Гражданский кодекс часть 1

ПАО «Россети» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) от 27.12.2017 по делу №223ФЗ-1073/17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как следует из материалов дела, Комиссией Федеральной Антимонопольной Службы России по контролю в сфере закупок была рассмотрена жалоба ООО «ТВЕРЦ» на действия (бездействие) заказчика ПАО «Россети» (далее – Заказчик) при закупке товаров, работ, услуг, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

В результате рассмотрения указанная жалоба признана обоснованной, принято Решение от 27.12.2017 № 223ФЗ-1073/17 (далее – Решение).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, ПАО «Россети» объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора (далее — Конкурс, Закупка) на право заключения договоров на поставку, монтаж оборудования и предоставление доступа к программному обеспечению Автоматизированной информационной системы управления транспортом и мобильными бригадами ДЗО ПАО «Россети» в 2017-2019 гг. (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок - №31705720889).

Извещение о проведении закупки размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 09.11.2017 (с копией на электронной торговой площадке https://etp.rosseti.ru/ (дата окончания приема заявок – 12.00 по моск. вр. 18.12.2017, дата рассмотрения заявок – 18.12.2017, дата подведения итогов – 29.12.2017). На момент окончания подачи заявок на участие в закупке было подано три заявки.

Заявитель жалобы – ООО «ТВЕРЦ» заявку на участие в конкурсе не подавал, о чем было сообщено ФАС России на заседании Комиссии ФАС России.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона № 223-ФЗ.

Нормы Закона № 223-ФЗ обязывают заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч.2 ст.2 Закона № 223-ФЗ).

Закупочная деятельность ПАО «Россети» осуществляется в соответствии Единым стандартом закупок ПАО «Россети» (далее - Положение о закупке) утвержденного Советом директоров ПАО «Россети» и регламентирующего процедуры закупок товаров, работ, услуг независимо от ее стоимости в ПАО «Россети».

Участником закупки, согласно положениям ч.5 ст.3 Закона № 223-ФЗ, может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Принимая во внимание, что заявитель жалобы в антимонопольный орган не подавал заявку на участие в конкурсе, отсутствие доказательств, что при проведении закупки ему чинились препятствия при подаче заявки, а жалоба, с которой он обратился в антимонопольный орган, не связана с порядком размещения информации о проведении торгов, равно как и с порядком подачи заявок на участие в них, в жалобе отсутствует информация о каких либо нарушениях, которые ограничивают допуск ООО «ТВЕРЦ» к участию в Конкурсе, следует прийти к выводу, что заявитель не входит в круг лиц, предусмотренный ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 27.03.2017 по делу № А40-3972/2016 (позиция суда кассационной инстанции по указанному делу подтверждена Определением Верховного суда Российской Федерации от 24.06.2017 № 305-КГ17-9083).

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен.

Обратившееся в адрес ФАС России лицо с учетом положений Закона № 223-ФЗ и Закона о защите конкуренции участником рассматриваемой закупки не являлось. Проверка доводов поданной им жалобы была возможна лишь при условии подачи указанным лицом заявки на участие в конкурсе, что не было учтено антимонопольным органом при принятии оспариваемых ненормативных актов.

Заявление юридического или физического лица, являющегося участником закупки, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 39 Закон о защите конкуренции), не подавалось.

Кроме того, Законом № 223-ФЗ ограничен и перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган участником закупки.

В соответствии с частью 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 07.06.2017 № 108-ФЗ, действующей на момент принятия Решения) участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В жалобе ООО «ТВЕРЦ» отсутствует информация об указанных нарушениях.

Аналогичная правовая позиция ранее уже высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в Определениях от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 29.09.2017 № 309-КГ17-7502, а также была закреплена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3, принятом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017.

Вышеуказанное подтверждает позицию ПАО «Россети» - поданная ООО «ТВЕРЦ» жалоба рассмотрению антимонопольным органом не подлежала.

Таким образом, ФАС России вышел за рамки полномочий, установленных Законом о закупках.

