Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев вопрос о принятии к производству искового заявления (заявления) Государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 117393, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, 119017, <...>)

Третьи лица: Департамент г. Москвы по конкурентной политике (107042, <...>)

Общество с ограниченной ответственностью «СтемСтрой» (107014, Москва, ул. Оленья Большая, д. 29, стр. 6)

Закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ» (115184, Москва, ул. Большая Татарская, д. 9)

о признании недействительным решения и предписания от 07.03.2013г. по делу № 2-57-1189/77-13

при участии: от заявителя – ФИО1, доверенность № 845 от 25.04.2013г., ФИО2, доверенность № 844 от 25.04.2013г.; от ответчика – ФИО3, доверенность № 3-21 от 29.03.2013г.; Третьи лица: Департамент г. Москвы по конкурентной политике - неявка, извещен; ООО «СтемСтрой» - ФИО4, доверенность № б/н от 22.02.2013г.; ЗАО «Сбербанк-АСТ» - неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным решение и предписания от 07.03.2013г. по делу № 2-57-1189/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, просил суд удовлетворить заявленные требования.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, указанным в письменном отзыве, со ссылкой на то, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными, вынесенными в пределах компетенции ответчика.

Представитель третьего лица – ООО «СтемСтрой» – в судебное заседание явился, представил письменный отзыв на заявление, поддержал позицию ответчика.

Представители третьих лиц – ЗАО «Сбербанк-АСТ» и Департамент г. Москвы по конкурентной политике – в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии третьих лиц в порядке ст. 123 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, третьего лица арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

07.03.2013г. Комиссией УФАС России по г.Москве принято решение по делу № 2-57-1189/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

На основании вынесенного решения Комиссией УФАС России по г.Москве выдано предписание от 07.03.2013г.

29.04.2013 Московским УФАС России было вынесено определение об исправлении технической ошибки в решении комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 07.03.2013 по делу № 2-57-1189/77-13, согласно которому исправлен п. 2 резолютивной части решения на «признать в действиях заказчика нарушение ч. 6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов».

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителем решения и предписания ФАС необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п.п.1 и 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331 «Об утверждении положения о федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства; за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий и результатом которых может являться ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется регулирование, либо сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка; за соблюдением требований обеспечения доступа на рынки услуг естественных монополий и оказанием услуг субъектами естественных монополий на недискриминационных условиях.

В соответствии с п.5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе последняя проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, а также возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно ст.44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает поступающие заявление или материалы и в ходе рассмотрения последних вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в указанных заявлении или материалах.

В силу возложенных полномочий антимонопольный орган на основании ст.23 Закона о защите конкуренции возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам; о прекращении недобросовестной конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что по результатам подведения итогов открытого аукциона № 0173200001412001295 победителем признано ООО «СтемСтрой».

В соответствии с ч. 1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных ст. 41.12, с иным участником открытого аукциона, заявка на участие которого в соответствии со ст. 41.11 Закона о размещении заказов признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе.

В соответствии с ч.1 ст.41.12 Закона о размещении заказов, с ним должен был быть заключен контракт.

В обеспечение исполнения обязательств по контракту, ООО «СтемСтрой» представил безотзывную банковскую гарантию. Рассмотрев представленную копию банковской гарантии, Заказчик посчитал ее несоответствующей заявленным требованиям:

- неправильное указание реквизитов генеральной лицензии Банка, выдавшего гарантию;

- сокращенное наименование Бенефициара указано неправильно;

- срок действия гарантии установлен с 01.04.2013 по 28.02.2015, в то время как согласно Приказу Департамента города Москвы по конкурентной политике от 12.09.2011 №70-01-110/11 (далее - Приказ) срок действия гарантии должен быть больше срока контракта на 6 месяцев.

На основании изложенного государственный заказчик согласно протоколу № 0173200001412001295-7 признал ООО «СтемСтрой» уклонившимся от заключение государственного контракта на основании нарушения победителем аукциона ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Стем Строй» обратилось в УФАС по г.Москве с жалобой на действия государственного заказчика - ГБУ г. Москвы капитального ремонта и благоустройства ЮЗАО (далее — Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО г. Москвы.

