Гражданский кодекс часть 1

третьи лица ПАО «Вымпел-Коммуникации» (127083, <...>, стр 14), ПАО «МТС»(109147, <...>), ПАО «МегаФон»(127006, <...>), ООО «Т2 Мобайл» (108811, <...> км Киевского ш., дмвлд. 6, стр. 1, эт. 5, ком. 33), ПАО МТС

о признании незаконными решения от 18.12.2019 г. и бездействия

при участии:от заявителя – не явка

от заинтересованного лица – ФИО1 (дов ИА/22325/20 от 20.03.2020 г., диплом)

от третьих лиц – ПАО «Вымпел-Коммуникации» ФИО2(дип., дов. №ШК-17-258 от 29.11.2017 г.) ПАО «МТС» - ФИО3 М.в,(дип., дов. 29.04.2020 г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Интернод» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 18.12.2019 г. № АГ/111355/19 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также бездействия ФАС России, выразившегося в невыполнении административных процедур (действий), установленных Административным регламентом и Законом о защите конкуренции.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве.

Третьи лица возражали против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в письменных объяснениях.

Заявитель в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте судебного разбирательства.

На основании ст.ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие заявителя.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление ООО «Интернод» о наличии в действиях ПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС», ПАО «МегаФон» (далее — Операторы) признаков нарушения антимонопольного законодательства, что, по мнению Заявителя, выразилось в создании для него дискриминационных условий, а также препятствий доступу на рынок подвижной радиотелефонной связи.

Порядок и сроки рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольного
законодательства установлены в статье 44 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), а
также административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по
исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о
нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации,
утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее —
Административный регламент).

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции
антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и
рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает
по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по
результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган
принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении
антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении
антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со
статьей 39.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции
антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о
нарушении антимонопольного законодательства, если признаки нарушения
антимонопольного законодательства отсутствуют.

По результатам рассмотрения указанного заявления Общества на основании
пункта 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции ФАС России принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного
законодательства.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции
дискриминационные условия — условия доступа на товарный рынок, условия
производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи
товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих
субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим
хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Согласно пунктам 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции
запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение
хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться
недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов
других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской
деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание
дискриминационных условий и препятствий доступу на товарный рынок или
выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Антимонопольный орган, проанализировав документы и информацию,
поступившие от Общества, Операторов, Министерства цифрового развития, связи
и массовых коммуникаций Российской Федерации, Федеральной службы по
надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций,
установил, что отсутствие заключенных договоров на оказание услуг связи в
роуминге с ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ПАО «МТС» не препятствует
осуществлению деятельности ООО «Интернод», поскольку ООО «Т2 Мобайл»
обеспечивает ему возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи,
однако Заявитель не осуществляет оказание таких услуг.

Так, Заявитель, являясь виртуальным оператором связи, заключил с
ООО «Т2 Мобайл» договор № MVNO-14-18 от 16.03.2018 по организации доступа
к услугам связи, оказываемым с использованием бизнес-модели виртуальной сети
подвижной радиотелефонной связи (далее — Договор), на основании которого,
пользуясь инфраструктурой ООО «Т2 Мобайл», обеспечивает своим абонентам
доступ к услугам связи с использованием сетей связи ООО «Т2 Мобайл».

Договором предусмотрена схема построения сети виртуального оператора
по модели «FullMVNO», которая предполагает наличие у виртуального оператора
собственных узловых элементов сети электросвязи, необходимых для организации
технологического процесса оказания услуг, в том числе коммутационного
оборудования, включающего HLR, средства связи, образующие точки
присоединения, собственного MNC-кода и иных средств связи, за исключением
инфраструктуры радиодоступа (RAN).

Перечень регионов оказания услуг по Договору согласовывается сторонами
в приложении № 1 к нему, оказание услуг в каждом из них (коммерческий запуск)
осуществляется с даты начала оказания услуг, указанной сторонами в акте о
подключении и начале оказания услуг. В соответствии с пунктами 4.1.2. и 4.1.3.
Договора акт о подключении и начале оказания услуг подписывается сторонами по
каждому региону оказания услуг по факту завершения работ по подключению на
основании согласованных сторонами технических условий.

Согласно пункту 4.1.4. Договора наступление даты начала оказания услуг,
указанной сторонами в акте о подключении и начале оказания услуг, является
моментом начала оказания услуг в регионе/регионах оказания услуг
(коммерческим запуском). Лицензией № 176880 от 11.04.2018 на оказание услуг
подвижной радиотелефонной связи, выданной ООО «Интернод», предусмотрено,
что лицензиат обязан начать оказание услуг связи не позднее 11.04.2018 и
оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-
модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи и инфраструктуры
радиодоступа ООО «Т2 Мобайл» на территории Российской Федерации.

Вместе с тем, ФАС России установлено, что акты о подключении и начале
оказания услуг отсутствуют. Обществом не выполнены интеграционные работы,
обеспечивающие возможность коммерческого запуска того или иного региона
оказания услуг, в связи с чем коммерческий запуск, предусмотренный пунктом
4.1.4. Договора, ни по одному из регионов оказания услуг не осуществлен
(вх. от 25.10.2019 № 188641/19).

Согласно данным форм федерального статистического наблюдения за
деятельностью, осуществляемой в сфере связи, № 4-связь «Сведения об обмене
(трафике) на сетях электросвязи», № 54-связь «Сведения о сетях подвижной
связи», № 65-связь «Сведения о доходах от услуг связи», ООО «Интернод» не
оказывало услуг подвижной радиотелефонной связи в 2017, 2018 годах.

В рамках рассмотрения Заявления антимонопольный орган проанализировал
схемы взаимодействия ООО «Т2 Мобайл» с Операторами и установил, что схема
взаимодействия по модели «LightMVNO» позволяет в регионах, где отсутствуют
сети ООО «Т2 Мобайл» осуществлять пропуск роумингового трафика в рамках
заключенных межоператорских роуминговых соглашений ООО «Т2 Мобайл» с
ПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС», ПАО «МегаФон».

Как указано выше, согласно приложению № 1 к Договору Обществом и
ООО «Т2 Мобайл» согласован и установлен следующий перечень регионов
оказания услуг: Москва и Московская область, Тульская, Владимирская,
Калужская, Костромская, Рязанская, Смоленская, Тверская области.

При этом ООО «Интернод» за расширением перечня регионов оказания
услуг в соответствии с приложением № 1 к Договору не обращалось, а также не
запрашивало тарифы на услуги по пропуску трафика на сети операторов в рамках
межоператорских роуминговых соглашений ООО «Т2 Мобайл» и Операторов,
поскольку, как указало Общество, в данном случае оно будет нести значительно
большие затраты, по сравнению с затратами на пропуск трафика при наличии
прямого соединения с ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ПАО «МТС».
Однако документальное подтверждение указанного довода Заявителя в
антимонопольный орган не представлено.

Таким образом, вопреки доводам ООО «Интернод» об обратном,
антимонопольным органом с учетом требований статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи
10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции проанализированы действия на
рынке подвижной радиотелефонной связи не только ПАО «ВымпелКом»,
ПАО «МегаФон», ПАО «МТС», но и Заявителя, с целью их оценки как
совершенных в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Принимая во внимание, что Обществом не осуществлялось исполнение Договора, коммерческий запуск в установленный лицензией № 176880 от 11.04.2018 срок не произведен, действия Операторов совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, отсутствуют препятствия доступу ООО «Интернод» на соответствующий товарный рынок.

Указанные обстоятельства также указывают на несостоятельность доводов
Общества о бездействии ФАС России, выразившегося в невыполнении
административных процедур, установленных административным регламентом
Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции
по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного
законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от
25.05.2012 № 339, поскольку антимонопольным органом проанализированы
действия всех хозяйствующих субъектов рассматриваемого товарного рынка.

Относительно доводов Заявителя о не установлении ФАС России
доминирующего положения ПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС», ПАО «МегаФон»
следует отметить следующее.

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении
заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10
настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие
доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого
поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный
орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении
антимонопольного законодательства по основаниям предусмотренным частью 9
настоящей статьи.

Аналогичное положение содержится в пункте 3.35 Административного
регламента.

Таким образом, довод Заявителя о том, что ФАС России была обязана
установить доминирующее положение Операторов на рынке подвижной
радиотелефонной связи, является несостоятельным.

Учитывая изложенное, ФАС России пришла к выводу об отсутствии в
действиях ПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС», ПАО «МегаФон» признаков
нарушения антимонопольного законодательства и, руководствуясь пунктом 2 части
9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, приняла решение об отказе в
возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ одним из
обязательных условий для удовлетворения требования заявителя является
нарушение Решением ФАС России его прав и законных интересов.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов
оспариваемым решением статьей 65 АПК РФ
возложено на Общество, которое соответствующие доказательства не представило,
указаний на нарушение его прав в заявлении, поданном в суд, не
содержится.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.С учетом изложенного в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 4,29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Интернод» к ФАС России – отказать полностью.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко