Гражданский кодекс часть 1

ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА БАСМАННАЯ НОВ., ДОМ 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: <***>)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третьи лица:

1) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОМАНДА ДЛЯ ТЕБЯ" (127051, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК СУХАРЕВСКИЙ М., ДОМ 9, СТРОЕНИЕ 1, Э 2 ПОМ I К 33 ОФ 2352, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 08.10.2015, ИНН: <***>);

2) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "РТС-ТЕНДЕР" (121151, МОСКВА ГОРОД, ФИО1, ДОМ 23А, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: <***>)

о признании недействительными решение и предписание ФАС России от 19.12.2019 по делу № 223ФЗ-1153/19

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, дов. № РЖДС-88/Д от 15.05.2019)

от ответчика: ФИО3 (удост., диплом, дов. № АД/89652/19 от 15.10.2019)

от третьих лиц:

1) не явился, извещен

2)не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее ФАС России) о признании недействительными решение и предписание ФАС России от 19.12.2019 по делу № 223ФЗ-1153/19

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, представил письменные пояснения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований, представил документально подтвержденный и нормативно обоснованный письменный отзыв на заявление в порядке ст. 131 АПК РФ, надлежащим образом заверенные копии материалов антимонопольного дела

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Команда для Тебя» на действие (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 917/ОКЭ-ЦОС/19 на право заключения договора на поставку сувенирно-полиграфической продукции с логотипом ОАО «РЖД» (извещение № 31908595357) (далее — Конкурс).

1. Извещение о проведении Аукциона, аукционная документация (далее — Извещение, Аукцион, Документация) размещены в ЕИС -28.06.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договоров - 47 420 593,72 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок — 24.07.2019;

4. Дата проведения Аукциона - 08.08.2019;

5. Дата подведения итогов - 09.08.2019.

Из жалобы ООО «Команда для Тебя» следует, что при проведении Конкурса ОАО «РЖД» нарушены права и законные интересы ООО «Команда для Тебя», а именно:

1. Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии квалифицированного персонала для выполнения работ по предмету Конкурса;

2. Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии производственных мощностей для выполнения работ по предмету Конкурса;

3. Заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами»;

4. Заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «оценка дизайна продукции в каталоге».

Заявителю по указанному делу выдано обязательное для исполнения предписание (далее - Предписание).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 19.12.2019 по делу № 223ФЗ-1153/19 (далее - Решение), которым Жалоба признана обоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд исходил из следующего.

Судом установлено, что согласно пункту 1.9.2 Документации участник Конкурса должен располагать квалифицированным персоналом, а именно не менее одного специалиста, имеющего высшее образование по специальности «Дизайн»; Допускается представление дипломов, подтверждающих наличие образования в соответствии с ранее действующими документами, определяющими специальности по образованию. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

- дипломы о наличии у задействованных сотрудников соответствующего образования;

- документ, подготовленный по Форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации».

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности ОАО «РЖД» установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Суд отмечает, что согласно извещению открытого конкурса предметом процедуры закупки являлось право заключения договора поставки сувенирно-полиграфической продукции с логотипом заявителя.

Таким образом, предметом договора является не выполнение работ, а поставка продукции.

Суд пришел к выводу, что установленные квалификационные требования к участникам на стадии подачи заявок чрезмерны, в силу следующего.

Суд учитывает, что отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих кадровых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие кадровые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Суд соглашается с доводами антимонопольного органа, что такое требование изначально влечет за собой вероятность ограничения количества участников закупки, поскольку ставит их в заведомо невыгодное положение, делая возможность их участия в закупочной процедуре, зависящей от усмотрения или волеизъявления третьих лиц.

Законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от установленных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Кроме того, Заявитель выбрал в качестве способа закупки - Конкурс, основной отличительной чертой от Аукциона которого является выбор наилучших условий исполнения договора.

При этом предъявление жестких квалификационных требований на этапе допуска к закупке нивелирует конкурентность выбранного способа закупки.

