Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд в составе судьи Эльдеева А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Швецовой Д.Д., рассмотрев в судебном заседании дело

по исковому заявлению (заявлению) АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "НС БАНК"

к ответчику ПУБЛИЧНО-ПРАВОВАЯ КОМПАНИЯ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА".

третьи лица: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МЕАНДР", Временный управляющий ФИО1, УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗНАЧЕЙСТВА ПО Г. САНКТ-ПЕТЕРБУРГУ

о взыскании задолженности

при участии представителей: согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

АО «НС БАНК» (ИНН <***>) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ «ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕКОНСТРУКЦИИ И РЕСТАВРАЦИИ ОБЪЕКТОВ КУЛЬТУРЫ» МИНИСТЕРСТВА СТРОИТЕЛЬСТВА И ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ о взыскании 134 074 047 руб. денежных средств, перечисленных по платежному поручению №44204 от 10.08.2020, в качестве убытков, с учетом письменных уточнений.

Определением суда от 28.04.2021 по ходатайству ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА» (ППК «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК») произведена замена ответчика ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕКОНСТРУКЦИИ И РЕСТАВРАЦИИ ОБЪЕКТОВ КУЛЬТУРЫ» МИНИСТЕРСТВА СТРОИТЕЛЬСТВА И ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (125009, МОСКВА ГОРОД, КУЗНЕЦКИЙ МОСТ УЛИЦА, 4/3, СТР.1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 10.12.2002, ИНН: <***>) на правопреемника ПУБЛИЧНО-ПРАВОВУЮ КОМПАНИЮ «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА», в связи с реорганизацией.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено в установленном законом порядке.

Суд пришел к выводу о возможности рассмотрения спора в отсутствие полномочных представителей указанных лиц, учитывая, что о времени и месте судебного заседания извещены в соответствии с требованиями ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Устное ходатайство Ответчика о прекращении производства по делу на основании п. 2 ч.1 ст.150 АПК РФ, так как имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения протокольным определением как необоснованное.

Истец исковые требования поддержал в полном объеме по изложенным в иске обстоятельствам с учетом письменных пояснений и уточнений.

Ответчик (ППК «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК») по иску возразил по изложенным в письменном отзыве с пояснениями доводам.

Третье лицо (УФК по г.Санкт-Петербургу) представило письменные пояснения по иску.

Исследовав письменные доказательства, суд установил.

Акционерным обществом «НС Банк» (Истец, Гарант) 03.10.2018 выдана Гарантия №07-01/191 в обеспечение исполнения обязательств ООО «Меандр» (Принципал) перед Федеральным государственным казенным учреждением «Дирекция но строительству, реконструкции и реставрации» (ФГКУ «ДСРиР», после реорганизации - ППК «ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК», Бенефициар) по Контракту на выполнение подрядных работ по объекту: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «I осударсз венный музей героической обороны и освобождения Севастополя» - строительство и реконструкция объектов Мемориального комплекса памятников обороны <...>» по адресу: г. Севастополь. Ленинский район, Исторический бульвар. 1, 44-ФЗ. (Закупка №0373100115418000337), (далее - Контракт) в сумме 134 074 047,00 (Сто тридцать четыре миллиона семьдесят четыре тысячи сорок семь) рублей 00 копеек. Срок действия Гарантии -31.12.2020.

Согласно п. 2.1 Гарантии Гарант обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 134 074 047.00 руб., в случае не выполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту (в том числе обязательства Принципала по уплате штрафов, пеней, неустоек, обязательств по возрасту авансового платежа).

03.10. 2018 между Гарантом и Принципалом был заключен Договор гарантии №07-01/91 (далее - Договор гарантии).

Согласно п. 2.3. Договора гарантии, в случае исполнения Гарантом обязательств по Гарантии в связи с неисполнением Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром, Принципал обязуется в день предъявления Гарантом соответствующего требования в порядке регресса возместить понесенные Гарантом расходы в полном объеме.

Исполнение обязательств Принципала по Договору гарантии обеспечено

- Договором поручительства № 07-01/191-1П от 03.10.2018 (в редакции Дополнительною соглашение №1 от 03.10.2018) (далее - Договор поручительства 1), заключенным Гарантом с ФИО2 (далее - Поручитель-1);

- Договором поручительства № 07-01/191-211 от 03.10.2018 (в редакции Дополнительного соглашение №1 от 03.10.2018) (далее - Договор поручительства 2), заключенным Гарантом с ФИО3 (далее - Поручитель-2).