На заседании Комиссии Управления установлено, что ООО «СтемСтрой» в качестве обеспечения исполнения государственного контракта представлена банковская гарантия, в которой содержались сведения о наименовании банка (ОАО «ФОНДСЕРВИСБАНК»), сведения о генеральной лицензии на осуществление банковских операций № 2989 от 17.09.2012, также Комиссии Московского УФАС России была представлена лицензия ОАО «ФОНДСЕРВИСБАНК» № 2989 от 05.11.2013, действующая взамен выданной 17.09.2012.

В материалах дела также содержится официальное письмо ОАО «ФОНДСЕРВИСБАНК», направленное государственному заказчику и подтверждающее факт выдачи ООО «СтемСтрой» банковской гарантии для обеспечения исполнения государственного контракта.

В соответствии с ч. 6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Вместе с тем, Заявитель признал ООО «СтемСтрой» уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям:

- генеральная лицензия на осуществление банковских операций № 2989 от 05.11.2013 «Гаранта» (ОАО «ФОНДСЕРВИСБАНК») не соответствует информации Центрального Банка РФ, где указано, что генеральная лицензия «Гаранта» на осуществление банковских операций № 2989 датирована 17.09.2012;

- наименование «Бенефециара» (ДЖКХиБ ЮЗАО) в банковской гарантии не соответствует сокращенному наименованию Заказчика, согласно учредительным документам.

- срок действия представленной банковской гарантии не соответствует приказу Департамента города Москвы по конкурентной политике от 12.09.2011 №70-01-110/11.

Рассмотрев материалы административного дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что указанные основания не предусмотрены Законом о размещении заказов, а также противоречат фактам, установленным в ходе рассмотрения дела Комиссией Московского УФАС России.

Регламент проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденный распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 № 792-РП (далее — Регламент), устанавливает в п.п 5 — 5.5 перечень проверочных мероприятий, которые может осуществлять государственный заказчик.

В указанном перечне нет указания на проверку и субъективную оценку даты выдачи генеральной лицензии Центральным Банком РФ. Указанный регламерт предоставляет возможность, в соответствии с п. 5.2, убедиться в наличии указанной лицензии на официальном сайте в сети Интернет (www.cbr.ru). Также предусмотрена возможность, в соответствии с п. 5.3 регламента, проверить сведения о банке на предмет наличия информации об отзыве лицензии Банка России на официальном сайте ЦБ РФ и (или) в реестре гарантийных обязательств ЕАИСТ.

Наличие у банка лицензии на осуществление банковских операций, а также отсутствие факта ее отзыва подтверждается представленным в материалы дела «скриншотом» официального сайта Центрального Банка России (www.cbr.ru/credit/coinfo.asp?id=450001067).

В соответствии с п. 6-6.5 Регламента, предусмотрен перечень оснований, при которых банковская гарантия считается непредставленной.

6. Заказчик города Москвы считает банковскую гарантию непредставленной в случаях:

6.1. Отсутствия сведений о банке на официальном сайте Банка России в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (п. 5.2).

6.2. Наличия информации об отзыве лицензии Банка России на официальном сайте Банка России и (или) в Реестре гарантийных обязательств ЕАИСТ (п. 5.3).

6.3. Получения уведомления от банка о неподтверждении факта выдачи представленной банковской гарантии и (или) неподтверждении ее существенных условий (суммы, даты выдачи и срока действия, привязки к контракту, принципалу и прочих условий) (п. 5.1).

6.4. Несоответствия размера представленной банковской гарантии капиталу банка, сведения о котором размещены на официальном сайте Банка России в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в показателе «Собственные средства, капитал» формы 134 справочника по кредитным организациям, зарегистрированным на территории Российской Федерации, с учетом максимально допустимого числового значения норматива максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков (Н6), установленного главой 4 Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. № 110-И «Об обязательных нормативах банков» (п. 5.4).

6.5. Несоответствия совокупной величины банковских гарантий, учтенных в Реестре гарантийных обязательств ЕАИСТ, капиталу банка, сведения о котором размещены на официальном сайте Банка России в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в показателе «Собственные средства, капитал» формы 134 справочника по кредитным организациям, зарегистрированным на территории Российской Федерации, с учетом максимально допустимого числового значения норматива максимального размера крупных кредитных рисков (Н7), установленного главой 5 Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. № 110-И «Об обязательных нормативах банков» (п. 5.5).

Таким образом, Регламент не предусматривает возможность отказа от заключения государственного контракта в случае несоответствия действительности, информации касающейся даты выдачи или продления генеральной лицензии.

Более того, как установлено п. 10.1 Регламента, государственный заказчик, в случаях, предусмотренных п.п. 6 и 8 Регламента, до заключения контракта предлагает победителю торгов представить новое обеспечения обязательства.

Указанная норма носит обязательный для исполнения характер, не обладает диспозитивностью, а устанавливает конкретный порядок действий.

Из материалов дела следует, что ДЖКХиБ ЮЗАО не исполнило п. 10.1 Регламента.

Довод заявителя, о том, что банковская гарантия признана несоответствующей Закону, в частности, по причине того, что сокращенное наименование бенефициара в банковской гарантии было указано неверно судом не принимается.

Согласно п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии», отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, не является основанием для признания ее недействительной. При этом суд принимает во внимание, что полное наименование бенефициара в гарантии соответствует действительному наименованию заявителя, что в совокупности с иными положениями банковской гарантии свидетельствует о заключении сделки по выдаче банковской гарантии именно по обязательству, связанному с исполнением государственного контракта.

То обстоятельство, что срок действия представленной банковской гарантии не соответствует приказу Департамента города Москвы по конкурентной политике от 12.09.2011 № 70-01-110/11, является несущественным.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 23.03.2012г. №14 при рассмотрении дел об оспаривании банковских гарантий судам необходимо иметь в виду следующее. ГК РФ устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

Как следует из материалов дела, в аукционной документации не содержится указаний на то, что срок банковской гарантии должен соответствовать приказу Департамента города Москвы по конкурентной политике. Суд в данном случае считает, что указанное условие в случае признания его заказчиком необходимым для заключения контракта должно было быть установлено в документации.

Таким образом, выполняя требования аукционной документации, Закона о размещении заказов, а также норм ГК РФ о банковской гарантии, участник необоснованно признан уклонившимся от заключения контракта.

Суд также учитывает, что уклонении участника от заключения контракта являются основаниями для его включения в реестр недобросовестных поставщиков. С учетом приведенных обстоятельств суд не находит в действиях третьего лица – ООО «Стем Строй» обстоятельств, свидетельствующих о его уклонении от заключения государственного контракта.

Довод заявителя о допущенной в описательной части решения Московского УФАС России техническая ошибки не является основания для признания оспариваемого решения недействительным, т.к. данная неточность в описательной части решения не влияет на оценку представленных в ходе заседания Комиссии доказательств, на обоснованность доводов подателя жалобы, а также на факт признания необоснованности отказа от заключения государственного контракта.

Кроме того, 29.04.2013 Московским УФАС России было вынесено определение об исправлении технической ошибки в решении комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 07.03.2013 по делу № 2-57-1189/77-13.

Доводы относительно невозможности исполнения предписания суд также не принимает. Указания заявителя на необходимость заключения «аварийного» контракта на первый квартал 2013 года, а также отсутствие денежных средств для реализации контракта не подкреплены доказательствами.

Суд учитывает, что пункт 2 статьи 10 Закона о размещении заказов предусмотрен один способ для заключения государственного контракта, а именно — проведение торгов.

Пункт 2 статьи 55 Закона о размещении заказов устанавливает случаи, при которых государственный заказчик может заключить государственный контракт без проведения торгов, с единственным поставщиком. В указанной норме отсутствует указания на возможность заключения «аварийного» контракта по комплексному содержанию территории, а также в случае если контракт предполагает короткие сроки его исполнения. В данном случае срок исполнения с 01.01.2013 по 13.12.2014.

Следовательно, государственный заказчик самостоятельно принял решение о заключении такого контракта. Так как Закон о размещении заказов не обязывал заказчика заключать контракт с иным контрагентом без проведения торгов, то такое обстоятельство не может служить причиной признания предписания Московского УФАС России неисполнимым.

В соответствии с ч. 3 ст. 209 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по рассмотрении дела и принятии решения выдает обязательные, в силу ст. 36 Закона, предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 14), антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, что является, по смыслу ч. 2 ст. 11 ГК РФ и гл. 9 Закона о защите конкуренции способом восстановления нарушенных гражданских прав.

На основании вышеизложенного 07.03.2013г. УФАС г. Москвы вынесено Предписание по делу № 2-57-1189/77-13. В связи с тем, что оспариваемое решение признано судом законным и обоснованным, то суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя в части признания обжалуемого предписания незаконным.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании незаконными решение и предписание от 07.03.2013г. по делу № 2-57-1189/77-13 – отказать.

Решение может быть обжаловано месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Д.Г. Вигдорчик