Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Эквант» (дата регистрации – 12.02.2003; 125375, г. Москва, ул. Тверская, д. 7; ОГРН 1037710010964; ИНН 7710456087) (далее – общество, заявитель)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 (дата регистрации – 22.12.2004; 127381, г. Москва, ул. Неглинная, д. 23; 125284, г. Москва, Хорошевское шоссе, д. 12, корп. 1; ОГРН 1047707041975; ИНН 7707500730) (далее – инспекция, налоговый орган, ответчик)

о признании недействительным решения от 02.10.2014 № 16-17/15 в части:

- доначисления налога на прибыль в результате включения во внереализационные доходы 13 819 259 руб. (а также в части начисления соответствующих пени и штрафов) - п. 1. решения;

- доначисления налога на прибыль в результате уменьшения расходов на сумму 40 939 032 руб., выплаченных сотрудникам по соглашениям о прекращении трудовых отношений (а также в части начисления соответствующих пени и штрафов) - п. 3 решения;

- доначисления налога на прибыль в результате уменьшения расходов на сумму 178 521 909 руб., выплаченных по лицензионному соглашению за использование телекоммуникационных технологий (а также в части начисления соответствующих пени и штрафов) - п. 4 решения;

- доначисления налога на прибыль в результате уменьшения убытка прошлых налоговых периодов на 136 245 270 руб. (убыток 2006-2007 годов, по которым решение налогового органа отменено судами) (а также в части начисления соответствующих пени и штрафов) - стр. 92-93 решения;

- доначисления НДС в сумме 1 008 774 руб. (а также в части начисления соответствующих пени и штрафов) - п. 5.1. решения

при участии

от заявителя: Савсериса С.В., дов. от 22.01.2015 № СУД-МСК-15-0040, Изосимовой И.М., дов. от 01.06.2015 № СУД-МСК-15-0208, Черепановой Ю.В., дов. от 21.02.2015 № СУД-МСК-15-0088, Васильева А.Ю., дов. от 22.01.2015 № СУД-МСК-14-0042, Горелова В.Ю., дов. от 20.03.2015 № СУД-МСК-15-0120, Моцок А.В., дов. от 12.03.2015 № СУД-МСК-15-0037,

от ответчика: Тимофеевой Ю.М., дов. от 22.09.2015 № 05-10/011080, Гузеева Ю.Г., дов. от 10.11.2014 № 05-10/015108, Гончаренко Е.В., дов. от 21.10.2015 № 05-10/012338, Ваш Э.Л., дов. от 30.12.2014 № 05-10/017699, Шепелевой Ю.В., дов. от 22.09.2015 № 05-10/011082, Утешевой Ю.Н., дов. от 27.04.2015 № 05-17/005355, Гевондян М.С., дов. от 14.10.2015 № 05-10/012097, Шмытова А.А., дов. от 13.08.2015 № 05-10/009904,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель просит признать частично недействительным решение инспекции от 02.10.2014 № 16-17/15.

В обоснование указал, что решение в оспариваемой части не соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), фактическим обстоятельствам, чем нарушает его права как налогоплательщика.

Инспекция требования не признала, указав, что в ходе выездной налоговой проверки были выявлены нарушения налогового законодательства, поэтому решение является законным и обоснованным.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявление подлежит частичному удовлетворению.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, по результатам составлен акт от 18.08.2014 № 16-14/12 и принято решение от 02.10.2014 № 16-17/15 о привлечении к ответственности. Решением доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом в размере 70 666 098 руб., общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 11 339 102 руб., начислены пени в размере 8 191 571 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В порядке ст. 139 Кодекса общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением ФНС России от 30.01.2015 № СА-4-9/1368@ решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В пункте 1 решения инспекция доначислила налог на прибыль в связи с выводом о занижении обществом внереализационных доходов на 13 891 259 руб. в результате неправомерного списания за счет резерва безнадежных долгов, сроки исковой давности по которым истекли ранее налоговых периодов списания долгов.

Как установлено в ходе проверки и следует из материалов дела, в 2010-2012 г.г. в налоговом учете общества был сформирован резерв по сомнительным долгам, за счет которого происходило списание убытков в виде безнадежной для взыскания дебиторской задолженности, сроки исковой давности по которой истекли.

Остатки сформированных в учете резервов по итогам каждого налогового периода отражались обществом в составе внереализационных доходов.

В 2010-2012 годах общество списало за счет сформированного резерва безнадежную дебиторскую задолженность, срок давности взыскания которой истек в предыдущих периодах. Ранее эта задолженность не была списана за счет резервов и общество указывает, что на основании п. 1 ст. 54 Кодекса исправило допущенные ошибки путем признания этой задолженности в текущих периодах (в периодах обнаружения ошибок).

Согласно регистру налогового учета «Списание безнадежных долгов за 2010 год» (том 8 л.д. 6-25) сумма безнадежных долгов, списанных в 2010 г. за счет резерва, составила 36 673 051,32 руб. Из этого регистра видно, что по части списанной дебиторской задолженности срок исковой давности истек в 2001-2006 годах.

Согласно регистру налогового учета «Списание безнадежных долгов за 2011 год» (том 8 л.д. 26-48) сумма списанных за счет резерва безнадежных долгов, составила 64 020 457,43 руб. Из этого регистра также видно, что по части списанной дебиторской задолженности срок исковой давности истек в 2000-2007 г.г.

Согласно регистру налогового учета «Списание безнадежных долгов за 2012 год» (том 8 л.д. 49-69) сумма списанных за счет резерва безнадежных долгов составила 74 035 522 руб. Из этого регистра также следует, что по части списанной дебиторской задолженности срок исковой давности истек в 2002-2004 и 2007-2009 годах.

С учетом частично принятых возражений общества инспекция пришла к выводу, что в нарушение ст.252, 265, 266, 272 Кодекса неправомерно исчислена в целях налогообложения 2010-2012 годов сумма резерва по сомнительным долгам из-за включения в расчет безнадежной задолженности предыдущих налоговых периодов, что привело к занижению внереализационных доходов за 2010-2012 годы на 13 819 259,18 руб. (том 8 л.д. 1-2, 6-69), в том числе:

- за 2010 год в сумме 1 489 612,90 руб.;

- за 2011 год в сумме 9 605 467,98 руб.;

- за 2012 год в сумме 2 724 178,30 руб.

Решение инспекции в этой части суд находит законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 54 Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2010) налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Положениями пункта 5 статьи 266 Кодекса предусмотрено, что сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с данной статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Кодекса расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса.

Пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н (в редакции Приказа от 30.12.1999 № 107н), установлено, что дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном пунктом 70 данного Положения.

Из статей 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ
«О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 129-ФЗ) следует, что для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка.

Проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, налогоплательщик должен определить по ее итогам сумму дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.

В учетных политиках на 2010-2012 годы общество установило порядок создания резерва по сомнительным долгам.

Так, резерв по сомнительным долгам создается в налоговом учете в отчетном (налоговом) периоде в соответствии со статьей 266 Кодекса. При этом сомнительным долгом признается задолженность перед организацией, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В целях налогообложения признаются безнадежными долгами, в том числе долги, по которым истек установленный срок исковой давности (3 года).

На последнее число каждого отчетного (налогового) периода проводится инвентаризация дебиторской задолженности с целью выявления безнадежных долгов, признаваемых таковыми в соответствии с учетными политиками. На основе проведенной инвентаризации осуществляется сбор документов, подтверждающих безнадежность долгов.

В целях создания резерва по сомнительным долгам на последний день отчетного (налогового) периода проводится инвентаризация дебиторской задолженности для выявления сроков ее возникновения.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

- при проведении инвентаризации дебиторской задолженности в целях создания резерва по сомнительным долгам учитывается общая задолженность за реализованные товары (работы, услуги) по контрактам в порядке убывания задолженности по сроку свыше 45 дней после истечения срока исполнения обязательств, предусмотренных договором;

- сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам по итогам отчетного (налогового) периода не должна превышать 10 процентов от выручки, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса, за первый отчетный период текущего налогового периода.

Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, переносится на следующий отчетный (налоговый) период в порядке, предусмотренном статьей 266 Кодекса.

Довод общества о необходимости применения в рассматриваемой ситуации положений последнего предложения абзаца 3 пункта 1 статьи 54 Кодекса является необоснованным в связи с нижеследующим.

В представленных документах, в том числе налоговых регистрах за 2010-2012 годы «Списание безнадежных долгов» содержатся данные о периоде возникновения дебиторской задолженности, которая была признана обществом безнадежной в проверяемых периодах.

Следовательно, применение абзаца 3 пункта 1 статьи 54 Кодекса, предоставляющего налогоплательщику право провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки, относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, является необоснованным, поскольку установленные в ходе проверки обстоятельства не свидетельствуют о допущенной ошибке при определении периода, в котором истекал срок давности по имевшейся у общества задолженности.

Заявителем не приведено доводов и доказательств, свидетельствующих о допущенных ошибках и периодах их выявления.

Положения подпункта 2 пункта 2 статьи 265 и статьи 266 Кодекса в совокупности с нормами, регулирующими ведение бухгалтерского учета, предусматривают обязанность налогоплательщика учесть суммы обязательств дебиторов, по которым истек срок исковой давности, в составе внереализационных расходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности), а не в произвольно выбранный налогоплательщиком.

Норма абз. 3 п. 1 ст. 54 Кодекса (в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ) не имеет обратной силы и не может быть применена в отношении списания задолженности, срок исковой давности для взыскания которой истек до введения этой нормы, т.е. до 01.01.2010.

Кроме того, исходя из буквального толкования абз. 3 п. 1 ст. 54 Кодекса, эта норма применяется к правоотношениям, связанным с корректировкой (исправлением) ошибок в исчислении налоговой базы, повлекших излишнюю уплату налога.

Однако обществом не подтверждено, что допущенные им ошибки, если бы таковые имели место, привели к излишней уплате налога на прибыль в прошлые периоды, поскольку общество при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций отразило в качестве финансового результата убытки, т.е. сумма налога в бюджет не уплачивалась.

Согласно пункту 8 статьи 274 Кодекса в случае, если в отчетном (налоговом) периоде налогоплательщиком получен убыток - отрицательная разница между доходами и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном настоящей главой, в данном отчетном (налоговом) периоде налоговая база признается равной нулю.

Как следует из налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2006-2010 год, по итогам финансово-хозяйственной деятельности общества за указанные годы налогоплательщиком не заявлен к уплате налог не прибыль, то есть излишней уплаты налога за эти периоды возникнуть не могло.

Таким образом, общество не вправе было включить в налоговую базу 2010-2012 годов задолженность, срок исковой давности по которой истек в ранних периодах.

Решение инспекции в этой части является законным и обоснованным.

В пункте 3 решения инспекция исключила из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, расходы на денежные компенсации сотрудникам при увольнении в общей сумме 40 957 852,15 руб., в том числе за 2010 год - 22 873 040 руб., за 2011 год - 11 217 877 руб., за 2012 год - 6 848 115 руб.

Оспаривая решение в этой части, общество сослалось на следующее.

При расторжении трудовых договоров с работниками по соглашению сторон общество выплачивало им денежную компенсацию (далее - компенсации) в размере нескольких должностных окладов. Соответствующее условие закреплялось в соглашениях о расторжении трудовых договоров с конкретными работниками (т. 4 л.д. 76-127; т. 11 л.д. 117-148, т. 12 л.д. 1-152, т. 13 л.д. 1-34).

Соглашение о расторжении трудового договора является неотъемлемой частью трудового договора.

В соответствии со ст.ст. 16, 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор является соглашением между работником и работодателем по поводу трудовых отношений. При этом круг вопросов, которые регулируются этим соглашением, трудовым законодательством не ограничен. Статья 57 Трудового кодекса прямо указывает на возможность сторон: предусмотреть в трудовом договоре дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором; определять недостающие условия оформлением отдельного соглашения сторон, которое является неотъемлемой частью трудового договора.

Понятие трудового договора не ограничивается единым документом, который подписывается работником и работодателем при приеме на работу. Трудовой договор означает всю совокупность соглашений работника и работодателя, которые устанавливают их взаимные права и обязанности, в том числе и соглашения о расторжении трудового договора. В силу прямого указания последнего абз. ст. 178 ТК РФ, помимо прямо указанных в законе другие случаи выплаты выходных пособий могут быть предусмотрены в трудовом договоре, частью которого является и соглашение о его расторжении.

Согласно абз. 1 ст. 255 Кодекса к расходам на оплату труда могут быть отнесены любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах. Согласно п. 25 ст.255 Кодекса, помимо перечисленных в этой статье к таким расходам относятся и другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором. То есть ст. 255 Кодекса не ограничивает виды выплат в пользу работников, которые могут быть признаны в составе расходов при налогообложении.

На выплаты в пользу работников должны распространяться общие условия признания расходов в целях налогообложения в соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса: их экономическая обоснованность и документальная подтвержденность. Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 04.06.2007 № 320-О-П, требование экономической обоснованности является нормой-принципом, устанавливающим общий критерий для признания любых расходов в целях налогообложения.

Заявитель считает неправомерным довод инспекции о том, что затраты на выплату работникам при увольнении экономически необоснованны потому, что не носят стимулирующего либо компенсационного характера.

Стимулирование работника к осуществлению его трудовой функции не является единственным экономическим основанием для признания выплат работникам при налогообложении прибыли.

Выплата компенсаций в согласованном размере была экономически обоснована, поскольку являлась условием прекращения трудовых отношений. Расторжение трудовых договоров позволило сократить неизбежные расходы на выплату заработной платы работникам, труд которых обществу не требовался. В противном случае такие непроизводительные расходы составили бы 4 месячных заработка на каждого работника в соответствии со ст. 178 ТК РФ (заработная плата в течение двух месяцев после уведомления работника о предстоящем сокращении, выходное пособие и сохранение среднего заработка на период трудоустройства работника в течение двух месяцев).

Из соглашений о расторжении трудовых договоров с работниками (т. 4 л.д. 76-127) видно, что из указанных налоговым органом 98 случаев увольнений с выплатой компенсации в 86 случаях сумма выплаченных компенсаций составила от 1 до 4 месячных окладов, а в некоторых случаях компенсации не выплачивались (т. 13 л.д. 6, 25, 31, т. 12 л.д. 15).

Следовательно, при заключении соглашений с работниками общество действовало разумно и в целом не выплатило сумм, превышающих тот размер выплат, которые были бы произведены при увольнении работников по инициативе работодателя.

При этом помимо выплат работникам обществу пришлось бы нести организационные расходы на выполнение мероприятий, обязательных при сокращении численности или штата работников (п. 2 ст. 81, ст.179 - 180 ТК РФ).

Кроме того, выплаты работникам при увольнении обеспечивают их лояльность обществу в будущем, служат дополнительной гарантией неразглашения уволенными сотрудниками конфиденциальной информации, формируют образ общества как ответственного и добросовестного работодателя, что обеспечивает ему преимущества в конкуренции с другими компаниями связи за привлечение квалифицированных специалистов.

Также налоговый орган не учел, что выплата при увольнении бывшему генеральному директору Иванникову Д.И. в размере 12 месячных окладов изначально была предусмотрена заключенным с ним трудовым договором от 26.04.2007 с условием уведомления за 3 месяца до предстоящего увольнения (п. 17.7 т. 12 л.д. 25).

При увольнении этому работнику было выплачено выходное пособие 11 503 988 руб., сумма которого составила не 12, а 14,5 окладов (размер оклада установлен дополнительным соглашением от 01.07.2008 в размере 791 999 руб. – т. 12 л.д. 35), однако увольнение Иванникова Д.И. произошло на следующий день после заключения соглашения о расторжении трудового договора от 28.01.2010, в результате чего общество было освобождено от необходимости уплачивать заработную плату увольняемому работнику еще в течение 3 месяцев после уведомления об увольнении.

Суд признает не соответствующим Кодексу и фактическим обстоятельствам п. 3 решения в части доначисления налога в результате уменьшения расходов на сумму выплат, произведенных в связи с расторжением трудового договора с Иванниковым Д.И., а также в части начисления соответствующих пени и штрафов (п. 3 решения).

В остальной части суд находит решение инспекции соответствующим Кодексу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 255 Кодекса к расходам на оплату труда относятся, в частности, начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) – вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Таким образом, исходя из содержания ч. 1 ст. 129 ТК РФ, раскрывающей понятие заработной платы (оплаты труда), можно выделить три составляющие заработной платы, различные по своему содержанию, целям и основаниям начисления, а именно:

1) вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы;

2) компенсационные выплаты;

3) стимулирующие выплаты.

В соответствии с ч. 2 ст. 135 ТК РФ все перечисленные выплаты устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Статьей 164 ТК РФ установлено, что компенсации – денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных ТК РФ и другими федеральными законами.

ТК РФ не предусмотрена выплата компенсаций в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон. Согласно статье 127 ТК РФ увольняющемуся сотруднику выплачивается только денежная компенсация за неиспользованный отпуск.

Следовательно, выплата компенсаций в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон не является обязанностью работодателя, поскольку не предусмотрена ТК РФ.

Право работодателя поощрять сотрудников предусмотрено абз. 4 ч. 1 ст. 22 ТК РФ, при этом не определен конкретный перечень поощрительных выплат. В статье 191 ТК РФ перечислены лишь некоторые виды поощрений работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности. Их цель - стимулировать работников к повышению профессионального уровня и улучшению результатов труда, а также снизить текучесть кадров, привлечь необходимых специалистов высокой квалификации.

Компенсационный план сотрудников на 2010-2012 годы, утвержденный генеральным директором общества, не содержит информации о компенсациях выплаченных сотрудникам при увольнении.