Ответственность Принципала и поручителей согласно п. 1.3 указанных договоров поручительства является солидарной.

07.04.2020 Бенефициаром было принято Решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта №У-2080-20.

Решение вступило в силу через 10 дней с даты уведомления Принципала, а именно 25.05.2020.

16.07.2020 (Вх. №2729) Гарантом получено от Бенефициара Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 15.07.2020 Исх. №У-3920-20 (далее - Требование).

В Требовании Бенефициар указал, что на дату его направления Принципалом не исполнено обязательство по возврату неотработанного аванса в размере 224 212 856,64 руб.

В связи с неисполнением Принципалом обязательств по возврату неотработанного аванса, Бенефициар требует от Гаранта произвести выплату по гарантии в размере 134 074 047,00 руб. (полная сумма Гарантии).

23.07.2020, после формальной проверки Требования и приложений к нему на предмет соответствия условиям Гарантии, АО «НС Банк» направил Бенефициару письмо за исх. №01-09/3217, в котором указал, что при направлении Требования Бенефициаром не соблюдены требования и. 2.4 Гарантии, а именно к нему не приложены заверенные уполномоченным лицом и печатью Бенефициара копии документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего Требование, а именно копия Приказа Министерства культуры РФ от 10.09.2019 №01-КФ-100919 «О назначении ФИО4.». в связи с чем АО «НС Банк» уведомил о том, что вынужден оставить Требование без удовлетворения, а также о своей безусловной готовности произвести выплату по Гарантии после получения Требования, оформленного в полном соответствии с условиями Гарантии.

31.07.2020 Гарантом получено Письмо от 31.07.2020 за исх. № У-4316-2020 с приложением заверенной копии Приказа Министерства культуры РФ от 10.09.2019 №01-КФ-100919 «О назначении ФИО4.».

Гарант 31.07.2020 направил Бенефициару Письмо за исх. №01- 09/3351, в котором указал на выявленные несоответствия в расчетах, а также на необходимость их устранения.

Информация по выявленным несоответствиям от Бенефициара Гарантом получена не была, также не был предоставлен уточненный расчет требования по Гарантии.

При этом, 10.08.2020 Гарантом была получена от Бенефициара Претензия за исх. №У-4486-2020 от 10.08.2020 (далее - Претензия), в которой Бенефициар требовал от Гаранта осуществить выплату денежных средств по Гарантии на основании Требования в течение 2 рабочих дней со дня, следующего за днем получения Претензии, в размере 134 074 047 руб., а также оплатить неустойку в виде пеней за неисполнение обязательств по Гарантии сроком в 15 календарных дней в размере 2 011 110,71 руб.

Гарант не является стороной Контракта, не обладает всей информацией о ходе его исполнения, поэтому на дату получения Претензии Гарант не мог установить реальный размер перечисленного и неотработанного аванса, Требование в связи с невозвратом которого было направлено Гарантом.

Во исполнение Требования Гарант выплатил по платежному поручению №44204 от 10.08.2020 Бенефициару 134 074 047 руб.

Однако, рассмотрев Требование и приложенные к нему документы, сопоставив их с Гарантией, Гарант пришел к выводам о том, что Требование заявлено по тем основаниям, по которым Принципалом не было допущено нарушение своих обязательств.

Согласно и. 1 ст. 368 ГК РФ по гарантии гарант принимает на себя обязательство уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства.

Условиями п. 2.1 Гарантии предусмотрено, что Гарант обязуется выплатить по Гарантии в случае невыполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контакту. В частности, Требование было предъявлено в связи с невозвратом неотработанного аванса.

Однако на основании представленных документов Банк не выявил нарушений со стороны Принципала в указанной части.

Так, на дату выдачи Гарантии размер аванса, предусмотренный п. 3.20 Контракта, составлял 30% от цены Контракта, что при цене Контракта 433 506 085,30 руб. составляет 130 051 825, 59 руб.

Согласно документам Бенефициара, приложенным к Требованию, по состоянию на 17.12.2018 остаток денежных средств, оставшийся на счете Казначейства, через который проходили расчеты по Контракту, равнялся 88 562 795, 97 руб.

Из сопоставления указанной суммы и суммы аванса 130 051 825, 59 руб., Гарант сделал вывод, что аванс, в связи с невозвратом которого предъявлено Требование по Гарантии, был использован Принципалом в сумме 41 489 029, 62 руб. (130 051 825,59 руб. - 88 562 795,97 руб.)

Также на сайте https//zakupki.gov.ru размещена информация о том, что по Контракту за весь период его исполнения Бенефициаром осуществлена приемка выполненных работ в сумме 83 286 699, 93 руб. по актам выполненных работ №№1-6:

№1 от 22.11.2018 на сумму 21 478 521,73 руб.;

№2 от 17.12.2018 на сумму 11 552 053,75 руб.;

№3 oт 10.04.2019 на сумму 12 630 282,78 руб.;

№4 от 13.05.2019 на сумму 16 690 886,03 руб.;

№5 от 10.07.2019 на сумму 10 420 549,24 руб.

№6 от 17.07.2019 на сумму 10 514 406, 40 руб.

Сумма удержанного аванса (оплаченного и возвращенного заказчику) составила 38 937 796, 47 руб.

Сопоставив указанные цифры, Гарант сделал вывод, что сумма неотработанного аванса, рассчитанная как разница между использованным и удержанным согласно актам выполненных работ, авансом составляет: 41 489 029,62 руб. - 38 937 796, 47 = 2 551 233, 15 руб.

Однако согласно приложенным Бенефициаром к Требованию документам сумма аванса, выплаченного Принципалу, составляет 307 499 556, 64 руб. (70% от цены Контракта). Сумма неотработанного аванса по информации, представленной Бенефициаром, составила 224 212 856, 64 руб. (51% от цены Контракта).

Согласно пп. а) и. 18 Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 N 1496 (далее Постановление №1496) размер аванса по госконтрактам о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации не может превышать 30% суммы госконтракта.

С учетом положений пп. а) н. 18 Постановления №1496. п. 2.1. Гарантии, связи с явным расхождением по суммам выплаченного и неотработанного аванса, содержащихся на сайте https//zakupki.gov.ru и в документах, представленных Бенефициаром, и с учетом того, что выплата по Гарантии затронет интересы Принципала и поручителей и породит их обязанность уплатить Гаранту на основании Договора гарантии и договоров поручительства, проявив разумную осмотрительность, Гарант был вынужден обратиться к доступным ему источникам для проверки информации о реальном размере неотработаниого аванса.

При этом, уже после заключения Контракта и выдачи Гарантии сторонами были заключены следующие дополнительные соглашения:

Дополнительное соглашением №1 к Контракту от 23.10.2018 (далее - Допсоглашение 1), которым п. 3.20 изменен, в частности в рамках Контракта Подрядчику предоставлено казначейское обеспечение обязательств (аванс в форме Казначейского обеспечения обязательств) в размере 30% от цены Контракта, что составляет 130 051 825.59 руб., в том числе НДС 18%.

Дополнительное соглашение №2 от 04.12.2018 (далее - Допсоглашение 2), которым Контракт дополнен п. 3.21, согласно которому в рамках Контракта Подрядчику предоставлено Казначейское обеспечение обязательств в размере 169 790 574,41 руб., включая НДС.

Дополнительное соглашение №3 от 11.2.2018 (далее Допсоглашение 3), которым в п. 3.21 внесены изменения, согласно которым в рамках Контракта Подрядчику предоставлено дополнительное Казначейское обеспечение обязательств в размере 169 790 574,41 руб., включая НДС.

Таким образом, дополнительными соглашениями в Контракт были внесены изменения, закрепившие особую форму расчетов между сторонами в виде казначейского обеспечения.

Расчеты по Контракту проводились через Управление Федерального казначейства по г. Санкт-Петербургу.

Допсоглашения 1, 3 заключены с учетом положений п. 9 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов», Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 N 1496 «О мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета», Постановления Правительства РФ от 30.12.2017 N 1705 «Об особенностях реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.», Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.».

Согласно указанным правовым актам казначейское обеспечение обязательств (казначейский аккредитив) - эго платежный документ, формируемый Федеральным казначейством на основании заявления получателя бюджетных средств, который подтверждает обязанность данного получателя бюджетных средств оплатить обязательства исполнителя (соисполнителей) государственного контракта при выполнении определенных условий (подтверждения факта поставки товара, выполнения работ, оказания услуг и др.).

Согласно п. 9 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.» казначейское обеспечение обязательств представляет собой перечисление средств по оплате обязательств юридических лиц в пределах суммы, необходимой для оплаты фактически поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг при казначейском сопровождении целевых средств.

В соответствии с п. 6 Постановления Правительства РФ от 30.12.2017 N 1705 «Об особенностях реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.» в случае, если получателями средств федерального бюджета в заключаемых ими в 2018 г. государственных контрактах о выполнении работ предусматривается условие о казначейском обеспечении обязательств в размере до 100% суммы указанного контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных им в установленном порядке на указанные цели на соответствующий финансовый год, при включении в соответствии с федеральным законом в указанные контракты условий о казначейском сопровождении для осуществления расчетов по ним в сумме не менее предусмотренной контрактом суммы казначейского обеспечения обязательств, получатели средств федерального бюджета нс вправе предусматривать в таких договорах (государственных контрактах) авансовые платежи.

Согласно позиции Минфина, размещенной на официальном сайте ведомства, казначейское обеспечение, как платежный инструмент, в настоящее время применяется только при казначейском сопровождении бюджетных средств как полная или частичная замена авансовых платежей.

При этом, п. 16.4 Контракта запрещает при казначейском сопровождении Контракта перечисление целевых средств на счета, открытые организацией в банке юридическому лицу за исключением случаев, установленных абз. 4-8 п. 16.4 Контракта. Причем все такие случаи сводятся к оплате фактически выполненных работ или к возмещению произведенных расходов и производятся при условии предоставления документов, подтверждающих оплату произведенных расходов.

Таким образом, согласно положениям п. 16.14 Контракта авансирование при казначейском сопровождении Контрактом фактически не предусмотрено.

Документы, подтверждающие исполнение, проверяются казначейством. При этом, казначейством проверяет соответствие показателей и условий, указанных в контракте, тем, которые реально были соблюдены в ходе его исполнения. В частности, это касается существенных условий, таких, как сроки выполнения работ, соответствия информации об объемах выполненных работ, а также соответствия иной информации, указанной в контракте, и относящейся непосредственно к расходованию целевых средств.

В соответствии с н. 7 Положения Минфина России №239н, Банка России №707-11 от 19.12.2019 «О порядке осуществления казначейского обеспечения обязательств при банковском сопровождении государственных контрактов» (Зарегистрировано в Минюсте России 23.01.2020 №57261) заказчик представляет в орган Федерального казначейства заявление на выдач) документа, подтверждающего обязанность заказчика по государственном) контракту оплачивать в пределах суммы казначейского обеспечения обязательств, предусмотренного государственным контрактом, фактически поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги при представлении исполнителем (соисполнителем) по государственному контракту в банк документов, подтверждающих факты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществленных в рамках исполнения государственного контракта (подтверждающие документы), по формам, утвержденным в соответствии с абз. 6 ч. 9 ст. 5 Федерального закона №380-Ф3.

Действующее законодательство ограничивает размер аванса, который может быть предусмотрен сторонами по госконтрактам определенного вида.

Так, согласно положениям Допсоглашений 1,3, стороны Контракта указывают, что к их правоотношениям применяются положениям п. 18 Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 №1496.

Согласно п. 18 Постановления №1496 получатели средств федерального бюджета вправе предусматривать в госконтрактах авансовые платежи в размере и порядке, которые установлены абз. 2-7 данного пункта. Абз. 2 пп. а) п. 18 указанного Постановления устанавливает, что размер аванса по госконтрактам о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации может быть установлен в размере, не превышающем 30% суммы контракта.

В рассматриваемом случае, при твердой цене Контракта 433 506 085, 30 руб., такой аванс не может превышать сумму 130 051 825, 59 руб.

Также, факт того, что стороны Контракта фактически заменили авансовый способ расчетов казначейским обеспечением, подтверждается следующим.