Также суд считает, что рассмотрение жалобы Комиссией ФАС России подлежало прекращению.

В пунктах 2, 3 резолютивной части Решения указано, что по данной закупке уже было вынесено решение ФАС России от 37.12.2017 № 223ФЗ-1070/17 и предписание от 37.12.2017 № 223ФЗ-1070/17. Таким образом по данной закупке ФАС России ранее уже была рассмотрена жалоба ООО «Группа Т-1» по тем же доводам и вынесено соответствующее решение.

Частью 21 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что комиссия прекращает рассмотрение жалобы в случаях, предусмотренных пунктами 3 - 5 части 9 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 18.1 снованием для прекращения рассмотрения жалобы является то, что антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Из вышеизложенного следует, что ФАС России не мог принять обжалуемое Решение, а должен был прекратить рассмотрение жалобы.

Что касается выводов, сделанных антимонопольным органом в оспариваемом ненормативном акте относительно несоответствия конкурсной документации требованиям законодательства и необходимости изменения конкурсной документации, то необходимо отметить следующее.

В отношении пункта №1 Решения в части требования о наличии у участника закупки лицензии на услуги связи по передаче данных, суд не может согласиться с доводами ответчика, в связи со следующим.

Требование о наличии у участника лицензии на услуги связи по передаче данных, за исключением передачи данных для целей передачи голосовой информации, является необходимым и соответствующим требованиям действующего законодательства в области связи.

Статьями 2 и 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что возмездное оказание услуг связи осуществляется на основании лицензии.

Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 утвержден перечень наименований услуг связи, в соответствии с п. 14 которого услуга по передаче данных, за исключением передачи данных для целей передачи голосовой информации, включена в данный Перечень.

В соответствии с абзацем 19 п. 5.1.1 Технического задания абонентский терминал должен поставляться в комплекте с установленной SIM-картой с предоплаченным трафиком на срок 3 года, посредством которой оказываются услуги связи по передачи данных.

Таким образом, участник в составе поставки терминалов должен обеспечить Заказчику получение услуги связи по передаче данных, что делает участника субъектом взаимоотношений, которые регулируются ФЗ «О связи», в частности, п. 1 ст. 29 указанного ФЗ и требуют обязательного лицензирования деятельности.

Нормы ФЗ «О связи» также распространяются и на случаи перепродажи (перепоставки) услуг связи третьим лицам, т.к. в данном случае имеется наличие двух основных условий п. 1 ст. 29 ФЗ «О связи»: услуга связи и возмездность ее оказания, при этом не имеет значения, оказывает данную услугу сам участник закупки или это делает сторонний оператор связи.

Более того, невключение условия о наличии у участника лицензии в конкурсную документацию в дальнейшем может явиться поводом для привлечения к ответственности за незаконную деятельность без специального разрешения (лицензии), предусмотренную ст. 14.1 КоАП РФ и ст. 171 УК РФ.

Таким образом наличие указанного требования полностью соответствует Закону № 223-ФЗ.

По пункту №2 Решения в части права Заказчика устанавливать требования по наличию у участника опыта выполнения аналогичных работ, суд отмечает следующее.

Закон № 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Требования документации о закупке по наличию у участника опыта выполнения аналогичных работ полностью отвечают целям данного закона, т.к. направлены на своевременное и полное удовлетворения потребностей ПАО «Россети» в закупаемых услугах с необходимыми показателями качества и надежности. Данные требования также направлены на исключение недобросовестных участников закупки.

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ положениями о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Требования Конкурсной документации о закупке по наличию у участника опыта выполнения аналогичных работ (в качестве как отборочного, так и оценочного критерия) полностью соответствуют Положению о закупке и не противоречат Закону № 223-ФЗ.

При этом вышеназванное требование не является специфическим, применяется подавляющим большинством лиц, на которых распространяется действие Закона № 223-ФЗ, предъявляется абсолютно ко всем участникам закупки, соответственно не является и не может являться дискриминационным.

Данный довод и законность действий ПАО «Россети» подтверждаются судебной практикой, а именно постановлением Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10.

С учетом изложенного, Решение в этой части также признается судом незаконным.

По пункту №3 Решения в части объединения в один объект в закупки работ, которые необходимо выполнить на территории различных федеральных округов, суд указывает следующее.

Частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ в числе целей законодательства о закупках устанавливает создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности и эффективное использование денежных средств.

В соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ в Положении о закупке установлена возможность проведения централизованных (объединенных) закупок для нужд нескольких ДЗО Общества (п. 2.5.1 Стандарта). Так, согласно положениям Стандарта, централизованные (объединенные) закупки проводятся в целях повышения эффективности закупок близкой по своим характеристикам продукции, необходимой одновременно нескольким Заказчикам. При централизованных (объединенных) закупках, потребность в продукции для нужд конкретного Заказчика может быть как выделенной в составе отдельного лота, так и включенной в состав одного общего лота. Таким образом, объединение однотипной продукции для нужд нескольких ДЗО Общества в одну закупку, во-первых, соответствует целям законодательства о закупках, во-вторых соответствует Положению о закупках и не является ограничением конкуренции. Кроме того, аналогичный механизм (проведение совместных конкурсов и аукционов на приобретение однотипной продукции для нужд нескольких Заказчиков) предусмотрен также законодательством о контрактной системе и не рассматривается как ограничивающий конкуренцию.

Таким образом указанное требование полностью соответствует Закону № 223-ФЗ и Положению о закупке.

В отношении пункта № 4.1 Решения в части наличия третейской оговорки в проекте договора, суд считает необходимым отметить следующее.

Делая вывод о недопустимости наличия третейской оговорки в проекте договора ФАС России решении ссылается на недействующий Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», считая, что третейская оговорка должна быть выделена в отдельное соглашение, рассмотрение споров, вытекающих из договоров заключенных в результате закупок, проведенных в соответствии с Законном № 223-ФЗ не предусмотрена Законом № 223-ФЗ.

Однако вопреки выводам ФАС России, положениями статьи 7 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» предусмотрено, что третейское соглашение может содержаться в тексте договора.

Кроме того, вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом № 223-ФЗ не регулируются.

Вместе с тем согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона № 223-ФЗ, в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров, вытекающих из Закона № 223-ФЗ, через третейский суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 АПК РФ споры между сторонами гражданско-правовых отношений, подведомственные арбитражным судам, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда при наличии между сторонами спора действующего арбитражного соглашения.

При этом пункт 2 указанной статьи определяет, какие споры не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в частности споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, законодательством РФ не предусмотрено ограничение на передачу рассмотрения споров, возникающих из договоров, заключенных в результате закупок, проведенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Кроме того, вывод ФАС России противоречит позиции Конституционного суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 05.02.2015 № 233/О/2015.

Таким образом выводы ФАС России не соответствуют законодательству Российской Федерации.

По пункту №4.2 Решения в части права Заказчика устанавливать требования по предоставлению участником закупки документов об отсутствии аффилированности, суд указывает следующее.

Законом № 223-ФЗ не установлено запрета включения подобного условия в документацию о закупке.

Таким образом, в силу принципа диспозитивности гражданского законодательства, включение данного условия в закупочную документацию не противоречит законодательству и не может быть признано нарушением Закона № 223-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положением о закупке установлено право закупочной комиссии отклонить заявки участников закупки, аффилированных между собой, в связи со следующим.

Данное право обусловлено следующим. В случае наличия возможности одного лица оказывать влияние на предпринимательскую деятельность другого лица существенно повышаются риски заключения такими лицами соглашений, ограничивающих конкуренцию. На практике такие соглашения приводят к следующему: на закупки одной и то же продукции (услуг) приходят две компании, попеременно выигрывающие за счет участия в «переторжках», либо за счет предварительного согласования друг с другом своих ценовых предложений. Фиктивная конкуренция также может обеспечиваться за счет того, что заявка одного из таких участников отклоняется по формальному признаку (отсутствуют какие-либо обязательные документы в заявке) и договор заключается с единственным участником, соответствующим требованиям.