Таким образом, в данном случае нормы, закрепленные в локальных нормативных актах, не порождают обязанности работодателя выплатить работнику при увольнении по соглашению сторон выходное пособие (компенсацию). В них лишь определена общая норма, как например, при прекращении трудового договора по соглашению сторон, при увольнении работника по собственному желанию применяются соответствующие статьи ТК РФ (статьи 77,78,79-84).

В подтверждение правомерности спорных расходов обществом представлены копии трудовых договоров, соглашения о расторжении трудовых договоров и приказы (распоряжения) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении).

Представленные трудовые договоры являются типовыми, раздел 3, устанавливающий права и обязанности сторон, в пункте 3.1.1. и 3.4.1. закрепляет, что работник и компания имеют право на изменение и расторжение договора в порядке и на условиях, установленных действующим законодательством. Раздел 4 договора, устанавливающий условия оплаты труда, предусматривает, что в соответствии с утвержденным в компании компенсационным планом работнику производятся выплаты премий, порядок начисления и сроки выплаты которых установлены компенсационным планом (пункт 4.2). Пунктом 4.3. предусмотрено, что работнику по решению компании могут быть произведены иные выплаты стимулирующего и/или компенсирующего характера, связанные с режимом работы или условиями труда, премии, надбавки и поощрения.

Раздел 11 договора, регламентирующий прекращение договора, устанавливает, что договор может быть прекращен по соглашению сторон и по иным основаниям, предусмотренным законодательством (пункт 11.1).

Содержание дополнительных соглашений о расторжении трудового договора единообразно, за исключением суммы выплаты увольняемому работнику.

Соглашения о расторжении трудового договора предусматривающие компенсацию в связи с расторжением договора, не могут рассматриваться в качестве неотъемлемой части трудового договора, как считает общество, т.к. они не содержат каких-либо сведений и (или) условий обязательных для включения в трудовой договор на основании статьи 57 ТК РФ, связанных с выполнением работником его трудовых функций.

Указанные соглашения являются основанием для прекращения трудового договора, а не частью трудового договора.

Например, общество заключило трудовой договор № 1946 от 09.01.2008 с Непокрытым Р.П. (том 4 л.д. 92-99). К данному трудовому договору составлены 2 дополнительных соглашения, которые содержат нормы относительно прав и обязанностей сторон в отношении выплат стимулирующего и/или компенсирующего характера в рамках трудовых отношений (том 4 л.д. 100, 101). Соглашение о расторжении трудового договора было составлено 27.02.2010 (том 4 л.д. 91), в этот же день издан приказ о прекращении трудового договора с работником (том 4 л.д. 90), 27.02.2010 также является днем прекращения трудового договора.

Следовательно, довод общества о правомерности произведенных выплат в отношении увольняемых работников на основании п. 25 ст. 255 Кодекса путем заключения соглашений о прекращении трудовых отношений на основании п. 3 ст. 57 ТК РФ является необоснованным и противоречащим положениям трудовых договоров, локальных нормативных актов общества.

Выплата при увольнении по соглашению сторон на основании соглашений о прекращении трудовых отношений не относится ни к одному из перечисленных в статье 255 Кодекса начислений, следовательно, не может включаться в состав расходов по оплате труда.

Выплаты сотрудникам при увольнении по соглашению сторон не носят производственный характер и не связаны с оплатой труда работников. В связи с увольнением работника прекращается получение организацией полезного результата от ранее выполняемых им трудовых обязанностей.

В пункте 49 статьи 270 Кодекса указано, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются иные расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса, то есть экономически неоправданные расходы.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 01.03.2011 №13018/10 по делу №А19-25409/09-43 указал, что в трудовом законодательстве отсутствует ограничение работодателей на выплату работникам вознаграждений, не связанных с трудовой деятельностью. Однако в целях налогообложения перечень выплат в пользу работников ограничен. Такие выплаты для их отнесения к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, должны быть связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений.

Выплата, носящая непроизводственный характер (выплата, производимая при увольнении работника) и не связанная с оплатой труда работника, не подлежит включению в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли на основании статьи 255 Кодекса.

Из изложенного следует, что по общему правилу для отнесения налогоплательщиком выплат в пользу работников к расходам в целях налога на прибыль организаций данные выплаты должны быть:

- предусмотрены коллективным договором либо трудовым договором (приложением к нему, являющимся неотъемлемой частью трудового договора);

- связаны с оплатой труда работников, с режимом работы или условиями труда (связаны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений).

Спорные выплаты не связаны непосредственно с выполнением указанными лицами своих трудовых обязанностей и не отвечают признакам стимулирующих начислений и надбавок, следовательно, не могут быть расценены как расходы, связанные с производством и реализацией

Доводы заявителя о выплате выходного пособия, предусмотренного статьей 178 ТК РФ при увольнении по соглашению сторон, отклоняются, так как эта норма применяется при ликвидации организации (п.1 ч.1 ст.81 ТК РФ) либо сокращении численности или штата работников (п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ).

В указанных случаях уволенному работнику выплачивается, в частности, выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Признавая решение в этой части соответствующим Кодексу, суд учитывает сложившуюся единообразную судебную практику (постановление Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 №13018/10, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа: от 07.04.2014 по делу № А40-56610/13; от 26.03.2014 по делу № А40-171364/12; от 20.11.2013 по делу № А40-16623/13-99-50; от 22.08.2013 по делу № А40-147336/12-115-1029 (определением ВАС РФ от 12.12.2013 №ВАС-17694 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ), постановления Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2015 по делу № А40-40945/2014 и от 18.11.2014 по делу № А40-132387/13 и другие).

Суд отклоняет довод общества о том, что Федеральным законом от 29.11.2014 № 382-ФЗ пункт 9 ст. 255 Кодекса с 01.01.2015 изложен в новой редакции, позволяющей относить к расходам на оплату труда и выходные пособия, производимые работодателем при прекращении трудового договора, предусмотренные трудовыми договорами и (или) отдельными соглашениями сторон трудового договора, в том числе соглашениями о расторжении трудового договора, поскольку в проверяемые периоды эта норма не действовала.

Суд признает недействительным п. 3 решения в части выводов о необоснованности уменьшения расходов на сумму выплат, произведенных в связи с расторжением трудового договора с генеральным директором Иванниковым Д.И., поскольку трудовым договором от 26.04.2007 с этим лицом была прямо предусмотрена выплата компенсации при расторжении трудового договора при увольнении в размере 12 месячных окладов с условием уведомления за 3 месяца до предстоящего увольнения (п. 17.7 т. 12 л.д. 25).

Выплата при увольнении, предусмотренная трудовым договором с Иванниковым Д.В., носит стимулирующий характер, поскольку направлена на создание у работника интереса в добросовестном исполнении его трудовых обязанностей.

В соответствии с п. 17.7 трудового договора (т. 12 л.д. 25) эта выплата не производится при увольнении «по причине» то есть при нарушении работником его трудовых обязанностей.

Указанное условие трудового договора стимулировало генерального директора к надлежащему выполнению должностных обязанностей, поскольку при их нарушении и последующем увольнении по инициативе работодателя он мог бы лишиться выплаты компенсации.

Следовательно, эта выплата соответствует критериям, установленным в п. 25 ст. 255 Кодекса, а потому обоснованно учтена обществом в составе расходов на оплату труда.

В пункте 4 решения инспекция исключила из состава расходов общества за 2010 год 178 521 909 руб., уплаченных обществом по лицензионному соглашению с компанией "EQUANTNETWORKSERVICESINTERNATIONALLIMITEL", Ирландия (далее - ENSIL), доначислила налог на прибыль, соответствующие суммы пени и штрафа.

Оспаривая решение в этой части, заявитель привел следующие доводы и доказательства.

По условиям лицензионного соглашения от 01.01.2003 между обществом и ENSIL обществу передано неисключительное право на использование технологий, под которыми понимаются все производственные секреты, технические ноу-хау и другая интеллектуальная собственность, используемые компанией ENSIL при предоставлении своих текущих и будущих телекоммуникационных услуг и продуктов, включая технические руководства и другие печатные материалы, относящиеся к эксплуатации и техническому обслуживанию услуг и продуктов (п. 2 соглашения).

Технологии предоставляются обществу для разработки и предоставления на территории Российской Федерации телекоммуникационных услуг и продуктов (п. 1 соглашения).

Заявитель указывает, что ENSIL предоставляла обществу не конкретные услуги и продукты, а технические наработки, рекомендации и прочее для того, чтобы на территории Российской Федерации общество использовало полученную информацию для создания и продажи телекоммуникационных услуг и продуктов с учетом нормативных требований и спроса со стороны абонентов.

Общество уплачивало ENSIL периодические ежеквартальные платежи (роялти) в размере 4,2% от всех доходов, полученных от оказания услуг связи, и учитывало их в составе расходов по налогу на прибыль.

В решении (стр. 91, т.3 л.д.1-148) налоговый орган ссылается на то, что отсутствовала деловая цель в заключении лицензионного соглашения, не существовало ноу-хау, права использования которого были предоставлены соглашением

Возражая против этих выводов, заявитель указал, что экспертное заключение ФГУП ЦНИИС и выборочные свидетельские показания сотрудников общества, полученные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки общества за предыдущие налоговые периоды 2008-2009 г.г., опровергаются доказательствами, представленными при рассмотрении настоящего дела.

Так, мнение эксперта ЦНИИС о том, что полученная техническая информация является общеизвестной, опровергается пояснениями специалистов Тамбовского А.В. и Зарубина А.А. в судебном заседании 22.07.2015 и их письменными заключениями, представленными в материалы дела (т. 5 л.д.5-23, т.13 л.д.41-53).

В экспертном мнении Санкт-Петербургского государственного университета телекоммуникаций (т. 5 л.д. 10), указано, что технологическая информация, полученная обществом по лицензионному соглашению, в своей совокупности не является общеизвестной, так как содержит обширные примеры практической настройки элементов сетей связи и примеры устранения реальных неисправностей, не документированные в открытых источниках.

Специалист Тамбовский А.В. (технический директор компании «Телиа-Сонера») в своем заключении (т. 13 л.д. 45) пришел к выводу, что полученная ООО «Эквант» в рамках лицензионного соглашения технологическая информация не может считаться общеизвестной, несмотря на то, что отдельные элементы информации могут быть найдены в документации производителей телекоммуникационного оборудования и находятся в открытом источнике.

Такой же вывод сделан в экспертном отчете Международной академии связи (т. 5 л.д. 27) - для разработок компании «Эквант» информация, полученная от ENSIL соответствовала, по крайней мере, атрибутам (a) полнота, (b) точность, (c) ценность и (d) своевременность, вследствие чего указанная информация не является общеизвестной.

Заявитель считает, что само заключение ЦНИИС опровергает вывод инспекции о том, что полученная информация не имеет коммерческую ценность.

В заключении ЦНИИС указано, что другие операторы связи специально заказывали ЦНИИС разработку материалов, аналогичных тем, которые были получены обществом по лицензионному соглашению (стр.33-34 заключения от 20.01.2012 - т.7 л.д.33-34). При этом эксперты ЦНИИС определили стоимость разработки исследованных ими материалов в сумме 8 380 тыс. руб. (стр.35-36 заключения от 20.01.2012 - т. 7 л.д. 35-36). Срок выполнения работ определен в 12 месяцев.

09.11.2009 сотрудниками МТУСИ Аджемовым С.С.; Алешиным В.С.; Зелевичем Е.П.; Климовым Д.А.; Насоновым А.Ю. составлено экспертное заключение по заказу инспекции в рамках предыдущих налоговых проверок общества.

Перед экспертами были поставлены вопросы о наличии «ноу-хау» в технологиях, полученных обществом в рамках лицензионного соглашения.

Проанализировав два документа (всего 694 стр.), эксперты пришли к выводу, что срок разработки аналогичных документов займет 10 месяцев, стоимость этих работ составит 7 302 806 руб. Объем всей базы, к которой общество получило доступ по лицензионному соглашению, составляет более 5 500 000 листов.

Это свидетельствует об очевидной коммерческой ценности информации, полученной обществом по спорному лицензионному соглашению.

Специалисты Тамбовский А.В. и Зарубин А.А. в судебном заседании 22.07.2015 также указали, что информация в базах данных Axiome и Opinfo является уникальной и ценной для оператора связи.

При этом А. Тамбовский сообщил, что если Эквант пользуется готовой технической информацией, тогда потребуются только незначительные адаптации в существующие документации. Процесс внедрения услуги может сократиться (с 1 года) до 2 месяцев. Представленная для анализа информация обладает несомненной высокой ценностью для телекоммуникационной компании со сходням набором услуг, как с технической так и с материальной точки зрения. […] разработка инженерно-технических решений аналогичного объема (на момент проведения исследований база данных Opinfo содержала 548 215 статей технического характера), невозможна без существенных временных затрат и привлечения высококвалифицированного персонала для разработки и тестирования подобных решений в лабораторных условиях

Специалист А. Зарубин (проректор по информатизации Санкт-Петербургского государственного университета телекоммуникаций) сообщил, что информация из баз данных является научно-технической, содержит технические особенности внедрения услуг, включая сложности, проблемы и аварии, которые могут происходить в процессе внедрения. Предоставленная информация имеет очевидную коммерческую ценность для предприятия, представляющего набор услуг аналогичный Equant network Services International с применением аналогичного оборудования. Необходимо отметить, что наработка информации подобного содержания и объема не могла быть проведена в краткие сроки и, несомненно, требовала привлечения значительного числа высококвалифицированных специалистов.

Сотрудник ЦНИИС Ярлыкова, проводившая экспертизу по запросу инспекции, при допросе по ранее рассмотренному делу № А40-28065/13 показала, что если бы ООО «Эквант» не получило доступ к базам данных, то специалисты ООО «Эквант» вынуждены были бы проделать весь комплекс работ по разработке услуги» самостоятельно (т.13 л.д.59). Это также указывает на коммерческую ценность технологии.

Заявитель считает неправомерным и опровергнутым мнение ЦНИИС о том, что коммерчески ценная техническая информация не может являться объектом продажи в силу отношений взаимозависимости между материнской и дочерней компаниями.

Информация, имеющая коммерческую ценность, не должна предоставляться безвозмездно, дарение между коммерческим организациями запрещено (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ), потому информация может передаваться только на возмездной основе. При этом в целях налогообложения влияние взаимозависимости на результаты сделок должно быть исключено (ст. 40 Кодекса). Для целей налогообложения стоимость передачи информации должна определяться таким образом, как если бы передача происходила между независимыми компаниями – то есть только на возмездной основе.

Возмездность использования телекоммуникационных технологий в деловом обороте во всем мире, в том числе между зависимыми компаниями, подтверждается данными сервиса RoyaltySource(www.royaltysource.com). Размеры роялти, предусмотренные по такого рода соглашениям варьируются от 0,25% до 15%. Размер роялти, выплачиваемый заявителем (4,2%) сопоставим с рыночными условиями (т.5 л.д. 38-71).

Новизна является необходимым критерием патентоспособности изобретения, полезной модели и промышленного образца (п. 1 ст. 1350, п. 1 ст. 1351, п. 1 ст. 1352 Гражданского кодекса Российской Федерации), но требование новизны не предъявляется к ноу-хау.

В соответствии с лицензионным соглашением технология, права пользования которой были предоставлены обществу, представляет собой «все производственные секреты, техническое ноу-хау и другую интеллектуальную собственность, используемую лицензиаром при предоставлении своих текущих и будущих телекоммуникационных услуг и продуктов" (т. 10 л.д. 132).

Технология, выступающая предметом лицензионного соглашения, является объектом правоотношений не как отдельные разрозненные сведения, а как совокупность информации, представленной в форме баз данных. Информация представлена в двух внешних базах – Axiome и Opinfo.

Эти базы данных имеют свою структуру, которая позволяет использовать содержащуюся в них информацию.

Согласно ст. 1225 ГК РФ база данных является самостоятельным объектом авторского права. Поэтому даже в случае, если составляющая базу данных информация может быть получена из открытых источников, права использования базы данных могут передаваться на возмездной основе на основании лицензионного соглашения.

Заявитель считает недопустимой ссылку налогового органа на мнение технических специалистов ЦНИИС о том, что полученная информация не является «ноу-хау».

Экспертиза была назначена в рамках выездной налоговой проверки, поэтому основанием для ее проведения могла быть только необходимость разъяснения вопросов, требующих специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле (п. 1 ст. 93 Кодекса).

Но при назначении экспертизы был поставлен вопрос «Определение понятия «ноу-хау», критерии и отличительные признаки новизны» (стр. 38 решения; т.3 л.д.38 материалов дела), хотя вопросы права не могут быть поставлены перед экспертом. Эксперты ЦНИИС вынесли свое заключение со ссылкой на нормы Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик и ГК РФ, не имея при этом юридических познаний (т. 7 л.д. 3 абз.10; л.д.4 абз.1) и не учли, что лицензионное соглашение и содержащиеся в нем термины должны толковаться исходя из норм законодательства Англии (т.10 л.д. 117-139).

Итоговые выводы, сделанные экспертами МТУСИ о том, что в технологиях, полученных ООО «Эквант» в рамках лицензионного соглашения, отсутствует ноу-хау, не подтверждают позицию налогового органа, поскольку для проведения экспертизы был предоставлен не весь объем, а лишь следующие документы:

1)маркетинговое описание продуктов и услуг (80 страниц машинописного текста);

2)техническое руководство Orange Business Services (614 страниц машинописного текста).

3)лицензионное соглашение от 01.01.2003;

4)пояснения и комментарии ООО «Эквант».