Согласно ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) в редакции, действовавшей на дату подписания Допсоглашений 1.3 к Контракту, заказчиком должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. При этом согласно ч. 2 указанной статьи установление обеспечения по контрактам, предусматривающим аванс, является обязательным. Обеспечением может служить предоставление банковской гарантии или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Пункт 6 ст. 96 Закона 44-ФЗ устанавливает, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 000 000,00 руб., заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Пункт 6.1 ст. 96 Закона 44-ФЗ, позволяющий не требовать обеспечение по контрактам, которые подлежат казначейскому сопровождению, был введен только Федеральным законом от 24.0-4.2020 №124-ФЗ. Действующая редакция указанного пункта предусматривает, что если в соответствии с законодательством расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению, заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта. При этом, в случае установления заказчиком требования обеспечения исполнения контракта, размер такого обеспечения устанавливается в размере до 10% от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, даже казначейское сопровождение предусматривает снижение размера аванса по контракту, тогда как казначейское обеспечение полностью исключает авансовые платежи в силу следующего.

Казначейское обеспечение само по себе является особым способом обеспечения исполнения контракта, при котором платежи проводятся только по факту выполнения работ, что само по себе исключает авансирование и оплату невыполненных работ.

Именно ввиду такого особого порядка расчетов, исключающего авансирование и как следствие расходование денежных средств на цели, не связанные с исполнением контракта, законодатель делает исключение из общего правила об обязательном обеспечении контракта. В противном случае, напротив, предоставление обеспечения является обязательным.

Следовательно, в случае если бы сами стороны Контракта исходили из того, что казначейское обеспечение в общей сумме 299 842 400,00 руб. (130051 825, 59 руб. + 169 790 574, 41 руб.) является авансом, Бенефициар обязан был бы потребовать дополнительное обеспечение по Контракту с таким расчетом, чтобы общая сумма обеспечения равнялась 299 842 400, 00 руб. Однако сведения о таком обеспечении отсутствуют, в суд не представлены.

Очевидно, что сам Бенефициар не считал суммы казначейского обеспечения авансом по Контракту.

Указание в п. 3.20 Контракта в редакции Допсоглашения 1 на то, что по Контракту предоставляется казначейское обеспечение (аванс в форме казначейскою обеспечения), то в данном случае, ввиду очевидного противоречия данной формулировки положениям действующего законодательства, определяющего суть и порядок предоставления казначейскою обеспечения, следует исходить из положений ст. 431 ГК РФ, согласно которой, при толковании условий договора, судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора, в случае его неясности, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в ч. 1 указанной статьи, не позволяют определил, содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Таким образом, стороны контракта, заключив Допсоглашения 1,3 к Контракту, изменили п. 3.20 Контракта и дополнили его п. 3.21., исключив из Контракта положения об авансировании и согласовали особый порядок обеспечении и особый порядок расчетов по Контракту в виде казначейского обеспечения, который в соответствии с положениями действующего законодательства предусматривает расчеты только за фактически выполненные работы и предполагает, что платежи могут быть проведены казначейством только против подтверждающих их выполнение работ документов.

Следовательно, у Принципала не возникла обязанность по возврату неотработанного аванса, а у Бенефициара не возникло право требования в отношении возврата перечисленных Принципалу денежных средств в отношении неотработанного аванса, так как все платежи со счета казначейства в пользу Принципала представляли собой не аванс, но оплату за фактически выполненные работы.

При этом, Требование по Гарантии предъявлено в связи с невозвратом Принципалом неотработанного аванса.

Согласно ст. 370 предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какою-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, нс указанные в гарантии.

Однако положения ст. 370 ГК РФ должны толковаться в совокупности с другими основополагающими нормами гражданского законодательства, в частности с нормами, устанавливающими пределы осуществления гражданских прав.

Так, согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, право Бенефициар на предъявление требования к гаранту ограничено положениями ст. 10 ГК РФ и не может быть реализовано с нарушением указанных положений о пределах осуществления гражданских прав и в отсутствие нарушения обязательств, обеспеченных гарантией.

Сложившаяся судебная практика также рассматривает в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гарант) и принципалу, требует платежа от гаранта (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»). Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного суда РФ от 20 мая 2015 г. N 307-ЭС14-4641.