Кроме того, объектом закупки является право поставки сувенирно-полиграфической продукции. В проекте договора, являющемуся частью документации о закупке отсутствует обязанность участника, с которым заключается договор, произвести указанную продукцию.

Так, в пункте 1.1 проекта договора указано, что «в соответствии с условиями настоящего Договора Поставщик обязуется поставить сувенирно-полиграфическую продукцию с логотипом Покупателя (именуемую в дальнейшем «Товар»), по заявкам Покупателя, а Покупатель принять и оплатить Товар».

В пункте 1.3 проекта договора указано: «наименование, количество и сроки поставки Товара могут быть пересмотрены Сторонами в случае существенных изменений обстоятельств, влияющих на выполнение Сторонами своих обязательств по настоящему Договору».

Таким образом, требование о предоставлении участниками закупки дипломов о высшем образовании для исполнения условий договора поставки продукции является излишним и не соответствует принципам, установленным в Законе о закупках.

Также, в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у ОАО «РЖД» объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено, в связи с чем, действия ОАО «РЖД», установившего указанное требование в Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суд пришел к выводу, что отсутствие у участника на момент подачи заявки указанных в Документации производственных мощностей и квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку такие производственные мощности и квалифицированный персонал могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в закупке.

Кроме этого, судом установлено, что Согласно пункту 1.9.3 Документации участник Конкурса «должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для поставки товаров по предмету открытого конкурса в количестве не менее одной единицы каждого наименования, а именно:

• оборудование для блинтового тиснения;

• оборудование для шелкотрафаретной печати;

• оборудование для тампонной печати;

• оборудование для лазерной гравировки;

• оборудование для офсетной печати».

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение наличия производственных мощностей (ресурсов) участник в составе заявки должен представить:

- документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли-продажи, аренды, иные договоры, иные документы);

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений о наличии производственных мощностей, ресурсов, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации».

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

В то же время, в силу пунктов 2, 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также отсутствия ограничений допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В то же самое время, как следует из материалов дела и правильно установлено антимонопольным органом, упомянутые принципы закупочной процедуры в настоящем случае заявителем соблюдены не были.

Так, предъявление к участникам закупки требований, изначально ставящих этих частников в заведомо невыгодное положение по отношению к иным участникам конкурентной процедуры, объективно ведет к несоблюдению указанных принципов, поскольку лишает таких участников возможности побороться за возможность быть потенциальным исполнителем разыгрываемого договора, а равно понуждает потенциальных участников закупочной процедуры предлагать не выгодные для себя условия, чтобы нивелировать отставание от других участников.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.06.2020 N Ф05-3364/2020 по делу N А40-150924/2019.

Вместе с тем, суд отклоняет доводы антимонопольного органа о неправомерности установления критерия оценки заявок участника Конкурса «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств», в силу следующего.

В Приложении №1.4 к конкурсной документации («Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок») установлен критерий №1.3: Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

В соответствии с которым сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Данный критерий прямо установлен пп. 11 п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол № 26) (далее -Положение о закупке), в связи с чем правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Суд пришел к выводу, что ответчиком неправомерно сделан вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок.

Суд отмечает, что указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры и срыву производственных программ заявителя.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона N 223-ФЗ отсутствуют.

В соответствии с п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В соответствии с п. 4 вышеуказанного Обзора судебной практики использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер указанного критерия, соответствие ему участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации.

Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Таким образом, в данной части обжалуемое решение и предписание ответчика признается судом незаконным.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению в части.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным пункт 3 мотивировочной части решения ФАС России от 19.12.2019 по делу № 223ФЗ-1153/19и п. 1 в части указания заказчику при рассмотрении заявок не учитывать пункт 1.3. приложения «1.4 Документации», п. 2.3 предписания ФАС Россииот 19.12.2019 по делу № 223ФЗ-1153/19.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.А. Гилаев