Однако по лицензионному соглашению от 01.01.2003 (п. 3) общество получало не только эти документы, но и право доступа к внешним базам данных (Opinfo и Axiome), ресурсы которых принадлежат иностранным компаниям France Telecom и Orange, на них хранится маркетинговая и техническая информация по оказываемым France Telecom услугам связи. Объем баз данных составляет более 5 500 000 листов. Объем каждого документа, находящегося в базах данных составляет от 1 страницы до 1 000 страниц машинописного текста (в среднем 10 страниц).

Заявитель считает противоречащим материалам дела утверждение инспекции о том, что сотрудники общества подтвердили отсутствие полученных по лицензионному соглашению технологий.

Как пояснили представители заявителя, различные структурные подразделения выполняют различные функции (т.9 л.д.3-8). Доступ к спорной технической и маркетинговой информации (базам данных Opinfo и Axiom) имеют сотрудники только тех подразделений, которые занимаются технической разработкой продуктов и услуг, однако налоговый орган не допросил ни одного сотрудника, который имел непосредственное отношение к деятельности, требующей использования этих баз данных. Это следует из списка сотрудников общества за период действия лицензионного соглашения, с указанием сотрудников, имевших доступ к базам данных (т.9 л.д.9-62).

Допрашивая сотрудников (Баранов О.В., Артемьева Е.Ю., Красильников А.Р., Бякова О.А., Эпштейн А.Б., Мерзляков С.М.), налоговый орган не задавал вопросы о лицензионном соглашении. При допросах не упоминалось ни само соглашение, ни конкретный перечень переданных по нему технологий. Сотрудникам (бывшим сотрудникам) не были заданы вопросы с тем, чтобы выяснить, обладают ли они необходимыми сведениями. Следовательно, допросы сотрудников не могут содержать информацию об исполнении лицензионного соглашения и использовании предоставленных по нему прав.

Кроме того, допрошенные сотрудники (бывшие сотрудники) ООО «Эквант» (Баранова О.В., Богданов И.С., Мясоедов Л.В., Красильников А.Р., Артемьева Е.Ю., Эпштейн А.Б., Лаврова М.В.) в силу своих должностных обязанностей не использовали полученные по лицензионному соглашению технологии.

Это следует из их ответов на адвокатские запросы (т.9 л.д.63-108), а также из таблицы – комментария к штатному расписанию (т.9 л.д.9-62).

В частности, Артемьева Е.Ю. работала специалистом по кадрам и доступа к технической и маркетинговой информации не имела, в ответе на адвокатский запрос сообщила, что в ООО «Эквант» работала специалистом по кадрам, поэтому использовала только информацию (базы данных, программные продукты), связанные с деятельностью в области управления кадрами и персоналом. Доступа к технической и маркетинговой информации не было. О базах данных Opinfo и Axiome, о других специализированных базах данных, которыми, возможно, пользуются сотрудники иных подразделений ООО «Эквант», не знала и не могла знать.

В ходе допроса был задан вопрос о наличии в заключаемых ООО «Эквант» трудовых договорах понятий секретов производства и ноу-хау. Исходя из формулировки вопроса, Артемьева ответила, что непосредственно в трудовых договорах этих понятий не содержалось, […] но содержалось требование не разглашать коммерческую тайну. […] В список сведений, составляющих коммерческую тайну «включена любая информация, которая могла стать известна сотруднику в связи с работой в ООО «Эквант». Таким образом, в ООО «Эквант» был введен режим «коммерческой тайны» в отношении всей служебной информации, в том числе, информации из баз данных.

Баранова О.В. (руководитель департамента поддержки клиентов и оперативного управления) в ответе на адвокатский запрос сообщила, что ей не были разъяснены понятия ноу-хау и секреты производства, понятие «ноу-хау» вообще при допросе не упоминалось. Был задан вопрос о наличии у компании секретов производства. По мнению Барановой, понятие секретов производства относятся к технологии, считает, что такие секреты есть у компании. Но решение технических вопросов относится к компетенции других подразделений компании и не входит в ее функционал.

Вопрос об использовании ноу-хау и (или) секретов производства не задавался. Был задан только вопрос о наличии секретов производства, ответ на который находится за пределами ее функционала (оперативное управление бизнес-процессами и поддержка клиентов).

Заданные мне вопросы не касались лицензионного соглашения и названных баз данных. Так как использование этих баз не требуется для исполнения трудовых обязанностей, она не обладает никакой информацией о них.

Красильников А.Р. на запрос адвоката сообщил, что занимался программной разработкой и поддержкой услуг контакт-центра компании, в работе нужно было использовать только соответствующую техническую информацию. Эта информация не касается конструирования, настройки, обслуживания сети связи и не связана с продвижением и разработкой телекоммуникационных продуктов. Понятия ноу-хау, секреты производства ему не разъяснялись». Он пояснил, что, возможно, использует секреты производства, так как считает, что к секретам производства относится информация, размещенная в информационных ресурсах компании.

Вопрос о сведениях, полученных в связи с работой в ООО «Эквант», не подлежащих разглашению задан не был, но он подписывал соглашение о неразглашении информации.

Мясоедов Л.В., занимающийся организацией процесса продаж, на запрос адвоката сообщил, что, отвечая на вопрос о технологиях, он имел ввиду разработанные и применяемые по всему миру известные технологии передачи голоса и данных, которые используют в своей работе все операторы связи, и это никак не было связано с «технологиями», указанными в лицензионном соглашении. Он не знал об информационном наполнении этих баз данных и о лицензионном соглашении, не принимал участие в технической проработке создаваемых продуктов; не был непосредственным участником группы коллег, которые занимались техническими вопросами разработки и работали с этими базами.

Эпштейн А.Б., отвечавший за развитие телефонной сети; эксплуатацию телефонного оборудования; разработку новых телефонных услуг связи; установку нового оборудования, на запрос адвоката сообщил, что ему не задавались вопросы о том, пользовался ли он указанной технической и маркетологической информацией. Использование маркетологической информации для выполнения его должностных обязанностей не требуется, как и техническая информация, предназначенная для конструирования, настройки, обслуживания сети связи в целом.

Вопрос об использовании им или компанией ноу-хау или секретов производства не ставился. Он был спрошен о том, имеются ли в компании некие секреты производства, но информацией об этом он не располагает. Границу конфиденциальности определить не предлагали. Согласно трудовому договору не может разглашаться никакая информация, если она получена в связи с работой.

Заявитель считает, что налоговый орган игнорирует объяснения тех сотрудников, которые показали, что имеют доступ к базам данных и пользуются ими.

Из показаний Лавровой М.В, и Богданова И.С. следует, что в силу своих должностных обязанностей они имели доступ к базе данных Axiome, получить доступ к базе данных можно только из корпоративной сети компании при введении логина и пароля. Также данные сотрудники подтвердили, что на эту базу данных распространяется условие о неразглашении информации в соответствии с трудовым договором.

Богданов И.С. (менеджер по развитию бизнеса) в ответе на запрос адвоката сообщил, что база Axiome относится к информационным ресурсам компании, на которые распространяется общее условие о неразглашении в соответствии с трудовым договором. Поэтому отдельного обязательства о неразглашении он не давал. Доступ к базе предоставлялся только из корпоративной сети компании. Для доступа были необходимы логин и пароль. Эти же логин и пароль использовались и для входа в корпоративную сеть.

Из протоколов допросов Назарова М.Ю., Кирилловой Е.С., Джанашвили Р.Ш., Миловой С.В., Кучина А.В, Анисимовой Н.Ю. (т.14 л.д.77-108)) следует, что доступ к переданной по лицензионному соглашению информации внутри компании ограничен в соответствии с функциональными обязанностями сотрудника. Кроме того, доступ к базам данных не свободен и осуществляется с помощью логина и пароля. Также сотрудники подтвердили, что информация, содержащаяся в данных базах, является конфиденциальной.

Использование в деятельности информации, предоставленной по лицензионному соглашению, заявитель подтверждает также:

1.таблицей о новых услугах, внедренных в период использования технологий, предоставленных по лицензионному соглашению (т.4 л.д.128-145);

2.историей технологического развития ООО «Эквант» с 2003 по 2010 гг. (т.5 л.д.1);

3.таблицей «Соотнесение продуктов и услуг, реализованных ООО «Эквант», с технологиями, полученными по договору с компанией «ENSIL» (т.5 л.д.2-4);

4.экспертное мнение СПбГУТ им. М.А. Бонч-Бруевича от 23.12.2014 (т.5 л.д.5-23);

5.экспертным отчетом Международной общественной академии связи от 16.01.2015 (т.5 л.д.24-37);

6.заключением специалиста А.В. Тамбовского (т. 13 л.д. 45);

7.справкой о доходах ООО «Эквант» в период с 01.01.2004 по 21.12.2013 от других компаний группы Оrange (FranceTelecom) по договорам за оказание телекоммуникационных услуг, которые были внедрены с помощью спорных технологий (т.5 л.д.72).

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», под деловой целью понимаются разумные экономическим или иные основания, в связи с которыми налогоплательщиком осуществлены те или иные операции.

Общество указывает, что как крупная телекоммуникационная компания нуждалось в технологиях, используемых для строительства, развития и обслуживания собственной телекоммуникационной сети, а также для разработки и продвижения на российском рынке услуг связи. Такие технологии были предоставлены ему как ноу-хау (п. 1.2 лицензионного соглашения - т. 10 л.д. 132-133). Соотношение полученных технологий с продуктами и услугами общества приведено в таблице (т. 5 л.д. 2-4).

То есть платежи за предоставленные права использования ноу-хау в рамках лицензионного соглашения изначально были связаны с осуществлением реальной предпринимательской деятельности общества, и заключение соглашения продиктовано разумной деловой целью.

Заявитель считает необоснованным довод инспекции о том, что именно лицензионные платежи приводили к убыткам.

Как следует из п. 1 ст. 247 и п. 8 ст. 274 Кодекса, в целях налогообложения прибыль (убыток) определяются как сумма всех доходов, уменьшенная на величину всех расходов налогоплательщика по данным налогового учета.

Инспекцией не проводился анализ всех обстоятельств хозяйственной деятельности общества. Вместе с тем, из анализа основных статей дохода, расхода, прибылей и убытков в целом за периоды использования технологий с 2003 по 2013 годы следует, что общество имело следующие показатели:

- выручка от реализации услуг связи – 63 717 млн. руб.

- расходы, связанные с реализацией (без учета роялти) – 61 294 млн. руб.

- расходы на амортизацию – 5 865 млн. руб.

- сумма роялти - 1 214 млн. руб.

- прибыль от основной деятельности 1 089 млн. руб.

- убыток от внереализационных операций 713 млн. руб.

- прибыль до налогообложения 341 млн. руб.

То есть основным расходным элементом была амортизация, которая превышала сумму выплаченных роялти больше чем в 5 раз.

Осуществление расходов по лицензионному соглашению нельзя рассматривать в отрыве от других статей расходов, а также без учета полученных доходов, в том числе – выручки от оказания услуг компаниям группы Orange.

Компания ENSIL является не только получателем средств по лицензионному соглашению, но также выплачивала обществу вознаграждение за оказанные телекоммуникационные услуги.

Так, по договорам с ENSIL №0012084 (контракт действовал с 2004 года) и № 002010EN с 2003 по 2013 год общество получило 66 101 956 долл. и 26 484 451 евро, что составляет более 3 млрд. руб. Эта сумма более чем в 2,5 раза превосходит сумму роялти, уплаченную по лицензионному соглашению (т.5 л.д.72).

Следовательно, выплата роялти не может быть сама по себе причиной убытков общества. Наоборот, исполнение лицензионного соглашения являлось необходимым условием для получения доходов от предпринимательской деятельности.

Указывая на существование системы объединения денежных средств («Кеш-пуллинг»), инспекция не учитывает, что эта система не касается распределения прибылей и убытков, что прямо указано в письме налоговых органов Ирландии (т.10 л.д.9) и в письме ENSIL от 14.07.2015 (т.13 л.д.93-95). Это банковская услуга, позволяющая оптимизировать использование свободных денежных средств группы компаний, но не изменяющая принадлежность полученных доходов и налоговых обязательств компаний, участвующих в системе кеш-пулинга.

Материнская компания в рамках системы кеш-пулинга (объединения денежных средств группы) имеет доступ только к свободным денежным средствам компании ENSIL, но такое объединение подразумевает не только снятие средств со счета, но и зачисление на счет необходимых денежных средств для финансирования деятельности ENSIL. Полученные от ООО «Эквант» лицензионные платежи являются доходами компании ENSIL. Данное обстоятельство подтверждается в письме налоговых органов Ирландии, а также письмом компании ENSIL от 14.07.2015 (т.13 л.д.93-95).

Следовательно, необоснованным, по мнению заявителя, является утверждение налогового органа о том, что ENSIL представляет собой транзитное звено в перечислении полученных от общества денежных средств под контроль материнской компании Orange SA.

Даже если предположить, что конечным получателем лицензионных платежей является Orange SA, это не приводит к какой-либо налоговой экономии с точки зрения российского налога, поскольку правила налогообложения лицензионных платежей (только в государстве получателя) идентичны как для случая, когда получателем роялти выступает компания ENSIL, так и для случая, когда фактическим получателем роялти признается французская компанию OrangeSA. Это следует из сравнения п. 1 ст. 12 Российско-Ирландского Соглашения об избежании двойного налогообложения от 29.04.1994, и п. 1 ст. 12 Российско-Французской Конвенции об избежании двойного налогообложения от 26.11.1996.

То обстоятельство, что у других компаний группы France Telecom отсутствуют договоры, аналогичные лицензионному соглашению, не означает отсутствие у этого соглашения деловой цели.

В ответах налоговых органов Швеции, Ирландии, Дании указано, что компании группы Orange имеют доступ и используют ноу-хау и технологии (т. 10 л.д. 4-14, л.д. 26- 40, л.д. 52-69). Такое использование осуществляется на основании соглашения о телекоммуникационных услугах (TSA). Это соглашение заключено между более чем 80 компаниями группы, администратором соглашения TSA является компания ENSIL.

Заявитель считает, что тем самым иностранные налоговые органы подтвердили существование ноу-хау и его использование в коммерческой деятельности различных компаний группы Orange. Такое использование осуществляется на возмездной основе, но, учитывая количество участников, вознаграждение за использование технологий осуществляются посредством механизма распределения прибыли, т.е. метода ценообразования, аналогичного предусмотренному ст. 105.13 Кодекса (т. 10 л.д. 32).

ООО «Эквант» не является стороной соглашения TSA, в связи с чем и заключило с ENSIL двустороннее лицензионное соглашение.

То обстоятельство, что действие лицензионного соглашения прекращено в конце 2010 года, не подтверждает отсутствие у общества необходимости использовать ноу-хау в течение срока действия лицензионного соглашения.

Представители заявителя пояснили суду, что за время, прошедшее после заключения соглашения в 2003 г., общество развернуло собственную телекоммуникационную сеть. В результате в 2010 году изменились потребности в объеме получаемых технологий, то есть расторжение соглашения вызвано объективными причинами и подтверждает его реальный характер.

После 2010 года в тех случаях, когда обществу требуется содействие со стороны материнской компании, необходимые услуги (включающие использование новейших телеком-технологий) предоставляются ему в соответствии с имплементационным договором от 27.10.2010 (т. 11 л.д. 15), представляющим собой договор оказания услуг по конкретным проектам.

В деле А40-28065/13-107-96 об оспаривании решения налогового органа по результатам выездной налоговой проверки за 2008-2009 г.г. признано необоснованным отнесение лицензионных платежей к расходам для налогообложения прибыли.

Заявитель считает, что налоговый орган необоснованно ссылается на преюдициальное значение этого дела для настоящего спора.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 06.11.2014 № 2528-О, в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 АПК Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения от 21.03.2013 N 407-О, от 16.07.2013 № 1201-О, от 24.10.2013 № 1642-О и др.). Именно такое толкование и применение нормы находит отражение в сложившейся практике арбитражных судов, последовательно придерживающейся того, что часть 2 статьи 69 АПК Российской Федерации освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 № 2045/04, от 31.01.2006 № 11297/05, от 25.06.2011 N 3318/11).

Следовательно, выводы о правомерности признания лицензионных платежей в целях налогообложения прибыли не относятся к фактическим обстоятельствам, и должны быть сделаны в результате оценки судом всех обстоятельств спора.

Выводы в судебных актах по делу А40-28065/13-107-96 сделаны в результате оценки иного объема доказательств, чем тот, который представлен в настоящем деле, следовательно, не имеют преюдициального значения.

Судом проверены и отклонены доводы заявителя по следующим основаниям.

Сторонами не заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, поэтому при разрешении вопросов, требующих специальных познаний, суд исходит из письменных и иных доказательств, имеющихся в деле.

Проведенными налоговым органом техническими экспертизами (основной, т.7 л.д.1, и дополнительной, т.7 л.д.83), выполненными ФГУП ЦНИИС (ведущей научной организацией страны в области связи), установлено, что переданная обществу по лицензионному соглашению информация не представляет собой объект интеллектуальных прав (в частности, секрет производства - «ноу-хау»), является общеизвестной и не имеет коммерческой ценности. Данная информация представляет собой управленческие директивные указания материнской компании дочерним компаниям.

Из показаний свидетелей, допрошенных налоговым органом в ходе проверки в порядке ст. 90 Кодекса, следует, что полученные по лицензионному соглашению сведения не использовались и не могли быть использованы в деятельности общества.