Из представленных самим Бенефициаром документов, а также из информации с сайта http:/zakupki.gov.ru явно следует, что Бенефициар и Принципал, заключив допсоглашения к Контракту, изменили порядок расчетов по нему, заменив аванс в размере 130 051 825, 59 руб. казначейским обеспечением в сумме 299 842 400,00 руб., которое в силу положений действующего законодательства представляет собой оплату только за фактически выполненные работы и предполагает проведение платежа только против предоставления соответствующих документов.

Согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. С учетом того, что Претензия №02-02/5999 от 31.12.2020 была направлена Гарантом Бенефициару «31» декабря 2020 г. 30-дневный срок с даты направления Претензии, предусмотренный ч. 5 ст. 4 АПК РФ на дату подачи иска истек.

Однако на дату подачи настоящего иска указанное требование Бенефициаром не исполнено.

Более того, 29.01.2021 г. (Вх. № 257) Истцом получен ответ на претензию (№У- 0140-21 от 26.01.2021), в котором Ответчик отказывается удовлетворить заявленные требования.

Согласно и. 3.3. Гарантии споры по Гарантии подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы. Ответчик также находится в г. Москва.

В соответствии со ст. 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Согласно п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017) (далее - Обзор ВС РФ 2017 г.) получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Согласно п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

При этом, правила п. 1 ст. 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

Из п. 5 ст. 10 ГК РФ следует, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Положения ГК РФ и Закона о контрактной системе не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным».

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений Раздела I части первой ГК РФ» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ №25), применяя ст. 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лине, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное (п. 12 Постановления Пленума ВАС №25).

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Таким образом, выплаченная по платежному поручению №44204 от 10.08.2020 истцом ответчику сумма в размере 134 074 047 руб. после предъявления Требования о выплате по Гарантии со злоупотреблением правом, является для истца убытками.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Ответчиком в нарушение ст.65 АПК РФ не представлено доказательств оплаты истцу спорных денежных средств в установленные сроки и на дату рассмотрения спора.

Доводы в обоснование возражений по иску отклоняются судом по следующим основаниям.

В Отзыве Ответчик утверждает, что Принципалу был предоставлен аванс в виде казначейского обеспечения контракта (далее - КОО) в сумме 296 21 804,07 руб.

В данном случае Ответчик смешивает два понятия: аванс и КОО, а также заблуждается относительно природы КОО.

Так, авансовые расчеты предполагают оплату еще не выполненных работ, несказанных услуг, непоставленной продукции.

На дату выдачи Гарантии размер аванса, предусмотренный п. 3.20 Контракта составлял 30% от цены Контракта, что при цене Контракта 433 506 085, 30 руб. составляет 130 051 825,59 руб.

В дальнейшем Принципал и Бенефициар заключили к Контракту ряд дополнительных соглашений, которыми изменили авансовую форму рассветов на КОО.

Таким образом, дополнительными соглашениями в Контракт были внесены изменения, закрепившие особую форму расчетов между сторонами в виде КОО.

Указанный факт подтверждается и в Отзыве на иск, представленном УФК по г.Санкт-Петербургу (далее - УФК), через которое проводились расчеты по Контракту.

Так, УФК указывает, что Принципал в части расчетов по Контракту был участником именно казначейского обеспечения (далее - КОО), в рамках которого ему был открыт лицевой счет №<***> (далее - ЛС). Расходование средств с ЛС осуществляется в порядке, установленном действующим законодательством, а также подзаконными нормативно-правовыми актами, применимых при КОО.

В частности, порядок КОО применяется в отношении целевых средств (абз. 6 л. 2 Отзыва). УФК в Отзыве соглашается, что в этом случае порядок КОО устанавливается Приказом Минфина РФ от 19.12.2017 №239н «Об утверждении Порядка осуществления казначейского обеспечения обязательств при казначейском сопровождении целевых средств» (далее - Порядок №239н), изданном в соответствии с ч. 10 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 №362-Ф3 «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 г.»

В Отзыве УФК подтверждает, что операции по КОО осуществляются на основании заявлений на выдачу КОО. Часть средств в форме КОО может быть переведена исполнителем соисполнителю на основании договора, условиями которого предусмотрено применение механизма КОО (п. 7 Порядка 239н).

Далее в Отзыве указано, что операции по списанию целевых средств отражаются на ЛС заказчика по мере предоставления платежных документов исполнителя, при этом УФК, в котором ЛС открыт исполнителю, осуществляют процедуры санкционирования списания путем проверки подтверждающих документов. Списание денежных средств при КОО допускается только на определенные цели и при наличии подтверждающих платежных документов, что полностью соответствует логике действующего законодательства и направлено на недопущение нецелевого расходования бюджетных средств.

Допсоглашения 1 - 3 заключены с учетом положений п. 9 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов». Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 N 1496 «О мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета». Постановления Правительства РФ от 30.12.2017 N 1705 «Об особенностях реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.», Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.».

Так, согласно п. 9 ст. 5 Федерального закона от 05.12.2017 N 362-ФЗ «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.» казначейское обеспечение обязательств представляет собой перечисление средств по оплате обязательств юридических лиц в пределах суммы, необходимой для оплаты фактически поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг при казначейском сопровождении целевых средств.

В соответствии с п. 6 Постановления Правительства РФ от 30.12.2017 N 1705 «Об особенностях реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2018 г. и на плановый период 2019 и 2020 гг.» в случае, если получателями средств федерального бюджета в заключаемых ими в 2018 г. государственных контрактах о выполнении работ предусматривается условие о казначейском обеспечении обязательств в размере до 100% суммы указанного контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных им в установленном порядке на указанные цели на соответствующий финансовый год. при включении в соответствии с федеральным законом в указанные контракты условий о казначейском сопровождении для осуществления расчетов по ним в сумме не менее предусмотренной контрактом суммы казначейского обеспечения обязательств, получатели средств федерального бюджета не вправе предусматривать в таких договорах (государственных контрактах) авансовые платежи.

Согласно позиции Минфина, размещенной на официальном сайте ведомства (https://www.niinfin.ru/common/iipload/library/2017/12/main/Aleksandr_Sergeevich_Vasin.pdf)казначейское обеспечение, как платежный инструмент, в настоящее время применяется только при казначейском сопровождении бюджетных средств как полная или частичная замена авансовых платежей.

При этом, п. 16.4 Контракта запрещает при казначейском сопровождении Контракта перечисление целевых средств на счета, открытые организации в банке юридическому лицу за исключением случаев, установленных абз. 4-8 п. 16.4 Контракта. Причем все такие случаи сводятся к оплате фактически выполненных работ или к возмещению произведенных расходов и производятся при условии предоставления документов, подтверждающих оплату произведенных расходов. Таким образом, согласно положениям п. 16.14 Контракта авансирование при казначейском сопровождении Контрактом фактически не предусмотрено.

Как следует из перечисленных выше норм права, а также положений Контракта, казначейское сопровождение при казначейском обеспечении контракта предполагает, что все денежные потоки по Контракту проходят через казначейство, оплата происходит только против документов, подтверждающих выполнение работ. Документы, подтверждающие исполнение, проверяются казначейством. Казначейством проверяется соответствие показателей и условий, указанных в контракте, тем. которые реально были соблюдены в ходе его исполнения. В частности, это касается существенных условий, таких, как сроки выполнения работ, соответствия информации об объемах выполненных работ, а также соответствия иной информации, указанной в контракте, и относящейся непосредственно к расходованию целевых средств.

Так, в соответствии с п. 7 Положения Минфина России №239н, Банка России №707-П от 19.12.2019 «О порядке осуществления казначейского обеспечения обязательств при банковском сопровождении государственных контрактов» (Зарегистрировано в Минюсте России 23.01.2020 №57261) заказчик представляет в орган Федерального казначейства заявление на выдачу документа, подтверждающего обязанность заказчика по государственному контракту оплачивать в пределах суммы казначейского обеспечения обязательств, предусмотренного государственным контрактом, фактически поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги при представлении исполнителем (соисполнителем) по государственному контракту в банк документов, подтверждающих факты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществленных в рамках исполнения государственного контракта (подтверждающие документы), по формам, утвержденным в соответствии с абз. 6 ч. 9 ст. 5 Федерального закона №380-ФЗ.

