Решение № А40-46004/19-146-358 от 09.11.2020 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Федеральное Медико-биологическое агентство обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения ФАС России от 29.11.2018 по делу №18/44/105/1836.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Макира».

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований, мотивы изложены в письменном отзыве.

От третьего лица представитель в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей заявителя и  заинтересованного лица, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России) 29.11.2018, рассмотрев жалобу ООО «Макира» на действия Федерального медико-биологического агентства (далее - ФМБА России) при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Строительство комплекса зданий медико-санитарной части для социального обеспечения деятельности космодрома «Восточный» (2 очередь) (номер извещения 0173100009118000184), проведя внеплановую проверку, признало жалобу ООО «Макира» обоснованной, а действия ФМБА России нарушающими положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Посчитав решение ФАС России от 29.11.2018 по делу №18/44/105/1836 незаконным, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

По мнению заявителя, ФАС России допущено нарушение порядка рассмотрения жалобы, проведения проверки и оформления ее результатов.

Кроме того, заявитель полагает, что выводы ФАС России, изложенные в оспариваемом решении, не законны, не обоснованы и противоречат фактическим обстоятельствам.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «Макира» на действия Федерального медико-биологического агентства при проведении Федеральным медико-биологическим агентством открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Строительство комплекса зданий медико-санитарной части для социального обеспечения деятельности космодрома «Восточный» (2 очередь) (номер извещения - 0173100009118000184) (далее - Конкурс).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1)извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 13.11.2018;

2)способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Конкурс;

3)начальная (максимальная) цена контракта - 6 107 200 000 рублей;

4)дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 28.11.2018;

5)на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки, 2 из которых признаны соответствующими требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе;

6)победителем Конкурса признано ФГУП «Дирекция строящихся объектов» Федерального медико-биологического агентства» с предложением о цене контракта 6 107 200 000 рублей.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 29.11.2018 вынесено решение по делу № 18/44/105/1836, согласно которому жалоба ООО «Макира» признана обоснованной в части не установления в проекте контракта Конкурсной документации требования о предоставлении Заказчику информации о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

При этом, в рамках рассмотрения дела ФАС России уставлено нарушение части 1 статьи 20, части 5 статьи 24, пункта 11 части 1, частей 4, 6 статьи 31, частей 1, 13, 24 статьи 34, статьи 43, пунктов 1, 9 части 1 статьи 50, части 2 статьи 51, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе в действиях Федерального медико-биологического агентства.

Таким образом,  суд приходит к выводу о том, что при принятии Решения ФАС России выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Относительно довода Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд отмечает следующее.

Частью 23 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Частью 24 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что указанная в части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 № 775 «Об установлении начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию» установлено, что предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет свыше 1 млрд рублей при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и свыше 100 млн. рублей при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд.

Вместе с тем, учитывая, начальная (максимальная) составляет 6 107 200 000 рублей, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что не установление вышеуказанных требования Закона о контрактной системе в проекте контракта Конкурсной документации не соответствует части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, аналогичный вывод о нарушении законодательства Российской Федерации изложен в Постановлении Девятый арбитражный апелляционный суд от 07.07.2020 по делу № А40-18315/20.

Кроме того, согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенные в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень) утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р.

Согласно извещению о проведении закупки, Конкурсной документации объектом закупки является выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Строительство комплекса зданий медико-санитарной части для социального обеспечения деятельности космодрома «Восточный», начальная максимальная цена контракта 6 107 200 000 рублей, установлен код ОКПД2 - 41.20.40.900 «Работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений прочие, не включенные в другие группировки».

Кроме того, положениями проекта контракта Конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения контракта подрядчик обязан, в том числе, выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работ, а также обеспечить осуществление подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и обеспечение ввода в эксплуатацию.

Как следует из материалов дела, ФАС России установлено, что код ОКПД2, установленный в Конкурсной документации, а именно 41.20.40.900, а также выполнение работ, осуществляемых в рамках исполнения контракта, относятся к работам (услугам), отнесенным к коду 41.2 «Здания и работы по возведению зданий», которые, в свою очередь, включены в Перечень, и закупка которых не может быть осуществлена путем проведения Конкурса.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства № 99) установлено, что при осуществлении закупки на право заключения контракта на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) деятельности (ОКПД2), в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, заказчики обязаны устанавливать дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с требованиями Постановления Правительства № 99, а также осуществлять определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения исчерпывающего перечня способов проведения закупки (конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что действия Федерального медико-биологического агентства, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Конкурса не соответствуют части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе, нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

При этом, по мнению суда, учитывая, что объектом закупки является выполнение, в том числе, работ по строительству и вводу объекта капитального строительства в эксплуатацию, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что осуществление определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в отсутствие установления дополнительных требований к участникам закупки, предусмотренных Постановлением Правительства № 99, не соответствует части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Аналогичный вывод изложен в Определении Верховного Суда РФ от 11.05.2018 № 302-КГ18-4383 по делу № А78-8106/2016, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.12.2017 по делу № А40-255638/16.

Отклоняя довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, суд отмечает следующее.

Частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 12 Конкурсной документации установлено, что обеспечение исполнения контракта предоставляется до его заключения по выбору участника закупки, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе, в виде предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, при этом срок действия банковской гарантии должен быть до 31.12.2018, при этом пунктом 6.1 проекта контракта Конкурсной документации установлено, что контракт вступает в силу с даты его подписания и действует по 31.12.2022.

На основании изложенного, по мнению суда, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что срок действия банковской гарантии, предоставляемой участниками закупки в качестве обеспечения исполнения контракта установлен в Конкурсной документации не в соответствии со сроком, предусмотренным Законом о контрактной системе, что не соответствует части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Позиция ФАС России подтверждается судебной практикой (решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу № А40- 291774/19, решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2020 по делу №А40-301146/2019).

Также, суд отмечает следующее.

Статьей 43 Закона о контрактной системе установлено, что участник закупки вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок с учетом положений Закона о контрактной системе. В этом случае участник конкурса, участник аукциона не утрачивают право на внесенные в качестве обеспечения заявки денежные средства. Изменение заявки или уведомление о ее отзыве является действительным, если изменение осуществлено или уведомление получено заказчиком до истечения срока подачи заявок.

Частью 3 статьи 52 Закона о контрактной системе установлено, что непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе или в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам перед вскрытием таких конвертов в отношении каждого лота заявкам на участие в открытом конкурсе конкурсная комиссия объявляет участникам конкурса, присутствующим при вскрытии таких конвертов, о возможности подачи заявок на участие в открытом конкурсе, изменения или отзыва поданных заявок на участие в открытом конкурсе до вскрытия таких конвертов. При этом конкурсная комиссия объявляет последствия подачи двух и более заявок на участие в открытом конкурсе одним участником конкурса.

Вместе с тем, пунктом 18 Конкурсной документации установлено, в том числе, что внесение дополнений в заявку не допускается, что, по мнению ФАС России, не соответствует статье 43 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Федерального медико-биологического агентства. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Позиция ФАС России подтверждается выводами, изложенными в Определении Верховного Суда РФ от 20.04.2017 № 304-КГ17-3107 по делу № А45-5803/2016.

Отклоняя довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктами 1,2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе установлено, что конкурсная документация должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно содержанию Конкурсной документации, в состав Конкурсной документации включен, в том числе, файл «Медико-техническое задание» (размещается отдельным файлом в ЕИС).

Вместе с тем, в составе Конкурсной документации в редакции от 13.11.2018 (действующая редакция), указанный файл не размещен, что по мнению не позволяет участникам закупки надлежащим образом определить функциональные характеристики объекта закупки, вводит в заблуждение и может повлечь ограничение количества участников закупки, при этом сведений, подтверждающих правомерность не размещения вышеуказанного файла, Заказчиком не представлено.