Из предоставленных и исследованных в материалов, переданных в соответствии с лицензионным договором, а также из показаний свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания (С.М. Ярлыкова, В.С. Валькович, А.В. Тамбовский), установлено отсутствие ноу-хау в материалах, переданных по спорному договору ввиду того, что:

- отсутствует новизна (необщеизвестность) - материалы содержат типовые стандартизированные настройки и типовое описание услуг связи, характерные и общеизвестные для отрасли;

- маркетинговые продукты и настройки оборудования являются составляющей единой холдинговой политики материнской компании Франс Телеком с целью унификации и стандартизации оказания услуг связи во всем мире. Как следствие, невозможно их произвольное самостоятельное изменение заявителем в силу обязательности применения в качестве директивных указаний материнской компании;

- директивные указания материнской компании (внешняя база данных) не обладают коммерческой ценностью для общества без переработки им в целях соответствия российским отраслевым нормам (внутренняя база данных).

Таким образом, лицензионное соглашение не направлено на достижение разумной деловой цели, а его единственной целью является минимизация налогового бремени общества и вывод денежных средств из дочерней компании в материнскую без их налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

На основании пункта 4 указанного Постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 7 Постановления разъяснено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно пункту 9 Постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, если целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора такая выгода должна быть признана необоснованной. В силу этого расходы общества по лицензионному соглашению не могут учитываться для целей налога на прибыль.

Согласно ст. 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

Суд считает, что налоговым органом доказательно опровергнуты доводы заявителя о том, что спорная информация представляет собой ноу-хау и может составлять предмет лицензионного соглашения.

Экспертным заключением от 20.01.2012 по итогам основной экспертизы установлено, что к моменту заключения лицензионного соглашения переданная информация являлась общеизвестной и стандартизованной и не представляла коммерческой ценности.

Проведение экспертизы было поручено следующим экспертам:

- Ярлыкова С. М., кандидат технических наук, доцент (аттестат доцента по специальности «Системы, сети и устройства телекоммуникаций»). Образование высшее, специальность – «Радиотехника», квалификация - радиоинженер; общий стаж работы – 26 лет, в отрасли связи – 10 лет; за 2011 г. подготовлено 7 экспертных заключений в области телекоммуникаций. Занимаемая должность – заместитель директора по науке НН-23 ФГУП ЦНИИС, доцент базовой кафедры «Перспективные телекоммуникационные технологии и услуги в современных сетях связи» при МТУСИ;

- Хабаров Н. А., кандидат экономических наук, доцент, образование высшее экономическое, специальность – экономика связи; стаж работы по специальности 53 года; за период работы 1992-2011 г.г. подготовлены экспертные заключения для Арбитражных судов Калужской, Ярославской, Калининградской, Челябинской и Оренбургской областей. Занимаемая должность – главный научный сотрудник НЛ-3111 «Экономика телекоммуникаций» ФГУП ЦНИИС;

- Кобря Н. В. - специалист в области патентного права, стаж работы по специальности 36 лет, патентный поверенный РФ (регистрационный номер № 168 от 29.03.1994), евразийский патентный поверенный (свидетельство № 44, от 26.12.1995).

В рамках экспертизы исследовались следующие материалы:

- описание продуктов и услуг, разработанных ООО «Эквант» на основании технологии лицензиара, перевод;

- перевод документов, содержащих подробное описание применяемых при создании продуктов технологий, полученных по лицензионному соглашению с компанией ENSIL;

- документ «Проектирование и развертывание региональных сетей. Обеспечение надежности сетей в Москве и Санкт-Петербурге»,

- документ «Развертывание региональной сети обслуживания конечных узлов/устройств сетевой защиты. Новый узел на стороне провайдера BLED910»,

Кроме того, экспертам были представлены лицензионное соглашение, заключения экспертиз, проведенных в ходе налоговых проверок за 2006-2007 г.г.: экспертное заключение МТУСИ от 16.11.2009 и заключение ГОУ ВПО РГИИС от 11.03.2010.

Инспекцией проведена дополнительная экспертиза с целью подтверждения либо опровержения довода общества в возражениях на акт проверки об отсутствии анализа всей совокупности предмета лицензионного соглашения, в том числе информационных баз (систем).

По результатам дополнительной экспертизы получено заключение от 25.07.2012, согласно которому информация, содержащаяся в исследованных базах данных, является общеизвестной и не представляет коммерческой ценности.

Дополнительное экспертное исследование проводилось экспертами Ярлыковой, Хабаровым, Кобря, кроме того, в экспертную группу была включена эксперт Е.В.Беляева (образование – высшее экономическое, специальность – «инженер-экономист связи», общий стаж работы в отрасли связи – 30 лет, занимаемая должность – директор НЦ-31 «Экономика и регулирование телекоммуникаций» ФГУП ЦНИИС»).

В ходе дополнительной экспертизы проанализированы базы данных общества, актуальные на дату проведения экспертизы (29.06.2012). Так как лицензионное соглашение было прекращено 31.01.2010, экспертами была проанализирована вся совокупность информации, полученной по лицензионному соглашению.

Экспертами проанализированы как внешние базы данных общества International@xiome и Opinfo, полученные по лицензионному соглашению, так и внутренняя база Lotus Notes.

Установлено, что администрирование, наполнение и обновление внешних баз осуществлялось иностранными организациями: базы International@xiome - компанией France Telecom, базы Opinfo – компанией Orange.

Администрирование, наполнение и обновление внутренней базы осуществлялось силами самого общества.

Экспертам предоставлены и исследованы ими следующие материалы:

- информационные ресурсы компании FranceTelecom;

- информационные ресурсы ООО «Эквант»;

- документ «Обобщенная структура (схема) БД (внутренних и внешних) на текущую дату и ранее начиная с 2003 года» с переводом на русский язык;

Кроме того, были исследованы информация о базах данных, использовавшихся обществом в 2002-2009 г.г., пояснения сотрудника компании «Эквант» Ю.В. Шульман, инструкция по работе в системе электронного обучения, статистика электронного обучения, перевод наименований показателей, электронная переписка.

Проведенное исследование позволило сделать вывод о том, что анализируемые информационные ресурсы представляют собой совокупность внутренних и внешних баз данных, организованные для сбора и хранения информации.

Ресурсы внешних баз данных (International@xiome и opinfo) принадлежат зарубежным компаниям France Telecom и Orange. В указанных БД хранится маркетинговая и техническая информация по оказываемым France Telecom услугам связи. Маркетинговая информации представляет собой анализ рынка для каждой услуги, а техническая включает в себя документацию по типовым решениям и настройкам, необходимым для оказания услуг связи. Доступ к информационным ресурсам имеют все сотрудники ООО «Эквант» и, по словам сотрудников, прочие дочерние компании. На информационных ресурсах хранятся как информация ограниченного доступа, так и презентационные материалы для открытого доступа.

В целом внешние БД представляют собой интегрированное решение, реализованное как классический web-pecypc на базе Интернет, и предназначены для централизованного управления деятельностью дочерних компаний FT Group по унификации внедрения и оказания услуг связи, в том числе деятельностью ООО «Эквант». Такой централизованный подход к управлению деятельностью компании и ее филиалами не является уникальным и часто используется как зарубежными, так и российскими операторами связи.

Ресурсы внутренней базы данных формируются силами самого ООО «Эквант» как на основе продуктов и услуг France Telecom, так и самостоятельно. Информация БД используется ООО «Эквант» для внедрения на сетях связи РФ новых услуг связи. При этом документация на новые продукты и услуги France Telecom адаптируется в соответствии с требованиями российского рынка, технологического развития сети и регуляторных норм РФ, и не может использоваться в исходном виде.

Таким образом, информация, хранящаяся во внутренней БД ООО «Эквант» является фактически его интеллектуальной собственностью, не может считаться переданной по лицензионному соглашению, и, соответственно, потенциальной коммерческой ценностью для ООО «Эквант» обладают лишь ресурсы внутренней базы данных.

Программа STEP представляет собой совокупность обучающих курсов. Причем ряд курсов являются стандартными курсами компании Cisco, не имеют отношения к FT и не являются ноу-хау группы компаний FT, в том числе компании ENSIL. Из этого можно сделать вывод, что процесс обучения и использования обучающих материалов представляет собой стандартный процесс взаимоотношений материнской компании (руководство FT) и дочерней компании ООО «Эквант», имеющий место в большинстве крупных компаний - холдингов в отрасли связи.

Приведенная в представленных на экспертизу материалах архитектура локальной информационной системы и IT-инфраструктуры компании Orange Business Services организована на стандартизованной модели TMN и поэтому не может быть отнесена к ноу-хау.

Представленные для анализа дополнительные базы данных PIMS (система управления информацией о сотрудниках), GroupDirectory (справочник компании) и Piazza (внутренняя социальная сеть компании) являются стандартными информационными системами, содержащими справочные данные о компании и о сотрудниках для управленческих целей компании, в силу чего не имеют отношения к предмету лицензионного соглашения («Технология»).

При исследовании материалов в качестве основных критериев «ноу-хау» экспертами рассматривались:

- новизна (необщеизвестность) информации,

- ограниченность доступа к информации (конфиденциальность)

- наличие действительной или потенциальной коммерческой ценности.

Эксперты пришли к выводу, что только при наличии в составе информации всех трех вышеуказанных признаков в совокупности информация может быть признана ноу-хау, использована в коммерческой деятельности в качестве объекта приобретения и продажи, а также может представлять коммерческий интерес для сторон (потенциальную коммерческую ценность).

Для подтверждения факта общеизвестности или необщественности были привлечены к использованию международные отраслевые стандарты. Международные стандарты разрабатываются для обеспечения совместимости решений, сетей связи в мировом масштабе, услуг связи, поэтому носят открытый характер и являются общедоступными. Их применение означает общеизвестность действий. Поэтому технологии, продукты, услуги и материалы, основанные на указанных стандартах, являются общеизвестными.

Экспертами анализировалась каждая из поименованных в представленных документах услуг связи на предмет стандартизованности и общеизвестности. Описание услуги, приведенное в представленных обществом документах, сравнивалось с международными стандартами оказания подобных услуг связи и с иными регламентными документами, находящимися в открытых источниках. В результате этого сравнения установлено отсутствие такого критерия, как необщеизвестность, и, как следствие, отсутствие коммерческой ценности.

Анализ представленных для исследования материалов показал, что на момент оказания услуг связи все переданные технологии являются общепринятыми и стандартизованными (общеизвестными); параметры и технические характеристики линий связи, на которых оказываются данные услуги связи, соответствуют параметрам, предписываемым международными стандартами.

При построении сети связи оператора «Эквант» использовалось оборудование различных компаний: Cisco, Nortel, Hewlett-Packard. Эти компании имеют очень широкий рынок распространения своих продуктов, поэтому оборудование максимально типизировано и должно соответствовать международным стандартам для обеспечения совместимости в любой точке мира. Кроме того, в анализируемых материалах отсутствует информация о какой-либо доработке оборудования.

При этом, несмотря на утверждения, устанавливающие факт наличия ноу-хау, перечисленные в заключении ГОУ ВПО РГИИС от 11.03.2010 на страницах 25-27, проведенный анализ показывает, что в представленных на экспертизу материалах отсутствуют: необщеизвестные описания технических характеристик, правил конфигураций, сочетаний различного оборудования, сведения о работе и допустимых режимах работы оборудования одного производителя во взаимосвязи с иным оборудованием других производителей, составляющего единую сеть связи «Эквант»; описание моделирования различных ситуаций работы сети связи, описание работы в критических режимах, а также анализ и изучение опыта работы сетей связи, принадлежащих группе компаний Франс Телеком, в более чем в 200 странах мира; необщеизвестные описания доработки производителями своего оборудования под требования группы компаний Франс Телеком.

Проведенное исследование позволяет сделать вывод о том, что материал представляет собой сведения описательного, компиляционного характера в форме реферата из разных источников, широкоизвестных отраслевой общественности, содержит описание общеизвестных продуктов и услуг, технологий, применяемых большинством операторов связи, на территории РФ и используемых в отрасли десятилетиями. Материал не является инструкцией, проектной документацией. В материале отсутствуют сведения различного характера – технического, технологического, коммерческого, управленческого, финансового, и т.д., которые могли бы быть отнесены к объекту «ноу-хау».

В частности отсутствуют: техническое описание каких-либо новых технологий; способы применения, настройки, инсталляции оборудования, уникальные настройки и конфигурации сетевых элементов, основанных на протоколах, стандартизированных на международном уровне; отсутствуют экономические выкладки, расчеты, маркетинговые исследования, анализ предпочтений потенциальных потребителей услуг связи, анализ прибыльности, рентабельности, экономической целесообразности и рациональности, и т.п. Таким образом, действительная и потенциальная коммерческая ценность материалов не может быть подтверждена.

Кроме того, при анализе представленной информации эксперты пришли к выводу, что данная информация также является общеизвестной и представляет собой стандарты оказания услуг связи и построения сетей. Более того, эксперты указывают, что данные вопросы во всей их совокупности регулируются открытыми международными стандартами построения сетей и оказания услуг связи, которые разрабатываются международными организациями по стандартизации, такими как Международный союз электросвязи. Соблюдение данных стандартов является необходимым и достаточным условием для того, чтобы сети оператора возможно было присоединить к сетям другого оператора, придерживающегося этих стандартов.

Эксперты указали, что стандарты имеют общие черты – добровольность применения, универсальность, то есть применение на любой сети связи, вне зависимости от формы собственности. Т.е. международные стандарты (рекомендации, спецификации) не имеют статуса обязательных для всех стран-участниц.

С другой стороны, хотя международные стандарты разрабатываются на основе консенсуса и добровольного признания заложенных в них требований, на практике соответствие им продукции обязательно, так как является критерием конкурентоспособности и допуска оборудования на международный рынок.

Таким образом, при построении, модернизации, умощнении и развитии сетей связи, а также внедрении услуг связи, оператор опирается на международные стандарты, являющиеся общеизвестными и находящиеся в открытом доступе.

Эксперт Ярлыкова С.М. была допрошена в судебном заседании 11.07.2014 по делу №А40-28065/13 и показала, что общепринятые технические стандарты сами по себе не могут составлять ноу-хау и представлять собой коммерческую ценность.

При допросе в судебном заседании 23.09.2015 по настоящему делу Ярлыкова С.М. дала аналогичные показания, сообщив, что "Эквантом" используется оборудование производителей мирового масштаба. Оно само по себе соответствует международным стандартам, и сами по себе настройки определяются производителем

На вопрос о том, отличаются ли настройки у разных производителей по услуге Бизнес ВПН, Ярлыкова ответила, что с точки зрения правил построения сети оператор не может отойти от нормативной базы, российской в данном случае. А с точки зрения настроек конфигурирования есть определенные типовые настройки и типовые шаги, процедуры, которые понадобятся, чтобы настроить саму услугу Бизнес ВПН.

При этом наличие международных стандартов не отменяет необходимости для оператора связи при построении сети каждый раз настраивать оборудование непосредственно на месте, в зависимости от конкретных условий его функционирования. Но такая настройка производится непосредственно инженером по эксплуатации данного оборудования.

Эксперт Ярлыкова С.М. сообщила, что не обнаружила уникальные, то есть единственные в своем роде настройки, а операции все равно будут типовыми, стандартного типового цикла.

Из этого следует, что спорная информация являлась стандартизированной, а уникальные настройки создавались в рамках инжиниринговых работ на каждом конкретном оборудовании в каждом конкретном месте. Но, как было установлено дополнительной экспертизой, результаты таких работ содержатся во внутренней базе ООО «Эквант» и являлись его интеллектуальной собственностью.

Таким образом, стандарты оказания услуг связи и построения сетей, составляющие спорную информацию, аналогичны международным стандартам оказания услуг связи, технической документации на оборудование и иной информации, находящейся в открытом доступе.

Указанные открытые международные стандарты регламентируют процесс построения сетей во всей его совокупности, применяя их, любой оператор связи в состоянии построить сеть, годную к сопряжению с сетями других операторов.

Данное обстоятельство само по себе свидетельствует о том, что возмездное приобретение указанной открытой информации преследует цель иную, чем получение прибыли от оказания услуг связи.

В ходе налоговой проверки были истребованы и исследованы трудовые договоры сотрудников общества, которые в силу своих должностных обязанностей могли бы использовать сведения, полученные в рамках спорного соглашения.

В трудовых договорах отсутствуют положения об ознакомлении сотрудников со сведениями «ноу-хау», а также предупреждение об ответственности в случае разглашения сведений «ноу-хау» (т.4 л.д.78-85).

Также в подтверждение отсутствия документального оформления доступа к сведениям, являющимся, по утверждению заявителя «ноу-хау», и отсутствия четкого понимания сотрудниками, что именно относится к указанным сведениям, инспекцией представлены протоколы допросы сотрудников общества.

Так, руководитель административной группы (сотрудник дирекции управления персоналом) Артемьева Е.Ю. (протокол № 58-15/12 от 16.03.2012 - т.7 л.д.124) на вопрос: есть ли в компании внутренние (локальные) правовые акты, касающиеся коммерческой тайны, либо секретов производства, ноу-хау, положения о коммерческой тайне, секретах производства, ноу-хау, ответила, что как таковые «положения о коммерческой тайне, секретах производства, ноу-хау» не оформлены, есть общий для всех сотрудников перечень сведений, составляющих коммерческую тайну.

В ходе дополнительной экспертизы подтверждено, что в отличие от внешних баз данных общества внутренние базы являются его интеллектуальной собственностью.

Информация во внешних БД представляет собой указания, предложения, рекомендации и руководящие материалы материнской компании для дочерней компании ООО «Эквант» и при взаимодействии и осуществлении деятельности в рамках единой компании такая информация не может являться объектом продажи. Практика работы крупных операторов связи, организованных в виде холдингов, и обычаи делового оборота подтверждают данный факт.

На основе проведенного экспертами 29.06.2012 обследования информационного ресурса можно утверждать, что размещенные на этом ресурсе документы представляют собой управленческие решения материнской компании для своих филиалов и дочерних компаний, в том числе для ООО «Эквант».