Так, согласно положениям Допсоглашений 1,3 сами стороны Контракта указывают, что к их правоотношениям применяются положениям п. 18 Постановления Правительства РФ от 09.12.2017 №1496. Согласно п. 18 Постановления №1496 получатели средств федерального бюджета вправе предусматривать в госконтрактах авансовые платежи в размере и порядке, которые установлены абз. 2-7 данного пункта. Абз. 2 пп. а) п. 18 указанного Постановления устанавливает, что размер аванса по госконтрактам о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации может быть установлен в размере, не превышающем 30% суммы контракта. В рассматриваемом случае, при твердой цене Контракта 433 506 085,30 руб., такой аванс не может превышать сумму 130 051 825,59 руб.

Также, факт того, что стороны Контракта фактически заменили авансовый способ расчетов казначейским обеспечением подтверждается следующим.

Согласно ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) в редакции, действовавшей на дату' подписания Допсоглашений 1.3 к Контракту, заказчиком должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. При этом согласно ч. 2 указанной статьи установление обеспечения по контрактам, предусматривающим аванс, является обязательным. Обеспечением может служить предоставление банковской гарантии или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

П. 6 ст. 96 Закона 44-ФЗ устанавливает, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 000 000,00 руб., заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Пункт 6.1 ст. 96 Закона 44-ФЗ. позволяющий не требовать обеспечение по контрактам, которые подлежат казначейскому сопровождению, был введен только Федеральным законом от 24.04.2020 №124-ФЗ. Действующая редакция указанного пункта предусматривает, что если в соответствии с законодательством расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению, заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта. При этом в случае установления заказчиком требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в размере до 10% от начальной (максимальной) цены контракта.

Законодатель исходит из того, что казначейское обеспечение само по себе является особым способом обеспечения исполнения контракта, при котором платежи проводятся только по факту выполнения работ, что само по себе исключает авансирование и оплату невыполненных работ. Именно ввиду такого особого порядка расчетов, исключающего авансирование и как следствие расходование денежных средств на цели, не связанные с исполнением контракта, законодатель делает исключение из общего правила об обязательном обеспечении контракта. В противном случае, напротив, предоставление обеспечения является обязательным.

Следовательно, в случае сели бы сами стороны Контракта исходили из того, что казначейское обеспечение в общей сумме 299 842 400,00 руб. (130 051 825,59 руб. + 169 790 574,41 руб.) является авансом. Бенефициар обязан был бы потребовать дополнительное обеспечение по Контракту с таким расчетом, чтобы общая сумма обеспечения равнялась 299 842 400.00 руб. Однако данные о таком обеспечении отсутствуют.

Очевидно, что сам Бенефициар не считал суммы казначейского обеспечения авансом по Контракту, о чем изложено выше.

Таким образом, стороны контракта, заключив Допсоглашения 1,3 к Контракту, изменили п. 3.20 Контракта и дополнили его п. 3.21, исключив из Контракта положения об авансировании и согласовали особый порядок обеспечения и особый порядок расчетов по Контракту в виде казначейского обеспечения, который в соответствии с положениями действующего законодательства предусматривает расчеты только за фактически выполненные работы.

Расчеты по Контракту проводились казначейством только за фактически выполненные работы против подтверждающих их выполнение документов. Такие платежи не являлись авансовыми. Следовательно, у Принципала не возникла обязанность по возврату неотработанного аванса, а у Бенефициара нс возникло право требования в отношении возврата перечисленных Принципалу денежных средств как в отношении неотработанного аванса, т.к. все платежи со счета казначейства в пользу Принципала представляли собой не аванс, а оплату за фактически выполненные работы. При этом Требование по Гарантии предъявлено в связи с невозвратом Принципалом неотработанного аванса.

Также Ответчик ссылается на вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-103020/2020.

При этом согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом, АО «НС Банк» участником дела А40-103020/20 не был.

Следовательно, решение по указанному делу в данном споре преюдициальной силы не имеет.

Таким образом, исковые требования обоснованы, правомерны, документально подтверждены и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, на основании ст. ст. 8, 9, 10, 11, 12, 15, 307, 309, 310, 330, 368, 370, 375.1, 376 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 51, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 167-171, 180-182 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "НС БАНК" денежные средства в размере 134 074 047 руб., перечисленных на основании платежного поручения № 44204 от 10.08.2020, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.А. Эльдеев