Результатом таких действий является, во-первых, нарушение конкуренции на рынке определенной продукции, во-вторых заказчик фактически закупает продукцию не по рыночной цене (завышенной либо заниженной относительно рынка), то есть негативные последствия таких действий влияют на всех участников рынка. Такие действия квалифицируются ст. 11 Закона о защите конкуренции как картель и запрещены.

Кроме того, п. 34 Плана мероприятий по ограничению конечной стоимости товаров и услуг инфраструктурных компаний при сохранении их финансовой устойчивости и инвестиционной привлекательности от 11.11.2013 № 6732п-П9, утвержденного Председателем Правительства Российской Федерации ФИО3, ПАО «Россети» и его дочерним и зависимым обществам предписано усовершенствовать закупочную политику, в том числе обеспечить усиление мер противодействия коррупции, в том числе – за счет выявления и исключения схем с участием аффилированных организаций (размещен на официальном сайте Правительства Российской Федерации: http://government.ru/orders/selection/405/8237).

Таким образом, условие по предоставлению участником закупки документов об отсутствии аффилированности полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ, а решение антимонопольного органа в данной части незаконно.

По пункту №4.3 Решения в части права Заказчика устанавливать требования по предоставлению участником закупки информации о цепочке собственников, суд также отмечает следующее.

На основании ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Непредоставление какого-либо документа и информации в составе заявки не является подтверждением возможности или невозможности участника исполнить в дальнейшем договор. При этом при проведении любой закупочной процедуры (в том числе в рамках государственного и муниципального заказа), устанавливаются требования к участникам закупок путем установления перечня конкретных сведений и документов, необходимых для определения возможности участников на исполнение договоров с надлежащим уровнем качества и надёжности и соответствия участников (их квалификации, опыта, наличия ресурсов и т.п.) требованиям заказчика. Таким образом, производится формальная оценка заявок (по наличию в них необходимых сведений и документов) и оценка соответствия участников установленным требованиям, которая осуществляется исходя из представленных сведений и документов. Таким образом, соблюдение участником требований по формальному предоставлению установленных в документации о закупке документов, должно являться обязательным условием допуска заявки к участию в закупке.

Данное требование также обусловлено поручением Председателя Правительства РФ от 28.12.2011 № ВП-П 3-9308 которым установлено требование при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с подтверждением соответствующими документами.

Законность данного требования подтверждается судебной практикой – Определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.05.2015 по делу № А40-68718/2014.

Таким образом, данное условие полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ, а решение антимонопольного органа в данной части незаконно.

Относительно пункта №4.4 Решения (в части установления Заказчиком схемы платежей), суд указывает следующее.

Законом № 223-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 4.6. Положения о закупке члены объединений, являющихся коллективными участниками закупки, должны иметь соглашение между собой (иной документ), соответствующее нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором должны быть определены права и обязанности сторон и установлен лидер такого коллективного участника закупки. В соглашении должна быть установлена солидарная ответственность по обязательствам, связанным с участием в закупках, заключением и последующим исполнением договора.

Иные требования к участникам закупки устанавливаются документацией о закупке в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, организационно-распорядительными документами Заказчика, в том числе в соответствии с Приложением 4 к Положению о закупке.

В соответствии с пунктом е) статьи 2.3.4.3. Конкурсной документации соглашением между членами коллективного участника должно быть предусмотрено, что все операции по выполнению Договора в целом, включая платежи, совершаются исключительно с лидером, однако, по желанию Заказчика или по его инициативе, данная схема может быть изменена.

Законом № 223-ФЗ, Положением о закупке не установлено запрета на включение указанного условия в Конкурсную документацию.

Кроме того, данное требование соответствует принципам эффективного использования денежных средств, обеспечения прозрачности закупки, установленных ч.1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, минимизирует финансовые риски Заказчика, при этом не ограничивает право членов коллективного участника на выбор способа расчетов между собой и не накладывает никаких дополнительных ограничений.

Из вышеизложенного следует, что данное условие полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ, а решение антимонопольного органа в данной части незаконно.