Все представленные на экспертизу материалы в отдельности и совокупности содержат сведения, не соответствующие критериям необщеизвестность, коммерческая ценность и потому не являются объектом «ноу-хау», за исключением внутренней БД ООО «Эквант», которая является фактически его интеллектуальной собственностью и не может считаться переданной по лицензионному соглашению.

Следовательно, потенциальной коммерческой ценностью для общества обладают лишь ресурсы внутренней базы данных.

Информация из внутренней базы данных, принадлежащая самому обществу и потенциально представляющая коммерческую ценность, может быть сформирована как с использованием внешних баз, так и на основании информации, содержащейся в открытых источниках (международных стандартах, технических описаниях оборудования и др.). В дальнейшем осуществляется адаптация этой информации специалистами и силами самого ООО «Эквант» к российским требованиям. Профессионал в области связи способен создать подобные документы, не обращаясь к внешней базе, а используя техническую документацию на оборудование связи и информацию из открытых источников.

В заключении экспертами были даны ясные и непротиворечивые ответы на все вопросы, которые могли бы возникнуть, в том числе было разрешено и указанное заявителем противоречие: коммерческую ценность представляют только документы, являющиеся интеллектуальной собственностью самого общества, которые не могли быть переданы ему по лицензионному соглашению.

Таким образом, основной и дополнительной экспертизами установлено, что информация, содержащаяся во внешних базах данных, представляет собой указания, предложения, рекомендации и руководящие материалы материнской компании для дочерней компании ООО «Эквант» и при взаимодействии и осуществлении деятельности в рамках единой компании такая информация не может быть объектом продажи. Внешняя база данных была оценена экспертами как общедоступная и не имеющая коммерческой ценности для оказания услуг связи.

Кроме того, судом были допрошены свидетели, которые не подтвердили наличие коммерческой ценности в материалах, предоставляемых материнской компанией в адрес дочерней компании.

Как следует из показаний свидетелей Ярлыковой С.М. (т.7 л.д. 129) и Вальковича В.С., консультации специалиста Тамбовского А.В., информация из внешних баз данных представляет собой регламенты и руководящие указания, доводимые материнской компанией дочерней.

Ярлыкова С.М. в судебном заседании 11.07.2014 по делу №А40-28065/13-107-96 указала относительно исследованной в рамках экспертиз информации на ее регламентный характер, сообщив, что головная компания Франс Телеком определяет единую политику по внедрению технических решений и услуг на всех своих дочерних сетях, поэтому дочерние организации обязаны соблюдать единые стандарты оборудования и услуг, установленные Франс Телеком».

Также Ярлыкова С.М. показала, что Эквант не может внести изменений в типовую конфигурацию оборудования. При установке оборудования и сети он может изменить конкретные параметры конфигурации (подключить к тому порту или к другому), но не может менять глобальные параметры и настройки.

В судебном заседании 23.09.2015 по настоящему делу Ярлыкова С.М. подтвердила регламентный характер информации, указав, что для того, чтобы можно было ставить оборудование в различных регионах России, схема подключения одинакова, просто настройки будут иметь свой документ, следует его принять, утвердить и дальше исполнять, такой документ и был утвержден.

Следовательно, наполнение внутренней базы данных, являющейся интеллектуальной собственностью ООО «Эквант», осуществляется либо на основе регламентных материалов, содержащихся во внешних базах, либо самостоятельно. При этом наличие предоставляемой по лицензионному соглашению внешней базы для формирования внутренней базы не является обязательным.

Свидетель Валькович В.С., технический директор общества, показал, что большинство их сервисов оказываются в целом по миру. Компания Франс Телеком – это большая компания, крупный холдинг, в который входит OrangeBusinessServices. При оказании большой части сервисных услуг руководствуется глобальным маркетинговым планом.

Относительно обязательности данных руководящих указаний свидетель показал, что в рамках настройки оборудования Эквант, как правило, не может отойти от тех данных, которые содержатся в базах.

Также свидетель пояснил, что оказываемые группой компаний Франс Телеком услуги являются стандартными по всему миру, есть заказчики, с которыми подписаны глобальные соглашения по обеспечению уровня качества, так называемые SLA-соглашения, по которым обеспечивается универсальное единое качество на всей территории предоставления услуг.

Специалист Тамбовский А.В. пояснил, что для каждой услуги есть список рекомендованного оборудования материнской компании. В процессе настройки оборудования оператором настраиваются порты, протоколы и настройки безопасности.

Для компании, входящей в группу компаний, соблюдение внутригрупповых стандартов обязательно, если для этого не существует каких-либо непреодолимых ограничений, обусловленных особенностями локального рынка.

Настройки оборудования, которые производит сам оператор связи, составляют небольшую часть от всех возможных настроек, большая часть из которых является стандартизованными настройками, предоставляемыми производителем оборудования.

То есть оператором связи, сеть которого входит в сеть группы компаний, настраиваются только частные моменты (к каким портам подключить оборудование и кому дать доступ) в соответствии с директивными указаниями материнской компании.

Таким образом, сведения о том, к каким портам подключить то или иное оборудование, какие настройки безопасности и доступа ему задать, не могут быть «ноу-хау» и представлять коммерческую ценность. Они являются руководящими указаниями контролирующей компании.

Представители инспекции пояснили суду, что предоставление директивных указаний дочерним компаниям на безвозмездной основе типично для многопрофильных холдинговых компаний отрасли связи.

Так, например, аналогичная регламентная документация существовала в группе компаний, контролируемой ОАО «Связьинвест» (до объединения в ОАО «Ростелеком»).

Как следует из письма ОАО «Связьинвест» на запрос инспекции (т.21 л.д.1-4), у ОАО «Связьинвест» существовали аналогичные информационные базы, содержащие информацию технического, финансового, управленческого характера, но они предоставлялись дочерним компаниям без уплаты роялти или иных платежей, аналогичных спорным. Данные базы предоставлялись ОАО «Связьинвест» с целью повышения эффективности деятельности дочерних компаний и, как следствие, с целью получения дивидендов.

Так как спорное лицензионное соглашение было заключено с целью унификации и соответствия компании определенным стандартам, для ООО «Эквант» такая информация не имеет коммерческой ценности.

Данная информация является директивными указаниями материнской компании, обязательными для исполнения ООО «Эквант".

В пояснительной записке от 09.07.2012 (т.14 л.д.124-125) в ответ на пункт 2 требования №1/доп. от 29.06.2012 общество подтвердило указанные выше обстоятельства, указав, что ключевой момент состоит в том, что данные услуги едины по всему миру (более 220 стран присутствия Orange) и предоставляются с использованием унифицированных правил и общих эксплуатационных характеристик.

Из этого следует вывод не только о нереальности лицензионного соглашения в силу отсутствия его предмета, но и о фактическом признании обществом того, что на него распределялась часть издержек материнской компании по выработке обязательных указаний для дочерней компании.

Процесс по управлению дочерними обществами требует затрат и соответствующих издержек со стороны материнского общества, однако эти издержки погашаются в счет текущих расходов материнской компании и не могут относиться на расходы дочерней.

Статьями 105 и 106 ГК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) предусматривалась возможность материнской компании давать руководящие указания дочерней компании. Однако положениями главы 4 ГК РФ презюмируется безвозмездность для дочернего общества подобных процессов корпоративного управления. Данные указания не квалифицируются гражданским законодательством как объекты гражданских прав и не могут рассматриваться в качестве встречного предоставления.

При этом ст.252 Кодекса для целей налогообложения не предусматривает возможности отнесения расходов одного лица на другое при отсутствии встречного предоставления. Погашение затрат иных лиц, в том числе других компаний холдинга, возможно только в рамках действующих и реальных договорных либо корпоративных отношений при условии адекватного встречного предоставления со стороны лиц, чьи расходы оплачиваются.

При этом наличие встречного предоставления должно быть надлежащим образом подтверждено документами, позволяющими определить объем и стоимость оказанных услуг.

Исходя из изложенного, суд признает обоснованным утверждение налогового органа о том, что со стороны компании ENSIL не осуществлялось в адрес общества встречного предоставления, адекватного уплачиваемым роялти, ни в виде объектов интеллектуальных прав, ни в виде какого-либо рода услуг.

Поэтому расходы по данному соглашению нельзя признать обоснованными.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2014 по делу №А40-28065/13 установлены следующие обстоятельства:

- содержащаяся во внешних базах данных информация, доступ к которой общество имело в соответствии с лицензионным соглашением, представляет собой указания, предложения, рекомендации и руководящие материалы материнской компании (France Telecom) для дочерних компаний, в том числе и для заявителя;

- коммерческой ценностью для общества обладает только информация, хранящаяся во внутренней базе данных, являющаяся фактически ее интеллектуальной собственностью, но которая не считается переданной по лицензионному соглашению.

- от компаний, входящих в холдинг France Telecom, общество не получало новых технологий, которые могли представлять собой ноу-хау;

- вся полученная обществом информация представляла собой маркетинговые продукты, основанные на уже известных телекоммуникационных технологиях, которые предоставляют клиенту более удобные способы потребления телекоммуникационных услуг;

- в результате анализа всей информации и документов эксперты пришли к выводам, что вся переданная по лицензионному соглашению информация представляет собой общепринятые параметры оказания услуг связи, предусмотренные международными отраслевыми стандартами, которые являются открытыми и общеизвестными,

- представленная в перечисленных выше документах информация является общедоступной, составленной, в том числе из инструкций по эксплуатации определенного сетевого оборудования (маршрутизатор серии Cisco и др.), обработанных специалистами общества, а также данные по тарифам, ценам и иным операциям с основным продуктом общества, не являющейся коммерческой тайной и не имеющей квалификации ноу-хау.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по этому делу отражено, что коммерческой ценностью для общества обладает только информация, хранящаяся во внутренней базе данных, являющаяся фактически ее интеллектуальной собственностью, которая не может считаться переданной по лицензионному соглашению.

Таким образом, исходя из совокупного анализа условий для возможности признания спорных материалов ноу-хау на основе заключений, допросов свидетелей, показаний специалистов, вступивших в силу судебных актов налоговым органом доказано отсутствие в полученной от ENSIL технической документации сведений, являющихся ноу-хау и представляющих собой коммерческую ценность. Данная документация была оценена экспертами как общедоступная, приобретение которой на возмездной основе не может иметь своей целью ее использование при оказании услуг связи.

Заявитель считает, что полученные им экспертные мнения, консультации специалистов Зарубина А.А. и Тамбовского А.В. опровергают выводы экспертов, изложенные в экспертных заключениях.

Однако мнениями специалистов не могут быть опровергнуты заключения экспертов в силу их несоответствия требованиям, предъявляемым к экспертному исследованию.

Заявителем представлено экспертное мнение от 29.05.2015 Тамбовского А. В. (т.13 л.д. 41-53). Проанализировав его на предмет соответствия требованиям статей 8 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», статьи 95 Кодекса и статьи 86 АПК РФ, согласно которым экспертное заключение должно содержать описание метода исследований, хода проведенных исследований и их результаты, основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, инспекция обоснованно указала, что оно данным положениям не соответствует.

Представленное экспертное мнение не содержат указания на содержание и результаты исследований, на примененные методы, что противоречит требованиям закона и исключает возможность проверки правильности выводов экспертов.

Экспертное мнение Тамбовского А.В.содержит: перечисление документов, носителей информации, которые были переданы в распоряжение эксперта (стр. 2); вопросы, которые были поставлены перед экспертом (стр. 2–3); сведения о том, что информация была осмотрена экспертом (стр. 3–5); и далее (стр. 5–8) сразу следуют выводы эксперта.

В ходе консультации специалист Тамбовский А.В.подтвердил, что им не применялась методика, дающая возможность проверить обоснованность выводов, к которым он пришел. На вопросы инспекции специалист ответил, что изучал материалы, сравнивал их со своим профессиональным опытом, т.е. с тем, как он подходил к разработке подобных материалов в своей профессиональной деятельности, и нет раздела, посвященного выбору методики и ее описанию и исследовательской части, так как он был впервые привлечен в качестве эксперта по данному вопросу.

Экспертное мнение ЗарубинаА.А. от 23.12.2014 (т.13 л.д.5-23) также не содержит описание метода и хода исследования. В нем содержится перечисление документов, носителей информации, которые были переданы в распоряжение эксперта (стр. 2), вопросах, которые были поставлены перед экспертом (стр. 3), перечень научно-технической литературы использованной экспертом (стр.3) сведения о том, что информация была осмотрена экспертом (стр. 4 – 6), далее (стр. 6 – 11) следуют выводы.

В ходе судебного заседания специалист также не указал, какую методику он применял и как проводил исследование, в ходе которого он пришел к своим выводам.

Кроме того, специалистом Зарубиным А.А.указано, что в изученной им базе содержатся настройки оборудования ряда малоизвестных производителей, отсутствующих в открытом доступе. Компания «Cisco» выкладывает в открытый доступ техническую документацию на свое оборудование, однако есть иные производители, такие как «Juniper» и «Ривербед», документации по которым практически нет.

Между тем, как указали представители инспекции, компания JuniperNetworks – это американский производитель телекоммуникационного оборудования, один из основных конкурентов компании Cisco. Оборудование этой компании использует операционную систему JunOS, которая основана на FreeBSDUNIX – свободной операционной системе с полностью открытым исходным кодом. Техническая документация по работе с этой операционной системой и по настройке оборудования также находится в открытом доступе на сайте juniper.net.

Компания Riverbed является американским производителем оборудования, предлагающим решения, аналогичные решениям Cisco и Juniper. Эта компания также предоставляет доступ к технической документации и к сведениям об устранении неполадок на своем сайте riverbed.com в разделе «KnowledgeBase» (База знаний).

Представленный заявителем экспертный отчет Международной общественной академии связи (МАС) от 16.01.2015 (т. 5 л.д. 24-37) не отвечает критериям экспертизы, основанной на всесторонней, полной и объективной оценке предмета экспертизы с применением специальных знаний в области науки и техники. Методы, применяемые экспертами, не соответствуют требованиям к методологии экспертного исследования, предусмотренным ст.8 Закона об экспертной деятельности.

Так, при ответе на первый вопрос (об общеизвестности спорной информации) экспертами приводится 7 критериев для оценки этой информации (стр.4). Однако в дальнейшем в экспертном отчете соответствие информации этим критериям не анализируется, а лишь делается вывод о соответствии ее части из них.

При ответе на второй вопрос (о коммерческой ценности информации) экспертами сначала выбран объективный критерий влияния полученной информации на вероятность достижения цели (стр.5), однако в дальнейшем при ответе на этот вопрос авторы отчета руководствовались субъективным критерием - мнением ряда частных лиц, не поименованных в отчете: «Мнение экспертов, участвующих в составлении «Отчета…», а также коллег, которые были опрошены, было единодушным…» (там же).

Отвечая на четвертый вопрос о том, является ли типовой информация, полученная по лицензионному соглашению, авторы отчета обосновывают свой вывод ненаучным, субъективным и непроверяемым способом, а именно ссылаясь исключительно на «опыт работы экспертов с другими операторами связи» (стр.8).

Аналогичным образом ответы авторов экспертного отчета МАС не содержат сведений о методике и ходе исследования, в результате которого ими даны ответы и на остальные вопросы. Следовательно, данный отчет не представляет собой экспертное заключение, основанное на результатах всестороннего, полного, достоверного и проверяемого научного исследования.

Напротив, экспертное заключение ФГУП «ЦНИИС», полученное в установленном законом порядке в рамках выездной налоговой проверки (т.7 л.д.1-99), содержит детальное описание примененной, методики, содержание и результаты исследований.

Методика экспертизы заключалась в следующем:

На первом этапе экспертом было проанализировано понятие «ноу-хау», критерии и отличительные признаки новизны (стр. 6–10 заключения).

Далее были исследован статус международных стандартов и рекомендаций МСЭ, ETSI (стр. 10-14 заключения).

После был проведен анализ продуктов и технологий, представленных в перечне по следующей методике: исследовались название продукта; назначение, область применения; основная применяемая технология; название, назначение; дата принятия стандарта/рекомендации в которых раскрыта данная технология; общая характеристика, основные параметры; особенности применения технологий. Тем самым каждый продукт был исследован на наличие соответствующего стандарта, рекомендации, в которых данная технология раскрыта.

Например, на странице 15 экспертного заключения исследованы продукты и услуги на базе протокола IP. В пункте 1.1.1 экспертами указано, что «продукт «IP VPN» представляет собой услугу организации виртуальной частной сети передачи данных с целью обеспечения ее защищенности. Данная услуга, базируется на стандартизированных и известных технологиях VPN и протоколах IP/MPLS. Оговоренные в описании пять классов сервиса для оказания услуг также являются известными, так как определены в рекомендациях ITU-TY.1541 с указанием на пункт соответствующих рекомендаций МСЭ. Аналогичная работа проведена экспертом в отношении каждого продукта общества (стр. 014-032).

С учетом изложенного сделан вывод о том, что перечень продуктов и технологий представляет собой общее описание традиционных услуг, применяются общеизвестные и стандартизированные технологии. Применяемое оборудование производится ведущими мировыми производителями технические характеристики, настройки данного оборудования находятся также в открытом доступе и доступны любому заинтересованному лицу.

В порядке ст. 90 Кодекса инспекцией были допрошены в качестве свидетелей сотрудники общества по вопросам использования в деятельности компании информации, составляющей ноу-хау. В частности, были допрошены лица, которые в соответствии с представленными заявителем документами должны быть ознакомлены со сведениями «ноу-хау», предупреждены об ответственности в случае разглашения сведений «ноу-хау» и предположительно должны были использовать эти сведения в своей деятельности.

