Гражданский кодекс часть 1

ИП ФИО1 (далее по тексту также – заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013г. по делу № 289/02/13-3 от 15.11.2012г.

Заявитель представил письменные объяснения к заявлению, поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и письменных объяснениях к заявлению со ссылкой на незаконность и необоснованность оспариваемого постановления Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013г. по делу № 289/02/13-3 от 15.11.2012г., в связи с отсутствием события и, соответственно, состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, а также наличием процессуальных нарушений, допущенных ответчиком при производстве по делу об административном правонарушении.

Управление ФМС России по г.Москве представило письменные пояснения и заверенные копии материалов дела об административном правонарушении, возражало против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменных пояснениях и оспариваемом постановлении, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого постановления, доказанность события административного правонарушения и вины заявителя в его совершении, а также на соблюдение порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.3 ст.30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, может быть обжаловано в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч.1 ст.30.3 КоАП РФ и ч.2 ст.208 АПК РФ на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013г. по делу № 289/02/13-3 от 15.11.2012г., заявителем не пропущен.

Согласно п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

На основании Постановления Правительства РФ от 13.07.2012 № 711 «О вопросах Федеральной миграционной службы» Федеральная миграционная служба (ФМС России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере миграции, правоприменительные функции, функции по федеральному государственному контролю (надзору) и предоставлению (исполнению) государственных услуг (функций) в сфере миграции. Основными задачами Федеральной миграционной службы являются, в том числе, осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции; осуществление в соответствии с законодательством Российской Федерации контроля и надзора в сфере внешней трудовой миграции, привлечения иностранных работников в Российскую Федерацию и трудоустройства граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации; разработка и реализация во взаимодействии с иными государственными органами мер по предупреждению и пресечению незаконной миграции. Федеральная миграционная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и (или) через свои территориальные органы на окружном, межрегиональном уровнях и в субъектах Российской Федерации (далее - территориальные органы Службы), загранаппарат, а также иные входящие в ее систему организации и подразделения. Федеральная миграционная служба осуществляет свою деятельность во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Как следует из материалов дела, 15 ноября 2012 года, на основании распоряжения № 1815 от 15.11.2012 года, на основании п. 3 ч. 5 ст. 32 Федерального закона от 25.07.2002 года «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» №115-ФЗ и в соответствии с совместным приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30 апреля 2009 г. № 338/97 «Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда» сотрудниками ОППМ №3 Отдела ОИК УФМС России по г. Москве проведена выездная проверка по соблюдению миграционного законодательства в ресторане «Хуан Хэ» расположенного по адресу: <...>.

В ходе проверки, в 12 час. 00 мин. на территории вышеуказанного объекта, выявлена гражданка Республики Китай Цзян Чуньмяо ДД.ММ.ГГГГ года рождения, которая осуществляла трудовую деятельность в качестве официанта у индивидуального предпринимателя ФИО1 без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, тем самым выявлен факт незаконного привлечения и использования иностранного работника индивидуальным предпринимателем ФИО1 (далее - ИП ФИО1) без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

24 января 2013 года, заместителем начальника УФМС России по г. Москве СЮ. ФИО4, в соответствии с критериями оценки внеплановой выездной проверки и на основании п. 72 Административного регламента, о назначении проверки в отношении иного объекта проверки в связи с поступлением в ходе проводимой проверки информации о нарушениях положений миграционного законодательства Российской Федерации со стороны данного объекта, вынесено распоряжение о проведении документарной проверки в отношении ИП ФИО1.

04 февраля 2013 года по результатам документарной проверки инспектором ОППМ №3 Отдела ОИК ФИО5, вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

08 февраля 2013 года по итогам административного расследования в отношении ИП ФИО1, в присутствии последнего, уведомленного надлежащим образом, составлен протокол об административном правонарушении МС № 092609. зафиксировавший событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 18.15 КРФ об АП.

Постановлением Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013г. по делу № 289/02/13-3 от 15.11.2012г. ИП ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, при условии, что такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, привлечен к административной ответственности, и предпринимателю назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере трехсот тысяч рублей.

Не согласившись с постановлением Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013г. по делу № 289/02/13-3 от 15.11.2012г., посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ИП ФИО1 в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ с учетом положений п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд в соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ установил, что полномочия административного органа, составившего протокол об административном правонарушении и принявшего оспариваемое постановление, предусмотрены ст.23.67 КоАП РФ и Постановлением Правительства РФ от 13.07.2012 № 711 «О вопросах Федеральной миграционной службы», при этом срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Судом также установлено, что протокол об административном правонарушении от 08.02.2013 серии МС № 092609 составлен с соблюдением требований ст.ст.25.1, 25.4, 25.5 и 28.2 КоАП РФ с участием ИП ФИО1

При этом дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление от 19.03.2013 по делу № 289/02/13-3 от 15.11.2012г. вынесено также с соблюдением требований ст.ст.25.1, 25.4, 25.5 и 29.7 КоАП РФ без участия ИП ФИО1, извещенного о дате, месте и времени проведения указанного процессуального действия надлежащим образом, доказательством чего в материалах дела свидетельствует телеграмма, направленная ответчиком по адресу места жительства ИП ФИО1, необходимого и надлежащего для явки предпринимателя на рассмотрение дела об административном правонарушении, содержания.

Из материалов дела суд также установил, что указанная телеграмма не была получена заявителем, о чем почтовое отделение проинформировало ответчика, указав на то, что квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является.

Однако, согласно п.24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). При этом не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

В соответствии с ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о его надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Исходя из положений ч.2 ст.25.1 КоАП РФ с правом лица, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении, участвовать в рассмотрении дела корреспондирует обязанность административного органа предоставить указанному лицу такую возможность.

Согласно п.1 ст.20 Гражданского кодекса РФ местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий.

При этом согласно ч.5 ст.5 Федерального закона РФ от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» индивидуальный предприниматель в течение трех рабочих дней с момента изменения указанных в п.2 ст.5 Федерального закона РФ от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» сведений, в том числе места жительства в Российской Федерации (указывается адрес – наименование субъекта Российской Федерации, района, города, иного населенного пункта, улицы, номера дома, квартиры, - по которому индивидуальный предприниматель зарегистрирован по месту жительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке) обязан сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего соответственно нахождения и жительства.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд полагает, что ненадлежащая организация заявителем получения корреспонденции по его адресу, является риском самого индивидуального предпринимателя, все неблагоприятные последствия которого несет он сам.

Вместе с тем, суд считает, что административным органом приняты все необходимые меры, направленные на надлежащее извещение предпринимателя, о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, при отсутствии у ответчика иного адреса предпринимателя для его извещения.

Процессуальных нарушений, не позволивших административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело о привлечении заявителя к административной ответственности, судом, вопреки доводам заявителя не установлено.

Согласно ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст.24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

На основании ч. 9 ст. 13.1 Закона работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В силу ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В п.1 примечания к ст.18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу положений ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Событие вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела, в том числе объяснением иностранной гражданки, протоколом осмотра территории, актом проверки, протоколом об административном правонарушении.

Из объяснений гражданки Цзян Чуньмяо следует, что приехала в г. Москвы 13.10.2012г. с целью трудоустройства, по прибытию встала на миграционный учет по адресу: <...>, работает с 20.10.2012г. в должности официантки в ресторане «Хуан Хэ», ИП ФИО1, расположенный по адресу: <...>. На работу принял руководитель ресторана «Хуан Хэ», трудовой договор в письменном виде не заключала, об условиях труда и заработной плате договорились устно. Заработную плату платят в размере 18000 рублей в месяц. График работы с 12 утра до 22 вечера, ежедневно, выходной по договоренности. В обязанности входит обслуживание посетителей ресторана «Хуан Хэ». Разрешение на работу в г.Москве в органах УФМС не оформляла и не получала. На момент проверки сотрудниками ФМС находилась на рабочем месте,принимала заказ у посетителя ресторана.

Таким образом, из имеющихся в материалах дела доказательств, следует, что гражданка республики Китай Цзян Чуньмяо, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, была фактически допущена к работе ИП ФИО1 и осуществляла трудовую деятельность с ведома и по поручению ИП ФИО1

На основании ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с примечаниями к статье 2.4 КоАП РФ вина индивидуальных предпринимателей определяется как вина физических лиц при условии, что КоАП РФ не установлено иное.

Примечаниями к статье 18.1 КоАП РФ установлено, что за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями главы 18 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Статьей 18.15 КоАП РФ специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц, не предусмотрены.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Московского округа от 24.09.2010 N КА-А40/10963-10 по делу N А40-10828/10-147-76.

В настоящем случае предприниматель имел возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Ссылку заявителя на заключение Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в САО от 26.04.2012 № 97/4, как на доказательство фактического отсутствия ресторана «Хуан Хэ» по адресу: <...> суд не принимает во внимание, поскольку имеющийся в материалах дела договор субаренды от 29.05.2012 № 1, заключен позже издания данного заключения, и, кроме того, указанное заключение само по себе не исключает и не опровергает нахождение ресторана «Хуан Хэ» по указанному адресу и возможность сдачи его в аренду предпринимателю без уведомления территориального отдела Ропотребнадзора.

Довод заявителя о том, что договор субаренды от 29.05.2012 № 1 сфальсифицирован также не принимается судом, поскольку судом проверено в порядке ст. 161 АПК РФ и отклонено в связи с необоснованностью ходатайство заявителя о фальсификации представленной ответчиком в материалах дела об административном правонарушении копии договора субаренды помещения от 29.05.2012г. № 1, расположенного по адресу: <...>, заключенного между ООО «Велес» в лице директора ФИО6 и ИП ФИО1, что отражено в протоколе судебного заседания от 05.07.2013г.

Объяснения ИП ФИО1, данные сотруднику ОППМ № 3 19.12.2012г. о том, что указанный договор субаренды помещения от 29.05.2012г. № 1 предпринимателем не подписывался, хозяйственная деятельность им по указанному адресу не осуществлялась, не принимаются судом, так как опровергаются фактом регистрации 21.04.2011г. в Инспекции ФНС России № 36 по г. Москве по указанному адресу контрольно-кассового аппарата, что подтверждается карточкой регистрации контрольно-кассовой техники № 50853, а также нулевым кассовым чеком, пробитым 15.11.12г. в день проверки, в котором отпечатаны фамилия и ИНН предпринимателя, а также заводской номер ККТ и номер регистрации в налоговом органе. Тот факт, что после проверки 09.01.2013г. указанный контрольно-кассовый аппарат был снят с учета по заявлению налогоплательщика не опровергает факт его эксплуатации заявителем в период проверки.

Довод заявителя о том, что письменные объяснения гражданки республики Китай Цзян Чуньмяо не могут являться доказательством по делу об административном правонарушении, так как в нарушение ст. 25.10 КоАП РФ они были получены у иностранного гражданина, не владеющего русским языком, без участия переводчика, суд признает несостоятельным, так как из имеющихся в материалах дела объяснений гражданки республики Китай Цзян Чуньмяо от 15.11.2012 усматривается, что последняя знакомилась с данным документом, имела представление о его содержании, о чем также свидетельствует ее подпись.

Таким образом, полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что состав административного правонарушения и вина заявителя в совершении административного правонарушения предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ доказаны Управлением ФМС России по г.Москве в полном объеме, в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013 по делу № 283/02/13-3 от 15.11.2012 вынесено в соответствии с законом и в рамках процессуальных полномочий административного органа.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности вынесенного в отношении заявителя постановления по делу об административном правонарушении, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве от 19.03.2013г. по делу № 289/02/13-3 – отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Семушкина В.Н.