По пункту №4.5 (в части права Заказчика запрашивать недостающие документы), суд отмечает следующее.

Законом № 223-ФЗ не установлено запрета на включение условия о праве Заказчика запрашивать недостающие документы.

Как указано выше, порядок подготовки и проведения процедур закупок и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия в соответствии с Законом № 223-ФЗ положения о закупке, являющегося документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок их получения, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Право запрашивать недостающие документы установлено статьей 8.11.1.9 Положения о закупки в соответствии с которым в случае отсутствия какой-либо информации или каких-либо документов, не позволяющих оценить соответствие участника закупки установленным требованиям, Организатор закупки вправе запросить у него недостающие документы, предоставив для этого минимально необходимый срок. Если в установленный срок документы не представлены, участник считается не прошедшим предварительный квалификационный отбор.

Таким образом, ПАО «Россети» вправе самостоятельно устанавливать в документации о закупке требования к участникам закупки, в том числе право Заказчика запрашивать недостающие документы.

Следовательно, в силу принципа диспозитивности гражданского законодательства, включение данного условия в закупочную документацию не противоречит законодательству и не может быть признано нарушением Закона № 223-ФЗ.

По пункту №4.6 (в части плана привлечения субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства), суд отмечает.

В указанном пункте ФАС России приходит к выводу, что предоставление участниками закупки в составе конкурсной заявки формы «План привлечения субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства» является установлением условий и порядка привлечения третьих лиц. Вместе с тем данный вывод является неправильным, расширенным толкованием Конкурсной документации.

В своих выводах ФАС России не указывает, каким образом представление участником закупки вышеуказанной формы нарушает Положение о закупке, Закон № 223-ФЗ и налагает на участника закупки ограничения.

В соответствии со статьей 2.3.3. Конкурсной документации участники конкурса могут привлекать субподрядчиков/соисполнителей/субпоставщиков.

Вопреки выводам ФАС России само по себе условие о предоставлении участником закупки в составе конкурсной заявки заполненной формы «План привлечения субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства» не устанавливает и не ограничивает порядок привлечения третьих лиц к исполнению договора.

Законом № 223-ФЗ не установлено запрета включения подобного условия в Конкурсную документацию, кроме того необходимость предоставления указанной формы предусмотрено Положением о закупке.

Кроме того, необходимо отметить, что предоставление информации в части плана привлечения субподрядчиков из числа субъектов малого и среднего предпринимательства необходимо заказчику в целях формирования отчетности, предусмотренной постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Таким образом, данное условие полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ, а Решение антимонопольного органа в данной части незаконно.

В отношении пункта №4.7 Решения в части преддоговорных переговоров с победителем, суд отмечает.

В соответствии с п.1.2.1. Конкурсной документации конкурс проводятся в соответствии с Положением о закупке поставок, работ, услуг дочерних и зависимых обществ ПАО «Россети», являющихся заказчиками согласно п. 1.1.3 настоящей Конкурсной документации.

Пунктом 2.14. Конкурсной документации предусмотрена возможность проведения преддоговорных переговоров (при необходимости) с победителем конкурса.

Порядок и перечень вопросов предусмотрены пунктами 2.14.1. – 2.14.3. указанной стать.

Кроме того, указанная возможность проведения преддоговорных переговоров не является требованием и предусмотрена ст. 8.1.11.6 и пунктом о) статьи 8.1.1.1 Положения о закупке.

Таким образом указанные положения Документации вопреки выводам ФАС России не противоречат, а соответствуют Положению о закупке, кроме того не налагают ограничений и дополнительных требований на участников закупки.

Из вышеизложенного следует, что данное условие полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ, а Решение антимонопольного органа в данной части незаконно.

По пункту № 4.8 Решения в части наличия в штате участника закупки специалистов, прошедших обучение и пункту № 4.9 Решения в части наличия службы технической поддержки (Service Desk) для круглосуточного приема обращений по электронной почте, телефону в режиме 24/7, суд указывает.

