» не обращалось в адрес энергосбытовой организации по вопросу наличия у предприятия договора энергоснабжения, что свидетельствует о том, что сетевая организация была осведомлена о положении дел в отношении проверяемого объекта и активно участвовала в фиксации бездоговорного потребления.

30.03.2016 ПАО «МОЭСК» согласовало однолинейную схему энергоснабжения, являющуюся приложением к договору энергоснабжения, не осведомилось о наличии договора энергоснабжения в отношении объекта предприятия, что подтверждает преднамеренность проведения 23.05.2016 проверки на предмет выявления факта бездоговорного потребления и составления акта о бездоговорном потреблении.

10.08.2016 ПАО «МОЭСК» направило в адрес абонента уведомление № 296 о составлении 25.08.2016 акта о бездоговорном потреблении.

В ответ на указанное уведомление предприятие письмом от 23.08.2016 № И-427 сообщило о невозможности вменения ему бездоговорного потребления электрической энергии.

ПАО «МОЭСК» письмом от 16.08.2016 № ЭУ/55/1292 (на следующий день после заключения договора энергоснабжения) направило в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» запрос о наличии действующего договора энергоснабжения в отношении проверяемого объекта, будучи уведомленным о своевременно предпринятых действиях предприятия, направленных на заключение договора энергоснабжения и наличия сложной ситуации с его заключением.

ПАО «Мосэнергосбыт» в ответ на указанное письмо сообщило о наличии с 15.08.2016 договорных отношений с предприятием, а также указало на то, что до указанной даты имело место бездоговорное потребление.

Как указывает ПАО «МОЭСК», на очной встрече представители предприятия ходатайствовали о переносе процедуры составления акта о бездоговорном потреблении электрической энергии для урегулирования разногласий с ПАО «Мосэнергосбыт» в части распространения срока действия договора энергоснабжения на спорный период. В связи с этим ПАО «МОЭСК» переносило дату составления акта о бездоговорном потреблении.

Между тем, доказательств данного обстоятельства, ПАО «МОЭСК», вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено.

07.11.2016 сетевой организацией было направлено повторное уведомление абоненту о составлении 11Л1.2016 акта о бездоговорном потреблении,

10.11.2016 письмом № И-538 предприятие представило в адрес сетевой организации возражения на акт о бездоговорном потреблении.

В соответствии с п. 192 постановления № 442 по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес лица, осуществившего бездоговорное потребление.

ПАО «МОЭСК» 11.11.2016 был составлен акт № 940/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом, согласно которого при осмотре электроустановки обнаружен факт потребления электрической энергии без заключенного договора энергоснабжения путем (способом) присоединения к сетям ПАО «МОЭСК» ТП № 16224.

Таким образом, проверка энергопринимающих устройств была проведена 23.05.2016, в то время как акт о неучтенном потреблении составлен 11.11.2016, то есть спустя шесть месяцев с момента проведения проверки.

В соответствии с п. 196 постановления № 42 (в редакции от 20.10.2016) объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным п. 2 приложения № 3 к упомянутому постановлению, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

ПАО «МОЭСК», на основании п. п. 84, 196 постановления № 442 и акта о неучтенном потреблении, выставило счет от 11.11.2016 № 940/ЭА-ю в размере 17 786 862, 89 руб.

Пунктом 121 постановления № 442 предусмотрено, что порядок взаимодействия субъектов розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с сетевой организацией в связи с необходимостью введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями -участниками розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварийных ситуаций определяется в соответствии с Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии. В связи с выявлением факта бездоговорного потребления электрической энергии сетевая организация (лицо, не оказывающее услуги по передаче электрической энергии), к объектам электросетевого хозяйства которой технологически присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, обязана обеспечить введение полного ограничения режима потребления такого лица в установленном приведенным пунктом порядке. При выявлении факта бездоговорного потребления полное ограничение режима потребления вводится незамедлительно, а при необходимости проведения дополнительных мероприятий — не позднее 3 дней со дня выявления такого факта.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что ПАО «МОЭСК» затягивало сроки составления акта и не вводило полное ограничение режима потребления электрической энергии при выявлении (при проведении 23.05.2016 проверки) факта потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения.

Такие действия сетевой организации обусловлены ее желанием увеличить срок бездоговорного потребления, поскольку это напрямую влияет на величину суммы, предъявляемой к оплате, что, в свою очередь, влияет и на положение сетевой организации на рынке передачи электроэнергии, поскольку последняя имеет возможность получить часть денежных средств за бездоговорное потребление.

Позиция сетевой организации в рассматриваемом случае также обусловлена исключительно формальным подходом, ссылками на наличие у нее права составить акт о бездоговорном потреблении по прошествии времени после выявления 23.05.2016 при проведении проверки нарушений, допущенных абонентом.

Между тем, антимонопольный орган правильно оценивал поведение ПАО «МОЭСК» и ПАО «Мосэнергосбыт» и пришел к выводу о том, что в контексте именно сложившийся ситуации, когда профессиональные субъекты электроэнергетики, создали формальные условия для бездоговорного потребления, не способствовали более слабой стороне — абоненту — в реализации его прав.

Более того сетевая организация намеренно увеличила срок бездоговорного потребления, не реализовав свои полномочия по своевременному составлению акта бездоговорного потребления и не введения режима ограничения потребления электроэнергии после выявления 23.05.2016 при проведении проверки факта бездоговорного потребления, поскольку это позволило в значительной степени увеличить размер предъявляемой к расчету суммы бездоговорного потребления.

Ссылки заявителей на письма и иные позиции ФАС России подлежат отклонению, поскольку подобного рода документы в системе действующего правового регулирования не относятся к числу источников права, а ненормативный акт проверятся на предмет его соответствия закону (ст. 198 АПК РФ), но не письмам и позициям органов исполнительной власти. Подобного рода документы, официально не опубликованные и не зарегистрированные в Министерстве юстиции, в силу Указа Президента № 763, постановления Правительства Российской Федерации № 1009 не могут служить основанием для разрешения каких-либо споров.

Формальное соответствие акта о бездоговорном потреблении порядку его составления, установленному постановлением № 442, на чем настаивает ПАО «МОЭСК», не свидетельствует об отсутствии нарушения в действиях заявителей ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку злоупотребление правом может характеризоваться злонамеренным, противоправным умыслом, обусловленным (в ситуации наличия у нарушителя доминирующего положения на рынке) желанием незаконного обогащения за счет более слабой и зависимой стороны в правоотношениях.

В то же время, в силу ч. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения, в то время как злоупотребление правом запрещено законом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и не подлежит юрисдикционной защите.

Какие-либо умышленные действия унитарное предприятие, зависящее от своего собственника, в том числе в вопросах оформления права хозяйственного ведения, для создания бездоговорного потребления и увеличения финансовой нагрузки (которая, в конечном счете, учитывая организационно-правовую форму абонента, влечет финансовую нагрузку для федерального бюджета) не совершало, в связи с чем доводы ПАО «МОЭСК» об обратном подлежат отклонению.

То обстоятельство, что предприятие в период урегулирования правоотношений с
ПАО «Мосэнергосбыт» ссылалось на это в переписке с сетевой организацией, а также
указывало на возможность распространения условий договора энергоснабжения на
период с 07.04.2016, не могло препятствовать ПАО «МОЭСК» введению ограничения
режима потребления электроэнергии, вопреки его доводам об обратном. Таким правом
сетевая организация не воспользовалась именно в связи с возможностью фиксации
бездоговорного потребления и значительного увеличения его срока, и, соответственно,
стоимости бездоговорного потребления.

В этой связи никаких противоречий, на наличие которых указывает ПАО «МОЭСК», оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит.

То обстоятельство, что ПАО «Мосэнергосбыт» не оплачивало ПАО «МОЭСК» услуги по передаче электроэнергии в период с 07.04.2016 по 15.08.2016, не свидетельствует о том, что сетевая организация не преследовала своей целью извлечение прибыли от выявления бездоговорного потребления объектом предприятия.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее — с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

Таким образом, вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии.

Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делу № А40-251484/16.

Также суд отмечает, что наличие спора по гражданскому делу, на что ссылается ПАО «МОЭСК», не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30): именно судам в случае наличия спора в антимонопольном органе и в суде следует откладывать рассмотрение дел до разрешения их антимонопольными органами.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения, что в принципе опровергает доводы заявителей о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации).

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Согласно п. 14 постановления Пленума № 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит предприятию, последнее вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти, что опровергает ошибочный доводы ПАО «МОЭСК» о ненадлежаще избранном абонентом способе защиты своих прав.

Избранный заявителями правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 11 ГК РФ и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 ГК РФ которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п.
2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на
совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим
антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц,
нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения
конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п.
14 постановления Пленума № 30).

Вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания, сформулированного на государственном языке и не могущего вызывать непонимания у профессионального субъекта электроэнергетики (ПАО «МОЭСК») направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта бездоговорного потребления электроэнергии.

Кроме того, адресат предписания не лишен права обратиться с соответствующим ходатайством о разъяснении порядка его исполнения в порядке ст. 51.1 Закона о защите конкуренции.

Поэтому доводы заявителей, не желающих лишиться того, что они получили вследствие своих неправомерных действий, направлены не на защиту своих прав, но исключительно на изыскание всевозможных способов отмены законных актов антимонопольного органа.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума № 30 при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Действия энергосбытовой и сетевой организаций совершены за пределами осуществления гражданских прав с целью незаконного извлечения выгоды за счет абонента, намеренно поставленного в такое положение, которое позволило зафиксировать бездоговорное потребление и увеличить его срок.

Довод ПАО «Мосэнергосбыт» о том, что в рассматриваемом случае антимонопольному органу надлежало до возбуждения дела направить гарантирующему поставщику предупреждение в порядке ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, поскольку вмененное нарушение антимонопольного законодательства охватывается диспозицией п. 5 ч. 1 ст. 10 названного закона (уклонение от заключения договора), отклоняется.

Вопрос квалификации нарушения антимонопольного законодательства находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушения, связанные со злоупотреблением доминирующим положением, так или иначе основанные на спорах о заключении, толковании и применении публичных договоров, могут быть не ограничены исключительно рамками соответствующих договорных отношений. Такие нарушения могут представлять комплексные, сложные составы.

Между дет допущенное ПАО «Мосэнергосбыт» нарушение носило сложный, комплексный характер; оно не представляло собой в качестве объективной стороны исключительно уклонение от подписания договора.

В частности, из решения антимонопольного органа следует, что вмененное нарушение фактически выразилось в действиях (бездействии), направленных на создание условий для потребления электрической энергии объектом предприятия.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителей, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов предприятия в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума № 30).

Таким образом, правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, установленных ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ, не имеется.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителей, а в части, излишне уплаченной ими, подлежат возврату заявителям из федерального бюджета

На основании положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 24.01.2018 по делу № 1-10-1944/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции».

Возвратить ПАО «МОЭСК» из Федерального бюджета 1209 руб. 00 коп. излишне уплаченной госпошлины, о чем выдать справку.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.В. Полукаров