В ходе проверки за 2008-2009 г.г. налоговым органом были проведены мероприятия налогового контроля, направленные на установление перечня сотрудников общества, имевших в проверяемом периоде доступ к коммерческой тайне, секретам производства, ноу-хау.

Требованием №1/доп от 29.06.2012 инспекция истребовала положения о структурных подразделениях общества и список сотрудников, имевших в проверяемом периоде доступ к коммерческой тайне, секретам производства, ноу-хау. В ответ на требование обществом представлена пояснительная записка от 09.07.2012, в которой указано, что при подписании трудового договора работник также подписывает и несет ответственность за соблюдение конфиденциальности (форма (шаблон) трудового договора, статья 8 и приложение к договору). Отдельных списков не имеется (т.14 л.д.124-125).

Тем самым общество отказалось раскрыть перечень лиц, имеющих доступ к коммерческой тайне, секретам производства, ноу-хау, предоставленной в соответствии с лицензионным соглашением.

Поэтому, как пояснили представители инспекции, отбор лиц для допроса в качестве свидетелей осуществлялся следующим образом.

По требованию инспекции №26 от 01.03.2012 общество представило документ «Аналитический список по сотрудникам, получавшим заработную плату согласно расчетно-платежным ведомостям в проверяемом периоде», где имеется список сотрудников в проверяемом периоде с указанием должности, структурного подразделения и города, в котором располагалось рабочее место сотрудника.

Сопроводительным письмом от 09.07.2012 общество представило уточненный перечень сотрудников, а письмом от 12.07.2012 - положения о структурных подразделениях.

Как пояснили в суде представители налогового органа, для допроса были вызваны сотрудники, занимающие должности ведущих специалистов и руководителей технических подразделений общества, которые в случае действительного представления информации могли в силу должностного положения, выполняемых функций располагать информацией о применявшихся секретах производства (ноу-хау). Также были вызваны на допрос сотрудники кадровой службы, которые в силу должностного положения должны были быть осведомлены о наличии конфиденциальной информации, так как были обязаны знакомить сотрудников с имеющимися запретами.

Инспекцией были допрошены свидетели: Л.В.Мясоедов (протокол №58-15/14 от 18.07.2012, т.7 л.д.100), Е.Ю.Артемьева (протокол № 58-15/12 от 16.03.2012, т.7 л.д.124), А.Р. Красильников (протокол № 58-15/10 от 14.03.2012, т.7 л.д.119), О.А.Бякова (протокол № 58-15/5 от 13.03.2012, т.7 л.д.115), А.Б.Эпштейн (протокол № 58-15/2 от 13.03.2012, т.7 л.д.104),С.М.Мерзляков (протокол № 58-15/21 от 13.03.2012, т.7 л.д.109). Также в ходе проверки за 2010-2012 г.г. была допрошена О.В.Баранова (протокол от 24.06.2014). Общество было ознакомлено с протоколами допросов, при допросах А.Р.Красильникова, А.Б.Эпштейна, С.М.Мерзлякова и О.В.Барановой присутствовал представитель общества.

Допросы указанных лиц были положены инспекцией в основу оспариваемого решения.

Заявитель считает, что инспекция допросила сотрудников, которые в силу своих трудовых функций в принципе не могли использовать информацию, составляющую ноу-хау. Как указывает заявитель, доступ к указанным базам данных имели только те сотрудники, которые занимались технической разработкой продуктов и услуг, при этом допрошенные сотрудники не входили в их число. И напротив, работники, которые имели доступ к базам данных и использовали их в силу своих трудовых обязанностей, не были допрошены.

В подтверждение этого довода общество представило в материалы дела копии адвокатских запросов и ответов на них, список сотрудников общества, структуру общества.

Данный довод является необоснованным, противоречащим материалам дела и опровергается, в том числе доказательствами, которые представило само общество.

Так, свидетель Эпштейн А.Б.(протокол № 58-15/2 от 13.03.2012 - т.7 л.д.104), начальник отдела развития голосовых сетей общества, входящего в состав дирекции эксплуатации и развития телефонных сетей, показал, что в его должностные обязанности входило развитие телефонной сети Экванта, эксплуатация телефонного оборудования, разработка новых телефонных услуг связи (например, определение номера), установка нового оборудования.

Свидетель Красильников А.Р. в ходе допроса показал, что в его должностные обязанности входила программная разработка и поддержка услуг контакт-центра. Технологии контакт-центра фигурируют в самом лицензионном соглашении как передаваемые обществу (пп. «с» п.1.2.4) и исследовались экспертами в составе спорной информации. Исходя из этого, нет оснований считать, что свидетель А.Р.Красильников не был компетентен в рассматриваемом вопросе.

Свидетель Мерзляков С.М. в ходе допроса пояснил, что в период действия лицензионного соглашения он замещал должность начальника отдела комплексных проектов. В задачу этого отдела входила реализация нестандартных технических решений (по сравнению с типовыми продуктами, предлагаемыми ООО «Эквант»), а также координация работы технических подразделений общества в рамках таких проектов.

Свидетель Л.В.Мясоедов в 2008 году работал директором по продажам общества, то есть отвечал за процесс организации продаж. Поэтому нет оснований сомневаться в том, что ему было известно, какой информацией руководствуются подразделения маркетинга и продаж в своей деятельности.

Свидетель О.В.Баранова в период действия лицензионного соглашения занимала должность директора по трансформации бизнеса общества. В ее должностные обязанности входил анализ всех бизнес-процессов и выработка стратегии их улучшения. Исходя из этого, она не могла не знать, как устроены бизнес-процессы внедрения и реализации новой услуги общества, и какая информация при этом используется.

Сотрудник кадровой службы Е.А.Артемьева являлась компетентным лицом в вопросе, существуют ли в обществе сведения ограниченного доступа, в том числе секреты производства (ноу-хау).

Заявитель не указал причины, по которым он не раскрыл в ходе проверки перечень лиц, допущенных к конфиденциальным сведениям, не предпринял меры к получению налоговым органом показаний конкретных лиц.

Возражения относительно того, что налоговым органом допрошены не те свидетели, которые располагают необходимой информацией, не были заявлены в возражениях на акт налоговой проверки и при апелляционном обжаловании.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 19 Постановления от 08.10.2012 № 61 исходя из пункта 2 статьи 3, статей 5 и 10 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне) при ссылке на наличие информации, разглашение которой лицо считает недопустимым, оно должно доказать, что приняты меры по охране ее конфиденциальности.

При этом судам надлежит учитывать, что в силу части 2 статьи 10 Закона о коммерческой тайне режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, перечисленных в части 1 указанной статьи мер по охране конфиденциальности такой информации.

Таких доказательств заявителем не представлено.

Кроме того, суд признает обоснованным довод инспекции о том, что дополнительно представленные заявителем документы не удовлетворяют критериям письменных доказательств. В соответствии со статьей 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Представленные заявителем структура ООО «Эквант» и список сотрудников ООО «Эквант» выполнены представителями заявителя в 2015 году при рассмотрении настоящего дела, то есть, они не несут информации о фактах, имевших место в проверяемый период, следовательно, не удовлетворяют критериям допустимости, относимости и достоверности.

Нотариально заверенные ответы лиц, допрошенные в качестве свидетелей, на адвокатские запросы, которые, по мнению общества, опровергают позицию налогового органа, не могут быть признаны достоверным доказательством.

В силу статьи 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (в ред. Федерального закона от 21.12.2013 N 379-ФЗ) свидетельствуя подлинность подписи, нотариус удостоверяет, что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

Нотариус, заверяя подписи указанных лиц, подтвердил только личности подписавших, но не достоверность изложенных ими сведений. Подписавшие не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных сведений.

При допросе же данных лиц в рамках мероприятий налогового контроля они, напротив, были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Согласно ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Из приведенных ном следует, что нотариально удостоверенные ответы лиц на адвокатские запросы могут лишь указать на источник возможного получения в установленном законом порядке сведений, имеющих значение для дела.

Однако, чтобы приобрести статус достоверного доказательства, эти сведения должны быть облечены в форму, предусмотренную Арбитражным процессуальным кодексом.

Так, согласно ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации показания даются свидетелем непосредственно арбитражному суду, при этом суд предупреждает свидетелей (непосредственно перед их допросом) об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (п. 7 ч. 2 ст. 153 АПК РФ), и вправе оценивать данные в установленном порядке свидетельские показания с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Однако заявитель не ходатайствовал о допросе судом указанных лиц в качестве свидетелей.

Возможность допроса свидетелей в ходе выездной налоговой проверки предусмотрена ст. 90 Кодекса, поэтому протоколы допросов, оформленные в соответствии с требованиями 99 Кодекса, пока они не опровергнуты в установленном порядке, являются письменными доказательствами, отвечающими критериям ст. 75 АПК РФ.

Свидетель Л.В.Мясоедов, (протокол допроса №58-15/14 от 18.07.2012, т.7 л.д.100), работавший в обществе с 1998 по 2008 г.г., а с 2007 по 2008 г.г. занимавший должность директора по продажам, показал, что основной технологический багаж общества сформировался в период 1996-1998 г.г. на основании американских технологий передачи данных и управления финансами по телекоммуникационным каналам связи. Новые продукты компании «Эквант», появившиеся с момента ее вхождения в холдинг FranceTelecom, представляли собой не новые технологии, а новые маркетинговые продукты (услуги). Данные продукты расширяют возможность потребления телекоммуникационных услуг, происходит дробление ранее существующих услуг и добавление дополнительных функций.

Таким образом, из показаний данного свидетеля следует, что от компаний, входящих в холдинг FranceTelecom, общество не получало новых технологий, которые могли представлять собой ноу-хау; вся полученная обществом информация представляла собой маркетинговые продукты, основанные на уже известных телекоммуникационных технологиях, которые предоставляют клиенту более удобные способы потребления телекоммуникационных услуг.

Свидетель Е.Ю.Артемьева (протокол допроса № 58-15/12 от 16.03.2012, т.7 л.д.124), руководитель группы дирекции по организационному развитию и управлению персоналом, показала, что в деятельности общества не используется сведений, составляющих ноу-хау, а также сведений, полученных от других юридических лиц, в трудовых договорах сотрудников и в должностных инструкциях каких-либо указаний на ноу-хау (секрет производства) не предусмотрено, о наличии каких-либо секретов производства (ноу-хау) свидетелю не известно.

Свидетель А.Р. Красильников (протокол допроса № 58-15/10 от 14.03.2012, т.7 л.д.119), начальник отдела управления интеллектуальных услуг, входящего в состав дирекции стратегического развития, показал, что им в повседневной деятельности используются внутренние документы компании, о наличии секретов производства и их использовании в деятельности общества ему неизвестно.

Свидетель О.А.Бякова (протокол допроса № 58-15/5 от 13.03.2012, т.7 л.д.115), инженер сектора ЦФО отдела организации и реализации обследований, входящего в состав дирекции клиентских и сетевых решений, показала, что какого-либо установления специального режима в отношении определенной информации не происходило, под роспись его ни с чем не знакомили, о наличии секретов производства (ноу-хау) свидетелю неизвестно.

Свидетель А.Б.Эпштейн (протокол допроса № 58-15/2 от 13.03.2012, т.7 л.д.104), начальник отдела развития голосовых сетей, входящего в состав дирекции эксплуатации и развития телефонных сетей, показал, что не имело места внедрение сторонними компаниями каких-либо технических проектов, которые сотрудники различных структурных подразделений компании в силу своих должностных обязанностей (специального образования, профессиональных компетенций) могли самостоятельно выполнить без привлечения сторонних организаций. Также свидетель показал, что обособления сведений, полученных от иных организаций, входящих в холдинг FranceTelecom, не осуществлялось, о наличии в обществе секретов производства ему неизвестно. В повседневной профессиональной деятельности свидетелем используются техническая документация производителя, которая поставляется в комплекте с оборудованием, руководящие документы отрасли связи, инженерно-технические решения компании Эквант, а в случаях, когда проект проходит государственную экспертизу - документация российских проектных организаций (например, НИИР, Гипросвязь).

Свидетель С.М.Мерзляков (протокол допроса № 58-15/21 от 13.03.2012, т.7 л.д.109), начальник отдела комплексных проектов, входящего в состав дирекции по управлению проектами и реализации сервисных заказов, показал, что непосредственно в своей профессиональной деятельности не использует сведений, полученных от сторонних компаний.

Из протокола допроса свидетеля Барановой О.В., директора по трансформации бизнеса общества, следует, что обществом применялась система CRM, разработанная компанией Orange. Однако данное доказательство не подтверждает реальности лицензионного соглашения, так как указанная система CRM была внедрена не в рамках лицензионного соглашения, а в рамках иного, имплементационного договора от 27.10.2010 (представлен по требованию №13 от 19.09.2013). Кроме того, свидетель показала, что в непосредственной работе ООО «Эквант» применяются сведения (аналитические отчеты и др.), полученные от сторонних организаций (например, аналитические отчеты РБК). Применяются общие методологические документы, предоставляемые головной компанией Orange, например, единые стандарты оказания услуг.

Данные показания подтверждают вывод экспертов о том, что предоставлявшаяся обществу информация носила регламентный характер и не имела коммерческой ценности.

Таким образом, допрошенные свидетели опровергли факт использования в деятельности предприятия сведений, полученных по лицензионному соглашению.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Эквант» и ирландская компания EQUANTNETWORKSERVICESINTERNATIONALLTD (ENSIL) входят в единый холдинг - группу компаний FranceTelecom и являются взаимозависимыми.

Это не оспаривается заявителем и подтверждается ответом налоговых органов Ирландии, согласно которому учредителем компании ENSIL являлась компания EGN BV (Нидерланды), которая, в свою очередь, также является учредителем ООО «Эквант».

Установлено, что денежные средства, перечисляемые обществом в адрес ENSIL, в дальнейшем переходят под контроль материнской компании.

Инспекцией получен ответ налоговых органов Ирландии от 22.07.2014 вх.№ EOI 1133 (направлен письмом ФНС от 20.08.2014 №2-9-07/789дсп@) на запрос от 30.01.2014 №05-15/000105дсп@ по вопросу дальнейшего движения денежных средств, перечисленных ООО «Эквант» в адрес ENSIL. (т. 10 л.д. 9-14).

Налоговые органы Ирландии представили информацию, что Orange Group имеет систему объединения денежных средств, которая дает ей возможность централизованно управлять наличными средствами.

Объединение денежных средств с 2005 по 2010 г.г. реализовывалось промежуточной холдинговой компанией EGN BV, с 2010 г. – непосредственно конечной материнской компанией Orange SA (ранее France Telecom SA).

Используя данную систему, Orange SA (до 2010 г. EGN BV) либо перечисляет денежные средства на банковский счет компании ENSIL (получателя спорных сумм роялти от ООО «Эквант»), либо снимает их с этого счета. Процедура объединения денежных средств осуществляется автоматически или в ручном режиме; в автоматическом режиме баланс ежедневно обнуляется, то есть если у ENSIL имеются на конец дня денежные средства, они полностью перечисляются материнской компании. Данная операция является исключительно балансовой и не влияет на прибыли и убытки. Администрированием и бухгалтерским учетом указанных денежных потоков занималась служба Equant Shared Service Center, не являющаяся самостоятельным юридическим лицом. Equant Shared Service Center не перевыставляла счета за услуги, оказанные компаниям группы France Telecom (Orange), так как ее затраты относились на иные компании группы напрямую при помощи внутрифирменного ценообразования на основании распределения прибыли. Данная мера позволяет распределять прибыль или убытки группы компаний между всеми участниками в пропорции, зависящей от их вклада в итоговые показатели группы. Роялти компанией ENSIL не уплачивалось.

Из полученной налоговым органом отчетности компании ENSIL за 2010 год следует, что она не уплачивает корпоративный налог (аналогичен российскому налогу на прибыль), используя убытки прошлых лет, которые сформировались из процентов к уплате перед компаниями группы Orange (FranceTelecom).

Указанные проценты составляют 19,6 млн. долларов США из 35,6 млн. долларов США убытка в 2009 г. (или 14,2 млн.евро из 25,2 млн.евро), 89,2 млн. из 108,9 млн. в 2008 г., 123,5 млн. из 136,6 млн. в 2007 г. (по данным отчетности за 2010, 2009, 2008 годы).

При этом в данной отчетности особо отмечается, что компания ENSIL осуществляет операции исключительно внутри группы взаимозависимых лиц: «Деятельность компании является составной частью Бизнес-подразделения группы Франс Телеком СА. Руководство полагает, что у компании отсутствуют самостоятельные ключевые показатели эффективности (КРI). Специфические показатели производственной деятельности определены и оцениваются на уровне Бизнес-подразделения, результаты которого включаются в консолидированную отчетность конечной материнской компании, Франс Телеком СА».

Среднее количество работников компании ENSIL за год составило:

- сотрудники, отвечающие за выставление счетов – 63 чел.

- финансы и администрация – 17 чел.

- сотрудники, отвечающие за разработку программного обеспечения – 1 чел.

Из этого следует, что сама компания ENSIL не разрабатывала и не использовала в своей деятельности технологии, указанные в п. 2 лицензионного соглашения между нею и обществом, а потому инспекцией обоснованно подвергнута сомнению возможность передачи этих технологий по лицензионному соглашению от ENSIL.

ENSIL представляет собой транзитное звено в перечислении денежных средств, полученных от общества, под контроль материнской компанииOrange SA.

Компаниями, входящими в группу FT-Orange, осуществлялось объединение денежных средств (cash pooling). В рамках этой системы, если по счетам этих компаний образуются положительные остатки, то они физически собираются на один счет (мастер-счет), администрируемый головной компанией, и дальше используются на финансирование других компаний группы. Подобная модель фактически представляет собой совокупность внутригрупповых займов, которые не образуют прибыли или убытка, учитываемого для целей налогообложения, и могут быть как беспроцентными, так и процентными.

Однако в случае с ООО «Эквант» денежные средства у него изымаются бессрочно, безвозвратно, бесплатно, и данные операции образуют расход по налогу на прибыль. Эти средства переходят под контроль материнской компании очищенными от налогообложения, а потом возвращаются в ООО «Эквант» в качестве займов от компаний группы, то есть на срочной, возвратной, платной основе.

Следовательно, со стороны компании ENSIL не осуществлялось в сторону ООО «Эквант» встречного предоставления, адекватного уплачиваемым роялти, ни в виде объектов интеллектуальных прав, ни в виде какого-либо рода услуг.

Поэтому обоснованным является вывод инспекции о том, что целью лицензионного соглашения было изъятие средств у общества в пользу материнской компании без их налогообложения.

Ответами налоговых органов иностранных государств опровергается наличие договоров, аналогичных лицензионному соглашению, у других компаний группы France Telecom.

Инспекцией получены ответы из налоговых органов иностранных государств (Швеции, Германии, Дании, Норвегии, Венгрии, Украины, Казахстана, Словакии – (т.10 л.д. 9-114) на запросы о наличии аналогичных выплат у других компаний группы France Telecom (Orange), из которых следует, что:

- дочерние компании не осуществляли прямых платежей за какие-либо лицензии, поскольку являлись стороной соглашения о телекоммуникационных услугах (Telecommunications Services Agreement – TSA), участие котором предполагает распределение прибыли по методу «profit split methodology»,

- в рамках данного метода любые лицензионные выплаты оформляются как часть остаточной прибыли и убытков, т.е. распределяются на участников соглашения посредством механизма распределения прибыли, что не предполагает выплаты доходов от авторских прав и лицензий в адрес акционеров, учредителей, лиц группы France Telecom,

- какие-либо лицензионные соглашения, действовавшие в период 2003-2012 годов между дочерними компаниями и компанией ENSIL либо другими компаниями группы France Telecom, предоставляющими/предоставлявшими доступ к информационным ресурсам холдинга France Telecom отсутствовали.

У общества, являющегося также одной из дочерних компаний, входящих в группу France Telecom (Orange), в отличие от перечисленного выше механизма распределения прибыли, денежные средства изымались при помощи притворного лицензионного соглашения, не имеющего в действительности иного экономического смысла и цели, за исключением увеличения расходов по налогу на прибыль и вывода денежных средств под контроль материнской компании под видом роялти без уплаты налогов на территории Российской Федерации.

Действие спорного лицензионного соглашения прекращено в 2010 году после налоговых проверок, выявивших нарушение, в настоящее время аналогичные договоры у общества отсутствуют, что само по себе указывает на отсутствие необходимости использования в деятельности общества спорной информации.

Свидетель В.С. Валькович, допрошенный в судебном заседании 23.09.2015, показал, что рабочий процесс технических подразделений общества после прекращения лицензионного соглашения принципиально не изменился. Необходимая информация все так же предоставляется обществу материнской компанией. Свидетель показал, что теперь используются разовые запросы, общение происходит в рамках рабочих групп технических подразделений структуры одной большой компании.

При этом численность технической дирекции общества после 2010 года значительно не изменилась.

Общество утверждает, что информация использовалась при построении сети и внедрении услуг, что подтверждается представленными документами с описаниями услуг, перепиской с головным офисном Франс Телеком и сравнительными таблицами по услугам.

Данный довод является необоснованным, так как указанные документы не подтверждают обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, а именно наличие ноу-хау в информации и ее коммерческую ценность.

Так, общество приводит документ о внедрении услуги «EasyOffice». Данная услуга была исследована экспертами в рамках основной экспертизы и установлено, что она не является объектом «ноу-хау» и лицензионного соглашения, поэтому не может подтверждать правомерность выплат лицензионных платежей. Кроме того, из описания услуги следует, что она является ни чем иным как совокупностью двух услуг IP-телефонии и доступа в Интернет, то есть не является какой-то новой технологией ООО «Эквант», а является новым маркетинговым продуктом. Позиция инспекции подтверждается показаниями свидетеля Мясоедова Л.В., занимавшем в ООО «Эквант» должность директора по продажам и региональному развитию в период внедрения данной услуги.

Документ «Услуга «Equant Contact Center Outsorsing» содержит описание услуги по организации силами ООО «Эквант» контакт-центра для приемки входящих звонков клиента. Документ содержит описание услуги, маркетинговую информацию, сведения о тарификации, общие условия оказания услуги. Технической информации он не содержит. Более того, услуги ООО «Эквант» по предоставлению контакт-цента уже были предметом экспертной оценки (стр.23 заключения основной экспертизы). Эксперты указали, что данные услуги являются типовыми для всех операторов связи. Кроме того, данный документ не исходит от компании ENSIL и не содержит сведений о действии в отношении него режима коммерческой тайны (грифа «коммерческая тайна»). Следовательно, он не может рассматриваться как содержащий ноу-хау и подтверждающий реальность лицензионного соглашения.

Документы «Услуга «Equant GPRS Access» и «Услуга «Equant Audioconference» содержат описание услуг, информацию о тарифах, о состоянии рынка, о целевой аудитории данных услуг, общие условия оказания услуг. Следовательно, они имеют информационно-регламентный характер, не содержат технической информации и не могут содержать сведения, составляющие ноу-хау. Данные документы от компании ENSIL не исходят. Грифа «коммерческая тайна» или иной отметки о конфиденциальности не содержат. Следовательно, реальности лицензионного соглашения указанные документы не подтверждают.

Переписка между головными структурами корпорации и ООО «Эквант» не может свидетельствовать о предоставлении ноу-хау, поскольку она является элементом текущего взаимодействия между головными офисами компании и обществом по производственным вопросам. Например, сторонами обсуждаются последствия сбоя связи в результате того, что на территории Финляндии был перерезан кабель, а также меры ликвидации последствий этого сбоя и недопущения подобного в дальнейшем. Данный сбой повлек негативную реакцию важного клиента ООО «Эквант» - компании JTI. Стороны пришли к выводу о необходимости создания новых резервных каналов связи и закупки нового оборудования. Обсуждаются его виды, стоимость, необходимость согласования стоимости закупок. В качестве временной меры предлагается создавать резервные каналы связи для критически важных клиентов, таких как JTI, за счет иных клиентов, не особо важных, не создавая для последних резервных каналов связи, пусть даже это приведет к ухудшению качества связи для них. Таким образом, данный документ не содержит сведений, составляющих секрет производства (ноу-хау), а свидетельствует о механизме взаимодействия контролирующей и дочерней компаний в процессе решения текущих задач.

По тем же причинам являются необоснованными ссылки заявителя на таблицы соотнесения продуктов, услуг и технологий (т.5 л.д.2), историю технологического развития (т.5 л.д.1), виды услуг (т.4 л.д.128). Данные документы носят справочно-информационный характер и не подтверждают обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Информация сервиса RoyaltySource, представленная обществом, содержит сведения о суммах роялти, которые уплачиваются третьими лицами. Она также не имеет отношения к предмету настоящего спора, в силу чего приобщению к материалам дела не подлежит.

Общество квалифицирует спорное лицензионное соглашение как один из возможных и легитимных способов возмездного предоставления технологий внутри группы компаний Франс Телеком. Однако данный довод является необоснованным в силу того, что предмет лицензионного соглашения не отвечает критерию реальности, предусмотренному нормой ст.252 Кодекса в толковании, данном Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53.

Общество также полагает, что спорное лицензионное соглашение не является причиной образования убытка для целей налогообложения за проверяемый период. Однако согласно расчету налогового органа общество получило бы прибыль, а не убыток в 2006, 2007 и 2009 годах, если бы не уплачивало роялти.

Позиция налогового органа подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу №А40-28065/13-107-96. Обстоятельства, установленные судами при рассмотрении указанного дела, идентичны обстоятельствам настоящего спора.

В рамках дела №А40-28065/13-107-96 рассматривалось заявление общества о признании недействительным решения инспекции по результатам выездной налоговой проверки за 2008-2009 г.г. Общество оспаривало вывод инспекции о неправомерности принятия им расходов роялти по лицензионному соглашению от 01.01.2003.

При рассмотрении указанного дела была проанализирована совокупность информации, полученной по лицензионному соглашению вплоть до его прекращения 31.12.2010. К этому моменту массив информации, включающий в себя как документы, так и информационные базы, был полностью сформирован. Выездная налоговая проверка за 2008-2009 г.г., результаты которой рассматривались в указанном деле, проводилась в период 2011-2012 гг. Экспертизы, положенные судами в основу судебных актов по данному делу, проведены в 2012 году.

В рамках выездной налоговой проверки за 2010-2012 гг., решение по которой оспаривается по настоящему делу, были предоставлены документы, идентичные тем, которые исследовались в проверке 2008-2009 налоговым органом и экспертами, а позднее судом.

Обществом были представлены следующие документы:

1. Продукты и услуги, разработанные на основании технологий лицензиара на 190 стр.

2. Техническое руководство 2006/2007 г.г. от 11.08.2006 порядковый № NCC/TG2006 v1.0 (первая окончательная редакция) на 652 стр.

В рамках дела №А40-28065/13-107-96 судами установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора:

- отсутствие предмета лицензионного соглашения от 01.01.2003 – интеллектуального права (ноу-хау), отвечающего установленным гражданским законодательством критериям для признания таковым;

- отсутствие коммерческой ценности передаваемой информации;

- информация является общеизвестной, в ней отсутствуют новые технологии;

- информация представляет собой директивные указания материнской компании в адрес дочерней;

- ООО «Эквант» и ENSIL являются аффилированными и взаимозависимыми (входят в холдинг FranceTelecom (Orange)), их действия являются согласованными;

- перечисляемые от ООО «Эквант» в адрес ENSILсредства перераспределялись посредством системы централизованного управления денежными средствами группы Orange в адрес компании EGN BV - материнской по отношению к ООО «Эквант»;

- ENSIL располагается в низконалоговой юрисдикции (Ирландия), ее налоговая нагрузка минимальна, ее убыток формируется в основном за счет процентов к уплате по задолженности перед компаниями группы FranceTelecom (Orange).

- ENSIL не осуществляются платежи за авторские права и лицензии либо привлечение технических специалистов из иных организаций;

- у сопоставимых с ООО «Эквант» иностранных компаний, также входящих в группу компаний France Telecom (Orange), отсутствуют аналогичные выплаты и отсутствуют аналогичные лицензионные соглашения (данный факт установлен в отношении компаний, располагающихся в Германии, Швеции, Норвегии, Дании, Венгрии, Украине, Казахстане);

- лицензионное соглашение было прекращено в 2010 г. с последующей заменой на имплементационные договоры, предусматривающие предоставление конкретной информации для одного проекта, с соответствующей оплатой в твердом размере.

На основании данных обстоятельств суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод об отсутствии реальности лицензионного соглашения и направленности его на получение необоснованной налоговой выгоды, а не на получение прибыли от экономической деятельности (оказания услуг связи).

Общество заявляет довод о том, что в настоящем деле имеются доказательства, которые не рассматривались в рамках дела №А40-28065/13-107-96 и которые, по мнению общества, подтверждают его позицию.

Суд считает, что эти доказательства не опровергли выводов инспекции, изложенных в оспариваемом по настоящему делу решении.

Как указано выше, ходатайство о назначении судебной экспертизы обществом не заявлено.

Мнения специалистов Зарубина А.А., Тамбовского А.В., мнение Международной общественной академии связи, не могут опровергать выводы экспертов ЦНИИС, положенные в основу решения налогового органа.

Запросы ООО «Эквант» и ответы компании ENSIL о предоставлении доступа к базам Opinfo и Axiome подтверждают то, что обществу предоставлялся доступ к указанным базам. Сами по себе эти документы не могут подтверждать или опровергать обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу.

Из положений о структурных подразделениях ООО «Эквант» не следует, что каким-либо конкретным структурным подразделениям предоставлялся доступ к спорной информации, а каким-либо нет. Более того, этот довод общества прямо опровергается его пояснениями, данными в период проведения допросов сотрудников, где оно указывало, что отдельных списков лиц, допущенных к «ноу-хау», не ведется.

Ответ на запрос в RoyaltySource не относим к предмету настоящего спора, так как содержит информацию о сделках между третьими лицами и не подтверждает реальность спорного лицензионного соглашения.

Свидетельства о статусе налогового резидента компаний Франс Телеком СА» и «Оранж СА» не подтверждают обстоятельств, являющихся в настоящем деле спорными. Позиция налогового органа состоит не в том, что роялти фактически выплачиваются во Францию, а не в Ирландию, а в том, что спорные выплаты не являются платой за интеллектуальное право, так как такое право отсутствует.

Письмо компании ENSILот 14.07.2015 не опровергает, а, наоборот, подтверждает информацию, изложенную в ответе налоговых органов Ирландии. Из него следует, что средства, полученные от ООО «Эквант», перераспределялись под контроль материнской компании при помощи системы перераспределения денежных средств.

Справка относительно статуса подразделения OrangeLabs не подтверждает позиции общества. В материалах дела отсутствуют доказательства, что в состав спорной информации входили разработки этого подразделения. Более того, в рамках дела №А40-28065/13-107-96 установлено, что компанией ENSIL не осуществлялись платежи за технологии, разработанные иными лицами, а также не привлекались специалисты для разработки подобных технологий.

Таким образом, в настоящем деле отсутствуют доказательства, на основании которых возможно прийти к иному выводу, чем тот, к которому пришел суд в деле №А40-28065/13-107-96.

Суд отклоняет довод общества о преюдициальном значении для настоящего дела судебных актов по делу №А40-36263/10-140-241, где рассматривалось заявление общества о признании недействительным решения инспекции по результатам выездной налоговой проверки за 2008-2009 г.г.

В данном решении инспекцией сделан вывод, что общество неправомерно отнесло на расходы суммы роялти, так как информация, полученная по лицензионному соглашению, не составляла ноу-хау, и при этом общество и компания ENSIL являются взаимозависимыми лицами.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 требования общества удовлетворены. Суд первой инстанции посчитал, что переданная по лицензионному соглашению информация является ноу-хау.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 решение суда отменено в части данного эпизода, принят судебный акт в пользу налогового органа. Суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции неправильно разрешил вопросы факта, квалифицировав информацию как ноу-хау.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.02.2011 отменено постановление суда апелляционной инстанции, принят судебный акт в пользу общества.

Суд кассационной инстанции указал, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы права, так как само по себе отсутствие ноу-хау в информации не препятствует отнесению на расходы затрат по ее приобретению.

Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что если затраты на информацию документально подтверждены и используются в деятельности, приносящей доход, то они могут быть учтены в составе расходов, данное обстоятельство в деле №А40-36263/10-140-241 не было опровергнуто, так как:

- инспекцией не представлены доказательства, что понесенные ООО "Эквант" расходы на уплату лицензионных платежей за право использования информации не направлены на получение прибыли;

- инспекция не обосновала, каким образом обстоятельство взаимозависимости участников лицензионного соглашения повлияло или могло повлиять на условия и экономические результаты данного соглашения;

- налоговый орган не доказал, что лицензионное соглашение заключено с целью направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Между тем, как в деле №А40-28065/13-107-96, так и в настоящем деле все перечисленные обстоятельства исследованы и подтверждены доказательствами:

- доказано, что информация не только не представляет собой ноу-хау, но и не имеет коммерческой ценности и не может быть использована в деятельности, направленной на получение прибыли (оказании телекоммуникационных услуг), что подтверждается заключениями экспертиз и протоколами допросов сотрудников;

- доказано, что в силу отсутствия коммерческой ценности информации заключение подобного лицензионного соглашения невозможно между не взаимозависимыми лицами либо между лицами, соблюдающими нормы трансфертного ценообразования, что подтверждается ответами налоговых органов Германии, Швеции, Норвегии, Дании, Венгрии, Украины, Казахстана, а также ответом налоговых органов Словакии;

- доказано, что при помощи нереального и не имеющего экономического смысла и деловой цели лицензионного соглашения денежные средства изымались у общества бессрочно, безвозвратно, бесплатно, и переходили под контроль материнской компании без их налогообложения в России, образуя при этом незаконные расходы по налогу на прибыль и убытки. В дальнейшем данные средства возвращались обратно обществу в качестве займов от компаний группы, то есть на срочной, возвратной, платной основе, еще больше увеличивая его расходную часть. Данные обстоятельства сами по себе свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, как при рассмотрении дела №А40-28065/13-10-96, так и при рассмотрении настоящего дела установлены и доказаны все обстоятельства, которые суд кассационной инстанции в деле №А40-36263/10-140-241 счел подлежащими исследованию для разрешения вопроса о правомерности учета в расходах лицензионных платежей (роялти).

Вышеперечисленные обстоятельства в их системной взаимосвязи свидетельствуют о том, что спорная информация не представляет собой ноу-хау и не имеет коммерческой ценности по причине общедоступности и общеизвестности. Она не может составлять предмет лицензионного соглашения, это соглашение не имеет реального характера, поэтому расходы по нему в силу ст.252, 264 Кодекса с учетом п. 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 не могут быть учтены при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

На стр. 92-93 решения доначислен налог на прибыль, соответствующие пени и штрафы в результате уменьшения налоговым органом убытка прошлых налоговых периодов на 136 245 270 руб. - убыток 2006-2007 годов, по результатам выездной налоговой проверки этих периодов решение было признано недействительным судебными актами по делу № А40-36263/10-140-241.

Обосновывая решение в этой части, инспекция сослалась на следующее.

Выплаты по лицензионному соглашению от 01.01.2003 являлись предметом предыдущей выездной налоговой проверки общества не только за 2006-2007 годы, но и за 2008–2009 годы.

По результатам проверки за 2008–2009 годы установлено следующее.

По данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год обществом заявлен убыток в размере 556 421 646 руб., а инспекцией установлено, что сумма неправомерно заявленных расходов в данном периоде составила 163 955 133 руб. (в том числе расходы по спорному лицензионному соглашению), что привело к завышению убытков в соответствующем размере. С учетом выездной налоговой проверки сумма подтвержденного убытка составила 392 466 513 руб.

По данным налоговой декларации за 2009 год обществом заявлен убыток в размере 37 476 406 руб., а инспекцией установлено, что сумма неправомерно заявленных расходов в данном периоде составила 232 745 361 руб. (в том числе расходы по спорному лицензионному соглашению). С учетом выездной налоговой проверки налогооблагаемая база составила 195 268 955 руб.

При вынесении решения от 13.08.2012 № 12 по результатам проверки за 2008–2009 годы инспекцией были учтены заявленные в возражениях на акт проверки доводы общества о праве использовать убытки прошлых лет в счет уменьшения налоговой базы 2009 года в сумме 195 268 955 руб.

При этом инспекция руководствовалась следующими нормами законодательства.

В соответствии с п. 2. ст. 284 Кодекса налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Полученные организацией убытки можно переносить на будущее в полном объеме.

Если организация понесла убытки более чем в одном налоговом периоде, перенос убытков на будущее производится в той очередности, в которой они понесены (п. 3 ст. 283 Кодекса). То есть сначала переносятся убытки, полученные в самом раннем периоде, а затем уже более поздние убытки. Иная очередность списания убытков нарушает как нормы Кодекса, так и права налогоплательщика, поскольку срок переноса убытков на будущее ограничен.

В соответствии с п. 4 ст. 283 Кодекса организация обязана хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка, в течение всего срока, когда уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков.

К таким документам относится вся первичная бухгалтерская документация, которая подтверждает полученный финансовый результат

Обществом не были представлены документы, подтверждающие объем полученного до 2008 года убытка (налоговые декларации, регистры налогового учета и иные аналитические документы), поэтому, уменьшая налоговую базу 2009 года в размере 195 268 955 руб. на сумму убытков прошлых лет инспекция использовала полученные от общества документы с момента его администрирования в инспекции как крупнейшего налогоплательщика (дата постановки на учет 14.02.2006).

В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год остаток неперенесенного убытка прошлых лет на начало периода был заявлен обществом в размере 176 325 868 руб., в том числе суммы убытков 2006 года в размере 15 768 243 руб. и 2007 года - в размере 120 477 024 руб. (всего 136 245 267 руб.).

Учитывая требования п. 3 ст. 283 Кодекса относительно очередности списания убытков («первый пришел первый ушел») инспекций сначала были перенесены убытки, полученные в самом раннем периоде, а затем уже более поздние убытки.

При этом суммы убытков 2006 и 2007 годов в размере 136 245 267 руб. были признаны не подлежащими принятию (стр. 90 решения от 13.08.2012 № 12 по результатам проверки за 2008–2009 годов, т.3 л.д. 114).

Обжалуемое в настоящем деле решение инспекции по результатам проверки за 2010–2012 годы было принято уже с учетом ранее принятого инспекцией решения от 13.08.2012 № 12 по результатам проверки за 2008–2009 годы, которое в данной части не признано недействительным судебными актами по делу №А40-28065/13-107-96.

Так, на стр. 92 решения инспекции от 02.10.2014 № 16-17/15 указано, что с учетом решения от 13.08.2012, остаток неперенесенного убытка на начало 2010 года составляет 237 278 156 руб. и эта сумма убытка полностью образуется из убытка 2008 года (расчет в таблице на стр. 92 решения - т.3 л.д. 114)

То есть при вынесении решения № 12 от 13.08.2012 налоговый орган уже рассмотрел возможность учета убытков 2006-2007 годов в следующих периодах и учел убытки тех лет только в обоснованном и документально подтвержденном размере, указав в пункте 4 резолютивной части решения на необходимость внесения соответствующих изменений в бухгалтерский и налоговый учет.

Таким образом, расчет налогооблагаемой базы и суммы налога на прибыль за 2010–2012 годы произведен инспекцией исходя из того, что на начало 2010 года остаток неперенесенного убытка составлял 237 278 156 руб.

По результатам проверки за 2010-2012 годы установлено следующее:

В налоговой декларации за 2010 год налогооблагаемая база заявлена в размере 79 224 591 руб., а инспекцией установлено, что сумма неправомерно заявленных расходов в данном периоде составила 202 884 562 руб., т.е. с учетом проверки налогооблагаемая база составила 282 109 153 руб.

В счет уменьшения налоговой базы 2010 года в размере 282 109 153 руб. инспекцией был использован ранее накопленный убыток в размере 237 278 156 руб. в полном объеме и база за 2010 год определена в размере 44 830 997 руб. (282 109 153 - 237 278 156).

С этой суммы инспекцией был исчислен подлежащий уплате налог за 2010 год, по результатам выездной налоговой проверки, в размере 8 966 199 руб. (44 830 997 * 20%), а также соответствующие пени и штраф.

Таким образом, на начало 2011 года остаток неперенесенных убытков прошлых лет составил 0 руб.

В налоговой декларации за 2011 год обществом отражен убыток в размере 27 358 046 руб., а инспекцией установлено, что сумма неправомерно заявленных расходов в данном периоде составила 20 823 445 руб. С учетом результатов проверки размер убытка в 2011 году определен в размере 6 534 601 руб.

В налоговой декларации за 2012 год налогооблагаемая база заявлена в размере 299 709 596 руб., а инспекцией установлено, что сумма неправомерно учтенных расходов в этом периоде составила 9 572 293 руб. С учетом результатов проверки налогооблагаемая база составила 309 281 889 руб.

В счет уменьшения налоговой базы 2012 года в размере 309 281 889 руб. инспекцией был использован убыток 2011 года в размере 6 534 601 руб. Налоговая база с учетом использованного убытка составила 302 747 288 руб. (309 281 889 – 6 534 601).

С этой суммы инспекцией был исчислен подлежащий уплате налог на прибыль за 2012 год в размере 60 549 458 руб. (302 747 288 * 20%), а также соответствующие пени и штраф.

Пунктом 1 ст. 283 Кодекса налогоплательщику предоставлено право уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими ранее убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Таким образом, право на перенос убытков на будущее является одной из возможностей уменьшения налоговой обязанности, следовательно, представляет собой налоговую выгоду.

Спорная сумма убытка 2006 и 2007 года в размере 136 245 270 руб. формируется из выплат (расходов) по лицензионному соглашению от 01.01.2003, а проверкой за 2010-2012 годы установлена нереальность лицензионного соглашения и, как следствие, неправомерность учета этих выплат в расходах, формирующих налогооблагаемую базу.

Поэтому неправомерным является учет выплат по лицензионному соглашению не только в расходах проверяемого периода (2010-2012 гг.), но и использование в этом периоде убытков, сформированных из данных выплат.

Данный подход соответствует экономическому основанию нормы ст.283 Кодекса, которое в силу п.3 ст.3 Кодекса подлежит обязательному учету. В соответствии с этим право на перенос убытков на будущее фактически представляет собой возможность учесть в текущем периоде расходы прошлых периодов, для покрытия которых доходов прошлого периода было недостаточно.

Из этого следует, что подобные расходы, переносимые на будущее через механизм убытков, должны соответствовать общим требованиям признания расходов, предусмотренным ст.252 Кодекса.

Решение о привлечении к ответственности от 29.12.2009 № 19 (обжаловалось в деле А40-36263/10-140-241), принятое инспекцией по результатам проверки за 2006-2007 годы, было мотивировано тем, что переданная обществу информация не содержит сведений «ноу-хау», в связи с чем, расходы необоснованны. Инспекцией не проводилось контрольных мероприятий, направленных на установление действительного предмета сделки, не устанавливалась согласованность действий сторон сделки, не рассматривался вопрос притворности сделки и ее подлинного экономического смысла и деловой цели в рамках Постановления ВАС РФ № 53.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение инспекции в данной части, указал, что инспекция:

- не обосновала, каким образом обстоятельство взаимозависимости участников лицензионного соглашения повлияло или могло повлиять на условия и экономические результаты данного соглашения:

- не доказала, что лицензионное соглашение заключено с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль;

- не представила доказательств в опровержение документов общества в обоснование расходов по лицензионным платежам.

Таким образом, суд кассационной инстанции установил, что решение инспекции по результатам проверки за 2006–2007 годы не соответствует налоговому законодательству. Правильность введения налогового учета налогоплательщиком, объем и характер полученных в данных периодах убытков судом не исследовались.

В настоящем же решении и в решении инспекции №7 от 13.08.2012 № 12 (по итогам выездной налоговой проверки за 2008-2009, (т 21, л д.7-57) были устранены недостатки доказательственной базы, на которые указал суд кассационной инстанции при рассмотрении дела № А40-36263/10-140-241 и расширен предмет доказывания.

Учитывая, что инспекцией определен действительный предмет сделки, доказана нереальность лицензионного соглашения ввиду аффилированности и взаимозависимости лиц – участников указанного соглашения, согласованности их действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, фактического отсутствия объекта лицензионного соглашения – ноу-хау, а также неиспользования спорных технологий в деятельности ООО «Эквант», указанный убыток 2006 и 2007 годов не может быть подтвержден достоверными первичными документами, а значит не может быть признан правомерным в соответствии с положениями главы 25 Кодекса и соответствующим её требованиям.

Поэтому налоговый орган считает, что судебные акты по делу № А40-36263/10-140-241 не могут носить преюдициального характера для настоящего дела.

Решением инспекции от 13.08.2012 № 12 суммы убытков 2006 года в размере 15 768 243 руб. и 2007 года в размере 120 477 024 руб. уже признаны не подлежащими принятию (стр.90 решения, (т 21, л д.7-57). Данное решение вступило в законную силу и подтверждено вступившими в законную силу судебными актами по делу №А40-28065/13-107-96.

Суд признает недействительным решение инспекции в этой части по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Как установлено судом, по результатам проверки за 2006-2007 г.г. налоговый орган исключил выплаты по лицензионному соглашению из расходов общества для целей налогообложения по тем же основаниям, что и в настоящем деле.

Расходы, которые были понесены обществом и повлияли на формирование убытков 2006-2007 г.г., были подтверждены документами, которые исследованы в ходе выездной налоговой проверки за этот период и получили судебную оценку.

В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.02.2011 по делу № А40-36263/10-140-241 указано, что факт использования заявителем технологий (в коммерческой деятельности) подтверждается материалами дела (в том числе заключением МТУСИ). Также суд указал, что если лицензионные платежи, уплачиваемые лицензиару за право использования технологий, документально подтверждены и, кроме того, налогоплательщик может подтвердить факт использования технологий для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, указанные расходы могут быть учтены в составе прочих расходов для целей налогообложения прибыли.

Таким образом, в деле № А40-36263/10-140-241 суд указал, что понесенные в 2006-2007 г.г. расходы документально подтверждены и могут быть признаны в целях налогообложения прибыли.

При проведении выездной налоговой проверки за 2010-2012 гг. эти документы и подтвержденные ими расходы не являлись предметом проверки.

Ссылка налогового органа на то, что расходы, переносимые на будущее через механизм убытков, должны соответствовать общим требованиям признания расходов (ст. 252 Кодекса), не может служить обоснованием для правомерности решения инспекции в рассматриваемой части, поскольку, как указано выше, соответствие расходов, осуществленных в 2006-2007 г.г. требованиям ст. 252 Кодекса установлено вступившими в законную силу судебными решениями.

Признание судом расходов правомерными означает, что убыток за 2006-2007 годы, сложившийся с учетом этих расходов, сформирован верно и не может быть скорректирован независимо от того, как налоговый орган оценит эти расходы в ходе налоговых проверок за будущие налоговые периоды и аналогичные расходы, осуществленные в последующих налоговых периодах.

Иной подход означал бы возможность преодоления и фактический пересмотр вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов, что недопустимо.

Таким образом, остаток переносимых убытков прошлых лет не мог быть уменьшен в расчете налогового органа на суммы расходов, понесенных обществом в 2006-2007 г.г.

Поэтому суд признает решение в указанной части недействительным.

В пункте 5.1 решения инспекция пришла к выводу о завышении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по приобретенным материалам и комплектующим, использованным для создания основных средств, на 385 706 руб. в 1 квартале 2010 года и на 623 038 руб. во втором квартале 2010 года.

Как указано в решении, эти суммы НДС должны были быть приняты к вычету в течение трех лет, начиная с 01.01.2006, и в 2010 году право на вычет утрачено в связи с пропуском трехлетнего срока, установленного п. 2 ст. 173 Кодекса.

Оспаривая решение в этой части, заявитель указал, что соответствующие материально-производственные запасы были приобретены обществом в 2004-2005 годах.

В соответствии с законодательством, действовавшим на дату приобретения, право на применение налоговых вычетов в отношении сумм НДС, уплаченных поставщикам материально-производственных запасов, могло возникнуть у общества только после постановки на учет и ввода в эксплуатацию объектов основных средств (п. 5 ст. 172 Кодекса).

С 01.01.2006 порядок применения налоговых вычетов по объектам основных средств был изменен Федеральным законом от 22.07.2005 № 119-ФЗ, который распространил на суммы НДС, относящиеся к основным средствам, общий порядок применения налоговых вычетов.

Однако, поскольку отношения по поводу применения вычета по НДС возникли в связи с приобретением материалов до 01.01.2006, применение к этим отношениям новой редакции нормы п. 5 ст. 172 Кодекса, как это делает налоговый орган, означает применение налогового закона с обратной силой.

В соответствии с п. 4 ст. 5 Кодекса акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги и (или) сборы, снижающие размеры ставок налогов (сборов), устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

Статьей 3 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ были предусмотрены переходные положения, определяющие порядок предъявления НДС, уплаченного поставщикам товаров (работ и услуг) до 01.01.2006, к вычету, то есть случаи, когда нормы этого закона должны применяться с обратной силой. Однако право на применение налоговых вычетов в отношении материалов, приобретенных обществом, этим законом предусмотрено не было.

Следовательно, спорные налоговые вычеты могли быть применены только в том порядке, который действовал на дату приобретения материалов, то есть после принятия к учету и ввода в эксплуатацию объектов основных средств.

Право на налоговый вычет возникло у общества в 1 и 2 кварталах 2010 г. после введения в эксплуатацию и принятия к учету основных средств - сооружений связи.

Поскольку 01.01.2006 общество не могло применить спорные налоговые вычеты, то трехлетний срок для их применения в 2010 г. не был пропущен.

Суд находит решение в этой части соответствующим Кодексу.

Согласно пункту 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вычетам подлежали суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктом 5 статьи 172 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) установлено, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона № 119-ФЗ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 1 января 2005 года, подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, или вычету при реализации объекта незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 3 Федерального закона № 119-ФЗ установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам. При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Таким образом, положения статьи 3 Федерального закона № 119-ФЗ не распространяются на суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для строительно-монтажных работ, в связи с чем данные суммы НДС подлежат вычету в порядке, установленном в пункте 5 статьи 172 Кодекса в редакции Федерального закона № 119-ФЗ, то есть в течение трех лет начиная с момента действия изменений, внесенных в пункт 5 статьи 172 Кодекса, а именно: с 01.01.2006.

Аналогичное толкование дано Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 22.01.2011 № 9282/11.

Согласно книге покупок указанная сумма вычетов была заявлена на основании счетов-фактур, датированных 2004-2005 годами (том 8 л.д.73).

Указанные счета-фактуры (том 8 л.д. 79-80) свидетельствуют о приобретении обществом комплектующих: кабель оптический, комплект для ремонта муфты и т.д.

В 2005 году общество оплатило указанные материалы, что подтверждается платежными поручениями (том 8 л.д.76-78).

Получение счетов-фактур на материалы и принятие их к учету не оспаривается.

Таким образом, право на вычет по спорным счетам-фактурам возникло у общества с 01.01.2006.

Согласно п.6 ст.172 Кодекса вычеты сумм налога, указанных в п.8 ст.171 Кодекса, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Общество вправе было реализовать право на налоговый вычет по счетам–фактурам, предъявленным по оборудованию, требующему монтажа и не смонтированному до 01.01.2006, в течение трех лет - начиная с 01.01.2006 и до 01.01.2009.

Следовательно, налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по приобретенным материалам (комплектующим) в 2010 году произведены в нарушение статей 169, 171, 172, 173 Кодекса, что привело к неуплате налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет в сумме 1 008 744 руб., в т.ч.:

- за 1 квартал 2010 года – 385 706 руб.;

- за 2 квартал 2010 года – 623 038 руб.;

Уплаченная обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 3 000 руб. взыскивается с ответчика на основании ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве возмещения понесенных судебных расходов, ввиду отсутствия освобождения органов, осуществляющих публичные полномочия, от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не регулируются главой 25.3 Кодекса (п. 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 02.10.2014 № 16-17/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль в результате уменьшения расходов на сумму выплат, произведенных в связи с расторжением трудового договора с Иванниковым Д.И., а также в части начисления соответствующих пени и штрафов (п. 3 решения);

- доначисления налога на прибыль в результате уменьшения убытка прошлых налоговых периодов на 136 245 270 руб. (убытки 2006-2007 годов, по которым решение налогового органа признано недействительным в судебном порядке), а также в части начисления соответствующих сумм пени и штрафов (стр. 92-93 решения).

В остальной оспариваемой части признать решение от 02.10.2014 № 16-17/15 соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, отказав ООО «Эквант» в удовлетворении заявления о признании решения в этой части недействительным.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эквант» судебные расходы в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.А. Карпова