Требования документации о закупке по наличию у участника в штате участника закупки специалистов, прошедших обучение и наличия службы технической поддержки (Service Desk) для круглосуточного приема обращений по электронной почте, телефону в режиме 24/7 полностью отвечают целям данного закона, т.к. направлены на своевременное и полное удовлетворения потребностей ПАО «Россети» в закупаемых услугах с необходимыми показателями качества и надежности. Данные требования также направлены на исключение недобросовестных участников закупки.

Кроме того, вопреки выводам ФАС России требование о наличии службы технической поддержки (Service Desk) для круглосуточного приема обращений по электронной почте, телефону в режиме 24/7 не ставит участника в зависимость от третьих лиц, т.к. подтверждается простым гарантийным письмом.

Из вышеизложенного следует, что указанные условия полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ, а решение антимонопольного органа в данной части незаконно.

По пункту №5 Решения в части установления Заказчиком сроков разъяснения положений документации о закупке, суд отмечает.

В своем Решении ФАС России приходит к выводу, что заказчиком не установлен срок предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупки.

Суд не может согласиться с данным выводом антимонопольного органа по следующим основаниям.

Согласно п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Конкурсная документация не является законом, иным правовым актом или сделкой. Тем не менее, данная норма ГК предусматривает исчисление сроков при помощи указания на событие, которое должно наступить.

Именно при помощи указания на событие конкурсной документацией определены дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

В соответствии с конкурсной документацией (Том 1 «общая и коммерческая части»):

- Извещение о проведении открытого конкурса опубликовано 09.11. 2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (п. 1.1.1 Конкурсной документации).

- Опубликованное в соответствии с п. 1.1.1. Конкурсной документации Извещение о проведении конкурса, являющимся неотъемлемой частью Конкурсной документации, вместе с настоящей Конкурсной документацией, являются офертой Организатора конкурса и должны рассматриваться Участниками конкурса в соответствии с этим в течение срока, определенного для проведения конкурса (п. 1.2.2 Конкурсной документации).

- В процессе подготовки Конкурсной заявки участники вправе обратиться к Организатору конкурса за разъяснениями настоящей Конкурсной документации. Запросы на разъяснение Конкурсной документации должны быть направлены через ЭТП или в письменной форме на имя секретаря Конкурсной комиссии за подписью руководителя организации или иного ответственного лица Участника (п. 2.5.1.1 Конкурсной документации).

- Организатор конкурса обязуется в течение 5 рабочих дней ответить на любой вопрос, который он получит не позднее, чем за 5 дней до истечения срока подачи Конкурсных заявок (п. 2.5.1.2 Конкурсной документации).

Согласно извещению о проведении открытого конкурса:

- Участники могут получить документацию на электронной торговой площадке ПАО «Россети» (http://www.etp.rosseti.ru), начиная с 09.11.2017 (п. 8.1 Извещения).

- Конкурсная документация в электронном виде также доступна на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (п. 8.2 Извещения).

- Дата вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе –11.12.2017 (п. 11 Извещения).

Исходя из двух событий: размещения информации о закупке вместе с конкурсной документацией и даты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе (истечения срока подачи конкурсных заявок) абсолютно очевидно следует, что датами начала и окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке являются 09.11.2017 (дата начала) и 11.12.2017 (дата окончания).

Оба данных события неизбежно наступят (одно из них наступило) и не зависят от воли сторон (истечение срока подачи конкурсных заявок не могло наступить раньше 11.12.2017).

В Конкурсной документации максимально конкретно указаны даты начала и окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке, сомнения у кого-либо из участников закупки в данных сроках не возникли не могли возникнуть.

Таким образом, требования п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ ПАО «Россети» соблюдены, а Решение антимонопольного органа в данной части незаконно.

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное - выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Обжалуемое решение нарушают права и законные интересы ПАО «Россети», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Кроме того, поскольку обжалуемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Решение создает препятствия для осуществления ПАО «Россети» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ПАО «Россети», разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения ФАС России закону.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение ФАС России подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 27.12.2017 по делу №223ФЗ-1073/17.

Проверено на соответствие Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «Россети» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин