Гражданский кодекс часть 1

ОАО "НК РОСНЕФТЬ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительнымирешения и предписания ФАС Россииот 05.02.2018 № 223ФЗ-71/18.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам заявления.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель третьего лица поддержал позицию ФАС России.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России жалоба ООО «Иннотер» от 23.01.2018 № 009/18 на действия (бездействие) заказчика - ПАО «НК «Роснефть» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на проведение спутникового мониторинга нефтяных загрязнений объектов, указанных Заказчиком (извещение № 31705986844) признана обоснованной в части неправомерного сокращения сроков подачи заявок на участие в Запросе предложений, а также не установления Заказчиком в документации положения о проведении Запроса предложений исключительно среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

Также данным решением в действиях заказчика ПАО «Нефтяная компания нефть» признаны нарушения части 1 статьи 2, пункта 2 части 8 статьи 4, пункта 9 10 статьи 4, части 11 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон о закупках).

Предписанием от 05.02.2018 № 223ФЗ-71/18 на Заявителя возложены следующие обязанности:

1. отменить протоколы, составленные в ходе проведения Запроса предложений, вернуть заявки участникам, уведомить участников.

2. внести изменения в документацию о проведении Запроса предложений в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами веских лиц» (далее — Закон о закупке), принятым Комиссией ФАС России решением от 05.02.2018 № 223ФЗ-71/18.

3. назначить новую дату окончания срока и заявок на участие в Запросе предложений, а также разместить в Единой информационной системе (www.zak.upki.gov.ru) (далее — ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений, дате рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений и дате подведения итогов Запроса предложений в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг Заказчика.

4. разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего Предписания .

5. продолжить проведение Запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупке, Положением о закупках, Документации о проведении Запроса предложений.

6. в срок не позднее 26.02.2018 представить в России, подтверждение исполнения настоящего Предписания в ином виде и по электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru

Посчитав, что указанные решение и предписание являются незаконными, Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с позицией Заявителя, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 31 декабря 2017г. Заказчиком - ПАО «НК «Роснефть» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru были размещены извещение и документация о проведении закупки -Запроса предложений на закупку «Спутниковый мониторинг нефтяных загрязнений объектов, указанных Заказчиком» № 7662/14 (Извещение № 31705986844)

Согласно размещенной информации в Документации о закупке определены следующие условия проведения закупки:

- дата начала подачи заявок - 09 января 2018 года;

- дата и время окончания подачи заявок - 22 января 2018 года до 19-00;

- дата и время рассмотрения заявок и подведение итогов - не позднее 19.04.2018 г. «18 ч : 00 м» мск.

- участники закупки должны соответствовать индивидуальным для данной закупочной процедуры квалификационным требованиям и предоставить подтверждающие документы, указанным в «Информационной карте».

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Законом о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом суд учитывает, что Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в статью 3 Закона о закупках была введена часть 13, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как следует из п. 19 Обзора судебной практики Верховного суда РФ по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.201 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» судам необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Как следует из материалов дела, в обоснование жалобы ООО «Иннотер» ссылается на следующие нарушения допущенные Заказчиком:

- дата фактической публикации Документации осуществлена 22.01.2018 13:36 - за несколько часов до окончания срока приема заявок (19:00 22.01.2018) согласно первой редакции Документации, в связи с чем, участники рынка, которые не знали о тендере от Заказчика, имели один день на подготовку Заявки.

- в Документации в разделе «Техническое задание» определены требования к материалам космической съемки, в том числе космические аппараты. По мнению Заявителя данные требования вносят ограничения на оказания услуги - спутниковый мониторинг нефтяных загрязнений объектов, а именно невозможность применения российской космической съемки.

В то же время из оспариваемого решения следует, что ФАС России в нарушение ном действующего законодательства и выйдя за пределы доводов жалобы были выявлены нарушения при проведении заявителем открытого аукциона, которые не указаны в поступившей жалобе, а именно: предъявление к участникам закупки излишних и неизмеряемых требований, а именно: об обладании опытом оказания услуг/выполнения работ аналогичных предмету закупки, в объеме не менее 3-х договоров, завершенных за 36 месяцев, предшествовавших дате подачи заявок; об обладании трудовыми ресурсами для исполнения обязательств по Договору; об отсутствии в отношении участника судебных разбирательств с ПАО «НК «Роснефть» или обществами Группы в связи с существенными нарушениями условий договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также рассмотрения в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями его условий; о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров; о порядке осуществления платежей по договору; о применении Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки участников закупки; о подтверждении отсутствия в деятельности поставщика признаков корпоративного мошенничества и коррупционных действий и т.д.; о факте совмещения должностей собственника, руководителя или главного бухгалтера, что является неправомерным и свидетельствует о незаконности оспариваемых решения и выданного на основании него предписания.

При этом иные вменяемые ФАС России ОАО "НК РОСНЕФТЬ" нарушения необоснованны по следующим основаниям.

Вывод ФАС России о сокращении сроков публикации документации отклоняется судом по следующим основаниям.

Закупочная деятельность ПАО «НК «Роснефть» регламентируется Положением Компании о закупке товаров, работ, услуг № П2-08 Р-0019 Версия 1.00, утвержденным Решением Совета директоров ОАО «НК «Роснефть» «03» апреля 2015г., введенным в действие «29» мая 2015 Приказом от «26» мая 2015 № 230 (далее - Положение о закупке).

Существенные условия закупки, в том числе и сроки подачи заявок - 10 рабочих дней, утверждены Решением ЗК(НеПУ)-598-17-з от 29.12.2017. (Приложение 2). Срок подачи заявок установлен с 09.01.2018 по 22.01.2018 до 19:00 (МСК).

В соответствии с п. 10.6.3.1 Положения при необходимости Заказчик переносит окончание срока подачи заявок (или соответствующих частей заявок).

Учитывая интересы участников закупки срок подачи заявок был продлен на 1 день - с 22.01.2018 19:00 (МСК) до 23.01.2018 19:00(МСК), что подтверждается Решением о продлении срока подачи заявок на участие в процедуре закупки от 22.01.2018.

При этом суд отмечает, что продление срока подачи заявок не запрещено законодательством РФ и не повлекло нарушения чьих-либо прав. Доказательств обратного Заинтересованным лицом не представлено.

Кроме того, суд учитывает, что продление срока подачи заявок позволило подать еще несколько заявок на участие в закупке, что свидетельствует о том, что действия заказчика направлены на расширение конкуренции в рамках данной закупки.

Заявка ООО «Иннотер» была принята 23.01.2018 в 18:31 и Заявитель получил статус Участника Закупки, что подтверждается актом вскрытия доступа к заявкам на участие в процедуре от 24.01.2018 09:00 [GMT +3].

Вывод ФАС России об изменении аукционной документации отклоняется судом, поскольку документально не подтвержден ФАС России и третьим лицом.

В то же время, по утверждению заявителя, условия документации по условиям закупки и извещению не менялись, что подтверждается информацией с ЭТП.

Дата размещения документации о закупках и извещении - 31.12.2017 (ЕИС и сайт ПАО «НК «Роснефть»).

При этом третье лицо в своей жалобе также не смогло указать на измененные условия документации, размещенной в ЕИС 22.01.2017.

Представитель ФАС России также в судебном заседании не смог пояснить, какие именно изменения аукционной документации имели место, доказательств наличия таких изменений также не представил.

Кроме того, признавая решение и предписание незаконными, суд отмечает следующее.

Как следует из пункта 3 оспариваемого решения (стр.7 решения), Комиссия ФАС, учитывая тот факт, что начальная максимальная цена закупки - 120 000 000 руб., пришла к выводу о том, что Заказчиком в Документации неправомерно не установлено требование к участникам Запроса предложений о наличии статуса субъекта малого и среднего предпринимательства, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 2 части 8 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако данный довод отклоняется судом по следующим основаниям

Общество осуществляет закупочную деятельность в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, в части расширения доступа субъектов малого и среднего предпринимательства к закупкам Компании.

Во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 года № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема» в Компании утвержден Перечень продукции для закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства: (http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/gws/view/docs.html?id=10339).

Перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется только с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержден Президентом ОАО «НК «Роснефть».

По мнению ФАС России, Заказчиком применен код ОКПД 2 - 71.12.39.113 «Услуги по мониторингу загрязнения окружающей среды для физических и юридических лиц», что является подвидом работ, установленных кодом ОКПД2 71.12.39 «Услуги по геологическим, геофизическим изысканиям и видам научных изысканий, связанных со строительством, прочим», что в свою очередь свидетельствует о неправомерном неустановлении требования к участникам запроса предложений о наличии статуса субъекта малого и среднего предпринимательства

Однако указанные выводы противоречат действующему законодательству, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1352 от 11.12.2014 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление № 1352) заказчики обязаны утвердить перечень для проведения торгов и иных способов закупки.

Согласно пункту 9 Постановления № 1352 перечень составляется на основании Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) и включает в себя наименования товаров, работ, услуг и соответствующий код (с обязательным указанием разделов, классов и рекомендуемым указанием подклассов, групп и подгрупп, видов продукции (услуг, работ), а также категорий и подкатегорий продукции (услуг, работ).

Таким образом, принимая во внимание, что код ОКПД 2 71.12.39.113 не включен в утвержденный Перечень продукции для закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства, то рассматриваемая закупка не могла быть объявлена как закупка только среди МСП.

Пунктами 4 и 5 оспариваемого решения установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, выразившиеся в установлении в Документации требований о наличии у участника закупки опыта оказания услуг/выполнения работ, аналогичных предмету закупки, в объеме не менее 3-х договоров, завершенных за 36 месяцев, предшествующих дате подачи заявок; наличии у участника закупки не менее 3-х работников (в штате или привлеченных на договорной основе), обладающих опытом оказания услуг/выполнения работ, аналогичных предмету закупки, не менее 1 года.

При этом контролирующим органом не учтены следующие положения закона.

Согласно части 1 статьи 1, статьи 3 Закона о закупках целями регулирования закупочной деятельности для указанных в нем юридических лиц является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

При этом заказчик обязан руководствоваться принципами части 1 статьи 3 Закона, включая отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичные цели и принципы установлены в пунктах 3.1, 3.2.2, 3.2.4 Положения Компании «О закупке товаров, работ, услуг» (далее - Положение о закупке).

Так, пунктом 10.5.2.2. Положения о закупках закреплено, что участник закупки должен соответствовать специальным требованиям, подтверждающим его возможность своевременной поставки продукции определенного вида с необходимым уровнем качества, включая требования о наличии специального опыта, возможностей и ресурсной базы, разрешительных документов (лицензий, сертификатов и пр.), необходимых в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и иные требования.

Следовательно, в соответствии с пунктом 10.5.2 Положения о закупках заказчик вправе установить требования к участнику закупки в рамках конкретной процедуры закупки и провести на их основании отбор (в соответствии с пунктом 11.3.3 Положения о закупках).

Критерии «положительный опыт выполнения работ, аналогичных предмету закупки» и «наличие квалифицированных людских ресурсов» для выполнения необходимых работ по предмету закупки не противоречат положениям законодательства в сфере закупок и защиты конкуренции и является требованием при установлении которого заказчик обоснованно исходил из характеристики выполняемых работ, требований, предъявляемых к их безопасности, в том числе установленных действующим законодательством и локальными нормативными документами заказчика, и иных показателей, имеющих значение при осуществлении закупки.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Наличие опыта и квалифицированного персонала позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленные заказчиком требования, связанные с наличие опыта и квалифицированного персонала, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

На основании изложенного, требования заказчика к наличию у участников закупки опыта в выполнении аналогичных работ, необходимого количества персонала являются обоснованными, соответствуют положениям законодательства в сфере закупок требованиям Положения о закупках, являются четко сформулированные и однозначно понятные для всех потенциальных участников закупки.

ФАС России признано неправомерным установление в Документации требования об отсутствии в течение последних 2-х лет случаев судебных разбирательству с ПАО «НК Роснефт» и Обществами Группы в связи с существенными нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев расторжения в одностороннем порядке договора в связи с существенными нарушениями договора.

Требование об отсутствии у участника случаев судебных разбирательств в качестве ответчика с ПАО «НК «Роснефть» является правомерным, и не ограничивает количество участников закупки.

Подпунктами 1 и 9 пункта 10 статьи 4 Закона о закупках установлена обязанность Заказчика указать в документации о закупке требования «к участникам закупки», «к безопасности, качеству <...> работы, услуги <...>, к результатам работы, <...> иные требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Заказчика».

Заказчик свободен в определении формулировки требований, позволяющих ему полноценно и достоверно оценить все обстоятельства, свидетельствующие о том, что требуемая в рамках закупки услуга будет оказана участником надлежащим образом.

Указанное требование направлено на выявление участников, способных оказать требуемую в рамках закупки услугу без существенных нарушений, добросовестно, качественно, с результатом, соответствующим потребностям Заказчика.

Установление факта наличия судебных разбирательств участников в связи с существенными нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев одностороннего отказа от договора (исполнения договора) Заказчиком в связи с существенными нарушениями договора позволяют Заказчику выявить объективную неспособность участника оказывать услуги надлежащим образом. При этом объективность сделанного вывода подтверждается не усмотрением Заказчика, а решением суда, вступившим в законную силу, или односторонним отказом от договора, возможным лишь в связи со строго определенными законом существенными нарушениями.

Вместе с тем, при определении требований и условий закупки Заказчик руководствуется только своими потребностями и определяет только свои правоотношения с будущим контрагентом. Поэтому, при осуществлении закупки Заказчик вправе не учитывать и не имеет оснований ссылаться на негативные взаимоотношения участника с иными хозяйствующими субъектами, например, ПАО «Газпром», ПАО «Ростелеком», ОАО «РЖД» и др., то есть субъектами, не имеющими отношения к проводимой Заказчиком закупке.

Кроме того, из документации о закупке следует, что данное требование является декларативным и подтверждается письмом самого участника (в свободной форме). Таким образом, при оценке соответствия участника данному требованию Заказчик полагается на добросовестность и добропорядочность участника. Исходя из этого, данное требование не может быть расценено, как ограничивающее круг возможных участников.

Заказчик вправе устанавливать требование об отсутствии судебных споров с ПАО "НК "Роснефть" и ее дочерними обществами и не учитывать негативный опыт сотрудничества с иными хозяйствующими субъектами (например, ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком", ОАО "РЖД" и др.), поскольку запрет на установление указанных требований не предусмотрен законом.

Между тем в соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Из приведенной формулировки следует, что заказчик самостоятельно определяет требования к участникам.

В рамках Закупки Заявитель решил, что для целей проведения закупки существенное значение имеет деловая репутация участников применительно к их отношениям именно с ПАО «НМТП» и предприятиями группы ПАО «НМТП». Деловая репутация участников с иным хозяйствующим субъектом для Заявителя значения не имеет".

Следовательно, требование Документации является обоснованным, поскольку свидетельствует о «положительной деловой репутации» контрагента. Соответствие данному критерию участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации. Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приведет к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

По мнению Комиссии ФАС России, наличие в документации о закупке требования о предоставлении цепочки собственников участников закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки.

Включение вышеуказанного требования в документацию о закупке обусловлено следующим.

Информация о цепочке собственников позволяет Заказчику обеспечивать соблюдение законодательства РФ в части запрета на привлечения к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на территории РФ юридических лиц, с долей участия иностранного капитала определенных стран или конкретных физических лиц, в случаях, когда такие ограничения введены законом (например, санкции в отношении участия турецких фирм в строительстве и т.д.).

Кроме того, в целях соблюдения поручения Председателя Правительства РФ ФИО4 № ВП-П13-9308 от 28.12.2011, которым установлено требование при проведении контрактной работы, в том числе, по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с подтверждением соответствующими документами.

Также, данное требование установлено в развитии положений Приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Обоснованность включения указанного требования в документацию о закупке подтверждено Определением Верховного суда Российской Федерации от 27.05.2015 № 305-КГ15-5431), где суд сделал вывод о том, что требование о раскрытии участниками информации о цепочке собственников, включая бенефициаров, является правомерным.

Как следует из пункта 8 оспариваемого решения «Согласно пункту 3.4.1 Блока 2 Информационной карты Документации победитель закупки должен осуществлять взаиморасчеты с использованием счетов, обслуживаемых АО «ВБРР».

Однако, среди требований к участникам закупки отсутствуют требования о наличии счета, открытого в АО «ВБРР». Поскольку такое требование не установлено в качестве критерия отбора заявок, отсутствие на момент подачи заявки счета, открытого в АО «ВБРР», не может являться основанием для недопуска участника и никаким образом не препятствует ни одному лицу участвовать в закупке.

Кроме того, формирование условий договора является правом заказчика. Условия договора формируются исходя из потребностей заказчика и основываясь на принципе свободы договора. В том числе, исключительным правом заказчика является определение условий оплаты по договору, в частности определение приемлемых для заказчика сроков оплаты, валюты договора, порядка осуществления расчетов.

Таким образом, Документацией о закупке не установлено требования к участникам о наличии открытого счета в АО ВБРР. Соответственно возможность участия в закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от наличия либо отсутствия банковского счета в ВБРР, что исключает нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках.По пункту 9 оспариваемого решения.

Пунктом 9 оспариваемого решения Комиссия ФАС России указывает на неправомерность установления в Документации положения о возможности запроса на уточнение и разъяснение заявок Участников закупки.

В следующем абзаце решения Комиссия без ссылки на пункт Документации указывает на неправомерность проведение выездной проверки в отношении конкретного участника.

Однако, указанным пунктом не устанавливается требование о проведении выездных проверок в отношении конкретных участников закупки.

Кроме того, в пункте 3.8.2. четко регламентируется, в каких случаях возможен запрос информации, а именно: «Организатор закупки вправе при рассмотрении исправлять выявленные в заявке арифметические ошибки и запрашивать исправленные документы. При этом при наличии разночтений между суммой, указанной словами, и суммой, указанной цифрами, преимущество имеет сумма, указанная словами; при наличии разночтений между ценой, указанной в заявке, и ценой, получаемой путем суммирования итоговых сумм по каждой строке, преимущество имеет итоговая цена, указанная в заявке; при несоответствии итогов умножения единичной цены на количество исправление арифметической ошибки производится исходя из преимущества общей итоговой цены, указанной в заявке. Исправление иных ошибок не допускается».

Следовательно, выводы Комиссии ФАС России не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Пунктом 10 оспариваемого решения антимонопольным органом установлено нарушение пункта 9 части 10 статьи 4, пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках, выразившееся в неправомерном установлении аккредитационных требований:

- отсутствие нарушений требований законодательства Российской Федерации, а также применимого законодательства любой страны, где Компания ведет или планирует вести деятельность в сфере противодействия коррупционной деятельности и мошенничеству, в том числе поставщик не должен быть включен в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения о причастности к экстремистской деятельности и терроризму;

- факт совмещения должностей собственника, руководителя и/или главного бухгалтера Поставщика/У частника.

Блок 8 «Требования для прохождения аккредитации» Документации о закупке не содержит дополнительных обязанностей участников, которые были бы обусловлены именно особенностями осуществляемой закупки, или усмотрением Заказчика.

Блок 8 «Требования для прохождения аккредитации» Документации о закупке устанавливает требования, которым все участники должны априори соответствовать не в связи с условиями закупки, требованиями документации о закупке, или Законом о закупках, а в связи с требованиями, предъявляемыми гражданским, налоговым законодательством, законами в иных отраслях права. В частности, участники закупки должны, независимо от усмотрения Заказчика и установленных требований документации о закупке, соблюдать законы Российской Федерации, быть наделены гражданской правоспособностью, дееспособностью, сделкоспособностью; не должны быть ограниченны законом в праве совершать гражданско-правовые сделки, не должны иметь неисполненных обязательств перед государственными органами, не должны иметь судимость.

При этом довод ФАС России относительно того, что ни Документация, ни Положение о закупке не определяют, что относиться к вышеуказанным и каким образом Заказчик будет устанавливать данные признаки признается судом необоснованным по следующим основаниям.

Порядок применения данного критерия четко регламентирован в пункте 11 Блока 8 Документации со ссылкой на нормы федерального законодательства и внутренние локальные нормативные акты.

Заказчик не может быть принужден к выбору контрагента, являющегося правонарушителем в соответствии с законодательством Российской Федерации. Заказчик не может быть ограничен в праве всеми способами проверять участника на соответствие требованиям, установленным законодательством РФ, для чего, в частности, Заказчик вправе запрашивать у участника необходимую информацию, обращаться к открытым источникам, а также делать запросы в официальные государственные органы.

В соответствии с перечнем писем и распорядительных документов Министерства финансов РФ и Федеральной налоговой службы РФ о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, установленный Заказчиком критерий позволяет определить наличие/отсутствие признаков «недобросовестности» поставщика и степень налоговых рисков.

По своему содержанию применяемый критерий имеет общую направленность с позицией ФНС, Минфина РФ, основан на разъяснениях ВАС и ВС РФ, требованиях в области Комплаенс.

При отказе от данного требования у Компании возникают риски признания налоговыми органами ее действий недобросовестными.

Сделки, совершенные с контрагентом, подпадающим под совокупность определенных ФНС признаков, квалифицируются в качестве сомнительных, и налогоплательщику отказывают в возмещении НДС и принятии расходов по налогу на прибыль.

Доводы антимонопольного органа о том, что внесенные изменения, расширившие перечень оснований, позволяющих участнику закупки оспаривать действия заказчика или закупочной комиссии, начиная с 01.01.2018 предоставляют полномочия контролирующему органу проверять закупку в полном объеме и выносить решения по всем выявленным в ходе рассмотрения нарушениям, признаются судом необоснованными, поскольку противоречат ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, в представленном отзыве ФАС России (стр. 9) делает заключение о незаконности установления в закупочной документации Заказчика требования в части подтверждения участниками Запроса предложений наличия опыта оказания услуг техническому обслуживанию и текущему ремонту оборудования систем охранного телевидения. Данное требование ограничивает количество участников закупки.

Однако, вышеуказанное требование в закупочной Документации ПАО «НК «Роснефть» отсутствует.

Необоснованность изложенных в решении ФАС России выводов и доводов подтверждается многочисленной судебной практикой судов всех инстанций.

Также суд отмечает, что в целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке Документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок в не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Как следует из материалов дела, заявитель обосновывал в ходе рассмотрения данного спора необходимость установления требований. Между тем из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в Документации требования к участникам закупки были включены в рассматриваемое Положение в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Признавая нарушением действующего законодательства включение в Документацию требований, антимонопольный орган не установил фактов необоснованного отказа в открытии счета либо иного препятствия участникам закупки в их получении, а также иных нарушений. Доводы ответчика основаны на предположениях о возможности наступления неблагоприятных последствий.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Соответственно меры по восстановлению прав участников уже предусмотрены АПК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением ФАС России и выданным на его основании предписанием.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

В связи с вышеизложенным, суд пришел к выводу, чторешение и предписание ФАС России вынесены в нарушение действующего законодательства и подлежат признанию недействительными.

Судом рассмотрены все доводы ФАС России, однако отклонены как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие материалам дела, при этом правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 05.02.2018 № 223ФЗ-71/18.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО "НК РОСНЕФТЬ" 3000 руб. расходов по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его вынесения в полном объеме.

Судья А.В. Полукаров