Как следует из материалов дела, согласно представленным 29.11.2018 на заседание Комиссии ФАС России документам, раздел Конкурсной документации «Медико-техническое задание» содержит функциональные характеристики объекта закупки, в том числе, характеристики блоков и кабинетов проектируемого и строящегося объекта закупки.

Так, например, на страницах 16-43 «Медико-технологического задания» перечислены требования к количеству и размеру помещений при проектировании и строительству комплекса зданий медико-санитарной части, помещения необходимые; на страницах 44-49 «Медико-технического задания» содержится проектная численность персонала.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что отсутствие в размещенной в документации о закупке раздела «Медико-техническое задание», содержащего, в том числе, эксплуатационные характеристики объекта закупки и требования к результатам работ, приводит к невозможности формирования участником закупки своего предложения в отношении объекта закупки, а также предложения о цене контракта.

Позиция ФАС России подтверждается выводами, сделанными в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 08.11.2018 по делу № А40-26055/18, в пункте 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), в Определении Верховного Суда РФ от 01.02.2018 № 308-ЭС17-18593 по делу №А32-19121/2016, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2016 по делу № А40-85545/15.

Также, по мнению суда, Заказчиком в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлено описание объекта закупки и условий контракта.

Пунктом 29 Конкурсной документации установлено, что место строительства объекта закупки является ЗАТО Циолковский Амурской области, который является закрытым административно-территориальным образованием.

Вместе с тем, пунктом 38 Конкурсной документации установлено, что в период выполнения работ по контракту, исполнитель обеспечивает въезд сотрудников на территорию ЗАТО город Саров (Нижегородская область), а также установлен порядок получения разрешительных документов на проведение работ в указанном городе.

С учетом изложенного, по мнению суда, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что указанные положения Конкурсной документации содержат разночтения в отношении места выполнения работ по контракту, что вводит участников закупки в заблуждение и не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Также, как следует из материалов дела, ФАС России установлено, что Заказчиком установлена ненадлежащая навигация между разделами Конкурсной документации, так, например, в пункте 10 Конкурсной документации, что подробные требования к банковской гарантии установлены в пункте 11 Конкурсной документации, при этом наименование пункта 11 Конкурсной документации «Порядок формирования цены контракта, возможность Федерального медико-биологического агентства изменить условия контракта в соответствии с положениями Закона о контрактной системе» и в указанном пункте отсутствует перечень требований к банковским гарантиям (перечень примеров, указанных в настоящем решении не является исчерпывающим).

Таким образом, суд отмечает, что ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что Заказчиком в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлено описание объекта закупки и условий контракта, что вводит участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе, что не соответствует пункту 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Отклоняя довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, суд отмечает следующее.

Частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень требований к составу заявки на участие в Конкурсе, при этом частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, документов и информации, не допускается.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 ГрК РФ предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Пунктом 29 Конкурсной документации установлено, что участник закупки должен быть членом СРО в области архитектурно-строительного проектирования, в области инженерных изысканий и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства и представить в составе заявки на участие в Конкурсе выписку (и) из реестра членов саморегулируемой (ых) организации (й) по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58, которая (ые) должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок.

По мнению суда, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что Заказчиком в Конкурсной документации не установлены надлежащие требования к составу заявки участника закупки, а именно не установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих право участника на выполнения работ по контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации, что не соответствует части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Кроме того, учитывая, что результатом выполнения работ по контракту является ввод объекта капитального строительства, предусмотренного Конкурсной документацией, в эксплуатацию, участник закупки в силу требований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, должен является членом саморегулируемой организации в области строительства, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что требование Конкурсной документации о том, что участник закупки должен быть членом СРО одновременно в области архитектурно-строительного проектирования, в области инженерных изысканий и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не соответствует части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Аналогичная позиция изложена в решении Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2018 по делу № А40-146580/18, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.08.2018 № А21-11655/17.

Кроме того, суд отмечает, что законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено условие о том, что выписка из реестра членов саморегулируемой организации должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке, следовательно, вышеуказанное требование к сроку действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации не соответствует положениям Закона о контрактной системе, в связи с чем, требование к сроку выдачи выписки из реестра членов саморегулируемой организации не соответствует части 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, нарушает часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Отклоняя довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила).

