Гражданский кодекс часть 1

ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" (Макрорегиоональный филиал «Сибирь») (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 17.12.2018 № 18/44/105/2047.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам заявления.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО ОП «АББ-Омега» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 17.12.2018 № 18/44/105/2047 жалоба ООО ОП «АББ-Омега» (от 11.09.2018 № 73 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Ростелеком» (при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг физической охраны и обеспечение пропускного и внутриобъектового режимов на объектах Новосибирского филиала ПАО «Ростелеком» в г. Новосибирске и Новосибирской области (извещение № 31806761169) признана обоснованной.

Также данным решением в действиях заказчика признано нарушение части 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

На основании п. 3 резолютивной части указанного решения ФАС России ПАО «Ростелеком» выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 17.09.2018 № 223ФЗ-680/18.

Согласно п. 4 резолютивной части указанного решения ФАС России материалы дела от 17.09.2018 № 223ФЗ-680/18 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Посчитав, что указанное решение является незаконным, Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с позицией Заявителя, при этом исходит из следующего.

Закупочная деятельность ПАО «Ростелеком» согласно п.2.ст.2 Закона о закупках регламентируется Положением о закупках товаров, работ и услуг, утвержденным решением Совета директоров ПАО «Ростелеком» (Протокол от 13.06.2018 № 24) (далее по тексту - Положение о закупках).

Как следует из материалов дела, 27.07.2018 на официальных сайтах в сети интернет ПАО «Ростелеком» (далее – Заказчик) размещены извещение и документация о проведении закупки способом - открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг физической охраны и обеспечение пропускного и внутриобъектового режимов на объектах Новосибирского филиала ПАО «Ростелеком» в г. Новосибирске и Новосибирской области (далее по тексту - Открытый конкурс, закупка), извещение №31806761169.

Один из участников открытого конкурса, ООО «АББ-Омега», 11.09.2018 обратился в ФАС России с жалобой на действия организатора торгов - МРФ «Сибирь» ПАО «Ростелеком» при проведении закупки.

В обоснование жалобы ООО «АББ-Омега» указало, что комиссия Заказчика неправомерно отказала ему в допуске к процедуре оценки и сопоставления заявок, так как ООО «АББ-Омега» предоставлены все необходимые документы, подтверждающие наличие у него необходимого опыта оказания услуг, являющихся предметом закупки, комиссия, по мнению последнего, неправильно оценила дополнительные договоры.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России было вынесено оспариваемое заявителем решение.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом суд учитывает, что Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в статью 3 Закона о закупках была введена часть 13, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как следует из п. 19 Обзора судебной практики Верховного суда РФ по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.201 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» судам необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Как следует из материалов дела, в обоснование жалобы ООО «АББ-Омега» ссылается на неправомерный отказ заявителя в допуске к процедуре оценки и сопоставления заявок, так как ООО «АББ-Омега» предоставлены все необходимые документы, подтверждающие наличие у него необходимого опыта оказания услуг, являющихся предметом закупки. Комиссия Заказчика, по мнению ООО «АББ-Омега», неправильно оценила дополнительные договоры.

В то же время из оспариваемого решения следует, что ФАС России в нарушение норм действующего законодательства и, выйдя за пределы доводов жалобы, были выявлены нарушения при проведении заявителем конкурса, которые не указаны в поступившей жалобе, указанные в пунктах 2, 3, 4, 5, 6 мотивировочной части решения, а именно:

- Подпунктом 2 раздела «Дополнительные требования» пункта 16 Информационной карты Документации установлено следующее требование к участникам Конкурса: наличие в штате у участника закупки квалифицированного персонала, работающего на постоянной основе с уровнем квалификации «охранник 4-го разряда» в количестве не менее 70 (семидесяти) человек.

Как указывает ФАС России в оспариваемом решении, установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурса противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.3.2 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

- Разделом «Специальные требования» пункта 16 Информационной карты Документации установлены специальные требования к участникам закупки

Как указывает ФАС России в оспариваемом решении, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.3.2 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

- Подпунктом 6 раздела «Специальные требования» пункта 16 Информационной карты Документации установлено следующее специальное требование к участникам закупки: выполнение задач по централизованной охране объектов допускается одним контрагентом, согласно договору. В подтверждение указанному требованию участник закупки должен представить в составе заявки на участие в закупке гарантийное письмо, заверенное руководителем, об обязательстве исполнения договора собственными силами, без привлечения субподряда и соисполнителей.

- Пунктом 30.20 Положения о закупке предусмотрено, что в случае,
если это установлено Документацией, после подведения итогов закупки и до заключения договора (договоров) общество вправе провести процедуру постквалификации лица, с которым подлежит заключение договора (договоров) по результатам закупки. С этой целью лицу, с которым подлежит заключению Договор (Договоры), Общество вправе направить запрос о представлении сведений и документов, подтверждающих соответствие такого лица требованиям к Участникам, установленным Документацией о закупке, а также о предоставлении сведений и документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг, предложенных соответствующим Участником требованиям Документации о закупке. Если по результатам постквалификации Закупочной комиссией будет установлено, что лицо, с которым подлежит заключению Договор (Договоры) по результатам Закупки, либо предложенные им товары, работы, услуги не соответствуют требованиям, установленным Документацией о закупке, то Закупочная комиссия отстраняет такое лицо от дальнейшего участия в Закупке и Договор (Договоры) с ним не заключается (заключаются).

Как указывает ФАС России в оспариваемом решении, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, противоречат пункту 1.3.2 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

- В соответствии с пунктом 10.24 Положения о закупке общество вправе запросить разъяснение заявки на любом этапе проведения Закупки. Также Общество вправе направить Претендентам/Участникам запросы об исправлении выявленных в ходе рассмотрения арифметических и грамматических ошибок в документах, представленных в составе Заявки, и направлении Обществу исправленных документов.

Таким образом, по мнению ФАС России, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, противоречат пункту 1.3.2 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Все вышеуказанные доводы Решения ФАС России касаются положений конкурсной документации и не нарушали права заявителя жалобы, поскольку не связаны с причинами отклонения его заявки.

Кроме того, согласно п.1 мотивировочной части Решения комиссия ФАС пришла к выводу о том, что Заказчиком необоснованно установлено требование в документации о наличии опыта оказания услуг по физической охране объектов, оснащенных техническими средствами охраны на сумму не менее 10 % от начальной (максимальной) цены Договора, исполненных за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки.

В связи с чем, по мнению ФАС, заявка ООО «АББ-Омега» была неправомерно отклонена Заказчиком.

Как указано выше, предметом жалобы ООО «АББ-Омега» являлось, обжалование действий Заказчика по неправомерному отказу в допуске к процедуре оценки и сопоставления заявок, по причине не предоставления им всех документов, подтверждающих наличие опыта, а также неверную оценку комиссией предоставленных дополнительных документов.

Таким образом, доводов об установлении Заказчиком в документации каких-либо незаконных требований жалоба не содержала, то есть на момент поступления жалобы положения документации полностью соответствовали требованиям Положения о закупках.

В соответствии с ч.13 ст. 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами жалобами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, в данной части у ФАС отсутствовали полномочия по выявлению указанного выше нарушения, не являющегося фактически предметом обжалования.

Также суд отмечает, что установление данного требования в документации не противоречит Положению о закупках и действующему законодательству.

Требования о наличии у претендента опыта оказания услуг, являющихся предметом закупки (не в целом охранных услуг) обусловлены тем, что услуги должны оказываться на специальных объектах связи, с использованием которых ПАО «Ростелеком» оказывает услуги связи различным государственным заказчикам и обязано обеспечить надлежащий уровень защищенности передаваемой информации, обеспечить надежную работоспособность объектов связи в любых условиях, что невозможно сделать при оказании охранных услуг лицами не имеющими опыта и соответствующей материально-технической базы.

Закон о закупках не обязывает Заказчиков допускать к участию в Закупках всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получать прибыль в результате заключения договоров. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования средств, сокращая издержки Заказчика, закрепленному в п. 3 ч.1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у Заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Опыт и наличие материальных ресурсов претендента для исполнения договора позволяет судить о его квалификации и способности оказать необходимый объем услуг, в связи с чем, считаем, что использование ПАО «Ростелеком» такого критерия допуска как опыт является в данном случае вполне обоснованным.

Принцип равноправия, установленный п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам Закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Установленное Заказчиком требование об опыте в равной мере применяется ко всем участникам и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей Заказчика. Сама по себе невозможность участия в Закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявляемым Заказчиком требованиям, также не означает, что действия Заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные Заказчиком в целях исключения рисков неисполнения договора, в равной мере относится ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерения принять участие в Закупке, не приводит к нарушению антимонопольных запретов, то в действиях Заказчика отсутствуют нарушения п.2 ч.1 ст. 3 ч. 1 ст.2, ч. 6 ст.3 Закона о закупках

Кроме того, согласно п. 10 ст.3 Закона о закупках, участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции» действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Жалоба заявителя не содержала сведений о том, каким образом проведение Закупки нарушает его права и законные интересы.

Тем более, что, согласно поданным заявкам участников, даже при допуске к участию всех претендентов победителем закупки все равно было бы ООО ЧОП «СПОРТЕКС», предложившее цену, значительно (более чем на 20%) ниже НМД -68 952 046,45 руб., в то время как ООО «АББ-Омега» предложило цену 74 224 800руб.

Таким образом, права и законные интересы ООО «АББ-Омега» не нарушены и не могли быть восстановлены Решением ФАС, даже при допуске заявок всех претендентов, Заявитель не мог быть победителем Закупки, поскольку предложенная им цена значительно превышает цену, предложенную победителем.

Указанная выше позиция в полной мере соответствует позиции ВС РФ, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок от 28.06.2017.

При этом суд признает вменяемые ФАС России Обществу нарушения необоснованными, соглашаясь при этом с позицией заявителя.

Доводы, изложенные в представленном ФАС России отзыве признаются необоснованными по следующим основаниям.

По мнению ФАС жалоба ООО ОП «АББ-Омега» принята им рассмотрена в связи с тем, что ФАС установлено нарушение ПАО «Ростелеком» Положения о закупках.

Между тем указанный в отзыве довод не соответствует действительности, т.к. в жалобе участника закупки указано (абз.2-4 стр.2), что последний не согласен с тем, что заказчик не учел в подтверждение опыта, представленные договоры, иных доводов жалоба не содержала. Положения документации и Положение о закупках участник не обжаловал. Пунктом 6.1. указанного Положения предусмотрено право Заказчика устанавливать требование о наличие у Участника опыта, в том числе, опыта исполнения договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, аналогичных товарам, работам, услугам, которые являются предметом Договора и (или) положительной деловой репутации (п.6.1.9).

Таким образом, ссылка ФАС на законность принятия им к рассмотрению жалобы в связи с нарушением Заказчиком законодательства и Положения о закупках не обоснована. Полномочия для принятия и рассмотрения жалобы в данном случае у ФАС отсутствовали. ФАС России превышены полномочия при рассмотрении жалобы, а именно антимонопольный орган вышел за рамки доводов, составляющих предмет жалобы, что прямо запрещено ч. 13 ст. 3 Закона о закупках. Все нарушения, выявленные ФАС России выявлены за рамками доводов жалобы.

Указанная в п.1 отзыва ФАС судебная практика, в обоснование позиции ФАС, не может быть принята во внимание и учтена судом в качестве обоснования и подтверждения позиции ФАС, т.к. данные решения принимались по действиям заказчиков до принятия Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ, которым была введена ч.13 ст. 3 ФЗ о закупках; кроме того, указанные ФАС решения ВС РФ вынесены по фактически по двум делам, более того, во всех случаях решения ФАС признаны незаконными и отменены.

Доводы ФАС России о том, что отсутствие у поставщика фактов выполнения работ по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса, и о том, что действия заказчика ограничивают количество участников, отклоняются судом, поскольку ФАС в данном случае не представлено доказательств в обоснование своих доводов, закупка являлась конкурентной, нарушения ФЗ о защите конкуренции заказчиком не допущено, установление в конкурсной документации такого требования к претендентам соответствует нормам действующего законодательства.

Вывод ФАС России о том, что участник Конкурса может не обладать опытом оказания услуг, не отвечает целям Закона о закупках и исключает целесообразность проведения закупки. Подобные выводы исключают возможность удовлетворения потребности заказчика, поскольку следуя логике ФАС России, следует, что охрану объектов связи, в том числе и специальных, может осуществлять любое лицо, которое не обладает опытом оказания услуг в крупных объемах и на значительной территории. Равным образом в таком случае можно сказать, что установление вообще любых требований к участникам закупок не подтверждает невозможность этих лиц, которые такому требованию не соответствуют, исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки.

Пунктом 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 Верховный суд Российской Федерации установлено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции, при этом судом отмечено, что гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта на соответствующем товарном рынке. Таким образом. Верховным судом отмечено, что наличие опыта является правомерным и законным требованием к участникам.

Приведенная в качестве обоснования своей позиции судебная практика ФАС Дальневосточного округа от 25.12.2013 по делу № А73-6180/2013 не может быть принята во внимание, т.к. по вопросу Верховным судом РФ в настоящее время сформирована иная судебная практика, которая соответствует в полном объеме нормам ФЗ о закупках в действующей редакции.

Указанная в отзыве ФАС судебная практика: решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2019 по делу №А40-22378/18, не может быть принята во внимание при рассмотрении настоящего дела, т.к. по данному делу рассмотрены исковые требования ООО «Газпром межрегионгаз Москва» к ООО «Каховка -Аремэкс» о взыскании задолженности и неустойки в порядке упрощенного производства.

Доводы ФАС по незаконности установления требования о выполнении договора без привлечения субподрядчиков (п.4 Решения), отклоняются судом, поскольку установление Заявителем требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, в полной мере отвечает его потребностям и интересам.

ФАС России мотивировала свое решение в этой части тем, что установление подобного требования является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя.

В силу пункта 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), данный орган исполнительной власти осуществляет контроль за соблюдением коммерческими организациями антимонопольного законодательства. Таким образом, вынося Решение, ФАС превысил свои полномочия.

Однако запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей относится к порядку исполнения договора и соответствует положениям ст.ст. 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Условие выполнения работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. Однако, антимонопольный орган таких доказательств не представил, а при рассмотрении жалобы не установил, что условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей было включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений. Указанная выше позиция полностью соответствует позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п.7 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Указанная в отзыве ФАС судебная практика: постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.01.2017 по делу №А40-247283/2015, не может быть принята во внимание при рассмотрении настоящего дела, т.к. указанная практика не относится к предмету рассмотрения настоящего дела, в указанном решении речь идет о выездном оценочном аудите, а не о запросе Заказчиком разъяснений заявки у участника закупки.

Установленный порядок запроса разъяснений не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию.

ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие подобные действия заказчику.

Доказательств, подтверждающих, что Заказчиком допущены нарушения прав участников данной конкретной закупки ФАС также не представлено.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям Закупочной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Закупке в обжалуемом Решении не содержится.

Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Более того, Закупочной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований.

Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой Закупке не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Закупочной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки. Следовательно, ПАО «Ростелеком» обоснованно и правомерно установило в Закупочной документации возможность запросить у участников документы и информацию. Более того, при проведении Закупки запросы информации заказчиком не осуществлялись, никого из участников в связи данными условиями не отклоняли, при этом антимонопольным органом не установлено факта злоупотребления данным правом, что исключает наличие нарушений законодательства в действиях ПАО «Ростелеком». Данные обстоятельства исключают сам факт наличия нарушения законодательства, поскольку указание в документации на наличие права не может являться нарушением, если установлено, что запросы не осуществлялись и такие действия не затронули чьи-либо права и законные интересы.

Указанная позиция полностью соответствует сложившейся судебной практике: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2019 по делу №А40-151202/18, разъяснения Верховного суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Соответственно меры по восстановлению прав участников уже предусмотрены АПК РФ.

Оспариваемые решение нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку в связи с риском признания ФАС России закупок не соответствующими закону и последующей выдачей обязательных для исполнения предписаний, ПАО «Ростелеком» вынуждено заранее планировать и проводить закупки с учетом времени, необходимого для рассмотрения жалоб и исполнения незаконных предписаний, неся убытки и подвергаясь риску несвоевременного получения услуг и товаров.

Кроме того, при вынесении оспариваемого решения ФАС России своими действиями вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ПАО «Ростелеком», регламентируя свой порядок проведения закупок, не соответствующий Положению о закупках товаров, работ, услуг для нужд ПАО «Ростелеком».

Неправомерными действиями антимонопольного органа существенно нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации, кроме этого, незаконными и необоснованными действиями ФАС России ставится под сомнение возможность организации и проведения ПАО «Ростелеком» торгов, соответствующих требованиям действующего законодательства.

Оспариваемым решением антимонопольного органа действия Заказчика признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы, отмена незаконного Решения и будет являться восстановлением нарушенного права.

Доводы ФАС о том, что в настоящее время оспариваемое Решение не препятствует осуществлению ПАО «Ростелеком» предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на последнего, а соответственно не нарушает прав Заказчика, отклоняются судом как необоснованные

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

В связи с вышеизложенным, суд пришел к выводу, что решение ФАС России вынесено в нарушение действующего законодательства и подлежит признанию недействительным.

Судом рассмотрены все доводы ФАС России, однако отклонены как не подтвержденные доказательствами, основанные на неверном толковании норм права и противоречащие материалам дела, при этом правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

При этом, в силу положений ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ответчик в судебном заседании не доказал законность оспариваемого решения. При этом судом были проверены и оценены все доводы ответчика.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России, а в части, излишне уплаченной заявителем, подлежат возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России № 223ФЗ-680/18 от 17.09.2018 .

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, <...>) в пользу ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.В. Полукаров