При этом согласно пункту 3 Правил, «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 8 Правил, в документации о закупке заказчик обязан указать используемые для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. При этом количество используемых для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев оценки при осуществлении закупки должно быть не менее двух, одним из которых должен быть критерий оценки «цена контракта», а в случаях, предусмотренных пунктом 5 Правил, - критерий оценки «стоимость жизненного цикла».

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет  производиться  оценка,  и  формула расчета  количества  баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В Конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе (далее - Порядок оценки): цена контракта - значимость критерия 60 %; критерий № 2 - значимость критерия 40%.

В рамках Критерия № 2 установлен следующий Порядок оценки:

*работы по подготовке проектной документации объектов капитального строительства, выполненные в полном объеме, указанном в Положении о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. № 87, по которым представлено положительное заключение по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости, в соответствии с требованиями части 2 статьи 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации

** работы по объекту капитального строительства, по которому представлена заверенная застройщиком (или нотариусом) копия разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, согласно статьей 55 ГрК РФ.

*** заключенные контракты, стороной Федерального медико-биологического агентства по которым является государственный заказчик или муниципальный заказчик или заказчик в соответствии с Законом о контрактной системе или заказчик (застройщик), финансируемых за счет бюджетных средств, выполнение которых завершено и/или результат которых оплачен заказчиком в полном объеме, в период с 2015 года по дату подачи заявки, и которые выполнены в срок без предъявления штрафов и пеней

Оценке отдельно подлежит (ат) контракт (ы) по выполнению работ по подготовке проектной документации объектов капитального строительства и строительно-монтажных работ соответственно. Участник размещения заказа может подать по каждому виду работ (ПИР и/или СМР) по одному контракту, при этом большую оценку получают контракты по одному и тому же объекту. Оценке подлежат контракты, которые выполнены в срок без предъявления штрафов и пеней и сведения о которых представлены в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) (http://zakupki.gov.ru, в разделе «Контракты»). При отсутствии сведений о контракте (-ах) в ЕИС за представленный контракт (-ы) ставиться оценка 0 баллов. При предъявлении участником сведений о нескольких исполненных контрактах в оценке заявки будут учтены наибольшие баллы по каждому виду работ.

Оценкой по критерию «Квалификация участников закупки» является сумма баллов, указанных в столбцах 3-6, с учетом коэффициентов, указанных в столбцах 7-10.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 130,0 млн. рублей для ПИР (без учета рабочей документации) и 5 977,2 млн. рублей для СМР, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 19.09.2017 № 1124.

В случае представления для оценки по критерию «Квалификация участников закупки» контракта, предметом которого является не только СМР или ПИР, оценке подлежат выполненные и принятые заказчиком этапы. Пример: контрактом предусмотрено строительство 2-х корпусов больничного комплекса, но на момент подачи заявки сдан и введен в эксплуатацию один. В таком случае комиссией рассматривается один корпус, вне зависимости от того, что полностью контракт не исполнен.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ФАС России было установлено, что из положений Порядка оценки участникам не представляется возможным определить порядок присвоения баллов и расчет итогов рейтинга заявки в связи с отсутствием в Порядке оценки шкалы оценки и/или формулы, предусмотренных пунктом 11 Правил.

Кроме того, требования Порядка оценки о том, что к оценке принимаются контракты, сведения о которых представлены в ЕИС, по мнению Комиссии ФАС России, ограничивают количество участников закупки, поскольку вышеуказанные сведения об опыте участника на момент рассмотрения заявок на участие в Конкурсе могут отсутствовать в ЕИС в связи с техническими причинами (например, прохождение контроля органом, осуществляющим контрольные функции в соответствии с законодательством Российской Федерации).

На основании изложенного, по мнению суда, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что Заказчиком в Конкурсной документации установлен ненадлежащий Порядок оценки, который может применяться Конкурсной комиссией по своему усмотрению и не в равной степени ко всем участникам закупки, что не соответствует пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Кроме того, суд отмечает следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, установленных пунктом 3 статьи 72 Бюджетного кодекса, предусматривающим заключение государственных контрактов, предметом которых является поставка товаров в соответствии с государственной программой вооружения, утверждаемой Президентом Российской Федерации.

Согласно пункту 5.13.4 проекта контракта Конкурсной документации, финансирование исполнения контракта в 2021 году не предусмотрено, при этом согласно извещению о проведении Конкурса в 2021 году предусмотрено выполнение работ на сумму 5 977 200 000 рублей, что, по мнению суда, вводит участников закупки в заблуждение и не соответствует части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Также, частью 1 статьи 20 Закона о контрактной системе установлено, что Правительством Российской Федерации устанавливаются случаи проведения обязательного общественного обсуждения закупок и его порядок. Такое обсуждение начинается с даты размещения в единой информационной системе планов закупок, содержащих информацию о закупках, подлежащих обязательному общественному обсуждению, и заканчивается не позднее срока, до истечения которого определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено заказчиком в соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.08.2016 № 835 «Об утверждении правил проведения обязательного общественного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила) установлено, в том числе, в течение 2 дней после окончания второго этапа обязательного общественного обсуждения лицо, осуществляющее обязательное общественное обсуждение, размещает в специализированном разделе протокол второго этапа обязательного общественного обсуждения, который должен содержать поступившие в рамках этого этапа замечания или предложения и ответы на них, а также принятое лицом, осуществляющим обязательное общественное обсуждение, решение в соответствии с пунктом 37 Правил.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, срок проведения второго этапа общественных обсуждений закупки - с 12.11.2018 по 26.11.2018, при этом протокол проведения второго этапа общественных обсуждений к настоящему моменту (30.10.2020) Заказчиком в ЕИС не размещен, что не соответствует требованиям Правил, является нарушением части 1 статьи 20 Закона о контрактной системе.

Также, суд отмечает, частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в проект контракта включается, в том числе, обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Как следует из материалов дела, ФАС России установлено, что проект контракта документации Конкурсной документации не содержит условий, предусмотренных частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, что, в свою очередь, не соответствует части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Верховного Суда РФ от 13.02.2017 № 84-АД 17-2, определении Верховного Суда РФ от 01.11.2017№ 308-КГ17-15563 по делу № А63-10279/2016.

Кроме того, суд также отклоняет довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Так, согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 Постановления Правительства № 570 установлены:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке;

б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом «а» пункта 2 Постановления Правительства 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.;

в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения неустойки.

Пунктом 2.4 проекта контракта Конкурсной документации установлено, что при исполнении контракта в части работ генеральный подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту виды и объемы работ по строительству объекта из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства № 570.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ФАС России установлено, что перечень возможных видов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно в соответствии с требованиями Постановления Правительства № 570 в Конкурсной документации не установлен, что не соответствует положениям части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

По мнению суда, подлежит также отклонению довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 11 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Пунктом 11 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, установлено, в том числе, требование к участникам закупки об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации.

Как установлено ФАС России, вышеуказанное требование к участникам закупки, в Конкурсной документации не установлено, что не соответствует требованиям пункта 11 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Кроме того, суд отмечает, что согласно Постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2020 по делу № А40-18315/20 суд установил, что с учетом вышеуказанной нормы Закона, оснований заявленного иска, а также оценки представленных сторонами в материалы дела доказательств, апелляционный суд приходит, к выводу о том, что нарушения, допущенные при проведении конкурса, являются не существенными и не повлияли на результаты торгов, что исключает наличие правовых оснований для признания торгов и, соответственно, заключенного в последующем государственного контракта недействительным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции также указал на нарушения, допущенные ФМБА при проведении вышеназванного конкурса.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что Решение ФАС России от 29.11.2018 по делу №18/44/105/1836 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

При этом, суд отмечает, что приведенные обществом доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения антимонопольного органа незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Федерального Медико-биологического агентства отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева