Гражданский кодекс часть 1

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, 107078, г. Москва, Мясницкий пр-д, д. 4, стр. 1), Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: Государственному унитарному предприятию города Москвы «Мосгортранс»

о признании незаконным заключения УФАС по г. Москве от 28.10.2016г. по делу № 2-19-11765/11-16, действий ФАС России по включению сведений об ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя: Зарефов А.М., доверенность от 15.11.2016 б/н; Шиловский И.В., доверенность от 15.11.2016 б/н;

от Управления ФАС по г.Москве: Сидорова Я.И., доверенность от 28.12.2016 № 3-51;

от ФАС России: Селезнев А.А., доверенность от 06.06.20169 № ИА/38247/16;

от третьего лица: Турлапова Е.П., доверенность от 29.11.2016 № 99-13-1452/13;

УСТАНОВИЛ:

ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» (далее – заявитель, Общество) обратилось, с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ принятых судом, в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным заключения УФАС по г. Москве от 28.10.2016г. по делу № 2-19-11765/11-16 о проверке сведений о необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков; о признании незаконными действий ФАС России, выразившихся во включении сведений об ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» в реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер записи в реестре Р1702058, дата включения 10.02.2017г.), обязании ФАС России исключить требования из реестра недобросовестных поставщиков

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на незаконность оспариваемых заключения и действий как вынесенного и совершенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Указывает на отсутствие в его действиях факта уклонения от заключения контракта, поскольку невозможность подписания в установленный срок контракта и представления обеспечения его исполнения были обусловлены действиями Предприятия, необоснованно отказавшегося от заключения контракта до истечения срока на его заключения. Ссылается на необоснованность действий организатора закупки по отказу от заключения контракта ввиду отсутствия в закупочной документации такого основания, как несоответствие представленных образцов требованиям закупочной документации. В этой связи полагает оспариваемые заключение Московского УФАС России и действия ФАС России незаконными и, как следствие, настаивает на их таковыми в судебном порядке.

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого заключения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

ФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых действий, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Выслушав сторон, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного организатором закупки — ГУП «Мосгортранс» (далее — организатор закупки, Предприятие) открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку специальной одежды для работников ГУП «Мосгортранс» (реестровый номер закупки 31604000356) победителем проведенной закупочной процедуры признано ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ».

В целях заключения контракта по результатам названной закупки Предприятием в адрес заявителя нарочно передан проект договора по результатам закупочной процедуры.

Вместе с тем, в установленные закупочной документацией сроки названный проект контракта ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» подписан не был, обеспечение его исполнения также не представлено. Представленные заявителем образцы специальной одежды признаны не соответствующими требованиям технического задания.

В этой связи Предприятием 26.09.2016 составлен протокол отказа от заключения договора, мотивированный предоставлением ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» образцов товара, не соответствующего требованиям закупочной документации.

Впоследствии все собранные в ходе заключения контракта документы были направлены организатором закупки в Московское УФАС России для рассмотрения вопроса о необходимости внесения сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России вынесено заключение от 28.10.2016 по делу № 2-19-11765/77-16, которым сведения о заявителе рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку антимонопольный орган усмотрел в действиях ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» признаки уклонения от заключения контракта.

ФАС России включила сведения в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков за реестровым номером Р1702058 от 10.02.2017г.

Не согласившись с заключение Московского УФАС России от 28.10.2016 и с действиями ФАС России по включению сведений в отношении ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» в реестр недобросовестных поставщиков, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Полномочия административных органов, совершивших оспариваемые действия, определены п. 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13.

Таким образом, оспариваемое заключение вынесено Московским УФАС России вынесено, а оспариваемые действия ФАС России совершены в пределах предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными действий ФАС России, выразившихся во включении сведений об ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» в реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер записи в реестре Р1702058, дата включения 10.02.2017г.), суд исходит из следующего.

Как видно из материалов дела, в ФАС России поступило заключение Комиссии УФАС по г. Москве от 11.11.2016 № 2-19-11765/77-16 (далее - Заключение), согласно которому Комиссией установлен факт уклонения Заявителя от заключения контракта по результатам проведения ГУП «Мосгортранс» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения договора на поставку специальной одежды (реестровый № 31604000356) (далее - Закупка), в связи с чем сведения о Заявителе подлежат включению в РНП.

На основании указанного Заключения ФАС России издан Приказ № 127/17 от 10.02.2017 о включении сведений о Заявителе в РНП.

В соответствии со статьей 5 Закона № 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - РНП) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее -недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в единой информационной системы (далее - ЕИС).

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (ред. 02.11.2013) (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в пределах своей компетенции.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов в данной сфере регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Согласно пунктам 1, 2 данного приказа Комиссия (центрального аппарата либо территориального органа ФАС России) проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России. Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 данного приказа решения руководителя ФАС России.

Как следует из материалов дела, организатором закупки проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку специальной одежды для работников ГУП «Мосгортранс».

Согласно протоколу аукциона 31604000356, составленному 15.09.2016, победителем указанной закупки признано ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ».

Согласно подп. п. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) (в редакции, действовавшей на момент объявления и проведения закупочной процедуры) названный закон устанавливал общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными унитарными предприятиями, коим является и организатор закупки, в связи с чем применение положений Закона о закупках является для организатора закупки обязательным, а оспариваемые действия антимонопольных органов совершены в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Согласно п. 9.5 Положения о закупках товаров (работ, услуг) ГУП «Мосгортранс» (являющегося приложением к приказу от 14.08.2015 № 1054) (далее — Положение о закупках) порядок проведения закупки с применением электронно-торговой площадки определяется документацией о закупке и требованиями названного Положения к соответствующему способу закупки. В случаях, не оговоренных в документации о закупке, применяется регламент соответствующей ЭТП в части, не противоречащей Положению.

В силу п. 9.8 упомянутого Положения договор по итогам проведения закупки в электронной форме подписывается сторонами в электронной форме или на бумажном носителем по инициативе заказчика.

В соответствии с п. 34.1 Положения о закупках заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передает победителю аукциона проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем аукциона, в проект договора, прилагаемый к аукционной документации.

Исходя из п. 34.2 указанного Положения в случае, если победитель аукциона или участник закупки, который сделал предпоследнее предложение о цене договора, в срок, предусмотренный аукционной документацией, не представил заказчику подписанный договор на условиях, предложенных участником закупки, с которым заключается договор, и в аукционной документации, а также обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, победитель аукциона или участник закупки, который сделал предпоследнее предложение о цене договора, признается уклонившимся от заключения договора.

Согласно п. 34.3 Положения о закупках договор должен быть заключен заказчиком не ранее десяти дней со дня размещения в Единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола. При непредставлении заказчику участником закупки в срок, предусмотренный аукционной документацией, подписанного договора, а также обеспечения исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Таким образом, Положение о закупках в части порядка заключения контракта по результатам электронного аукциона содержит прямую отсылку к условиям закупочной документации, но с оговоркой о том, что неподписание проекта контракта и непредоставление его обеспечения в установленный срок являются самостоятельными основаниями для включения сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, непосредственный порядок заключения договора по результатам проведенного аукциона определен ч. 6 закупочной документации.

Так, согласно п. 6.1.1 аукционной документации заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передает победителю аукциона проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем аукциона, в проект договора, прилагаемый к аукционной документации.

Во исполнение приведенного пункта закупочной документации организатором закупки ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» передан проект договора по результатам проведенного аукциона, что подтверждается актом приема-передачи от 16.09.2016.

В соответствии с п. 6.1.2 аукционной документации договор должен быть заключен заказчиком не ранее десяти дней со дня размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола (аналогичное требование предъявлено и положениями п. 8.24 Информационной карты аукциона).

В силу п. 6.2.1 названной документации при непредставлении заказчику участником закупки в срок, предусмотренный аукционной документацией, подписанного договора, а также обеспечения исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения его исполнения, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

При этом, согласно п. 8.20 Информационной карты аукциона установлено требование о необходимости предоставления обеспечения исполнения контракта. Обеспечение исполнения контракта предоставляется до момента заключения договора (п. 8.21 Информационной карты аукциона).

В свою очередь, положениями п. 6.3.1 аукционной документации предусмотрено, что, если в соответствии с п. 8.20 Информационной карты аукциона заказчиком установлено требование обеспечения исполнения договора, обеспечение предоставляется до заключения договора. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения договора. В этом случае уклонение участника закупки от заключения договора оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе.

Таким образом, из приведенных положений закупочной документации следует, что основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта являются неподписание проекта контракта в установленный срок, а также непредставление обеспечение его исполнения.

Как следует из материалов дела, организатором закупки 16.09.2016 нарочно ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» был передан проект контракта.

В контексте п. 6.1.2 аукционной документации 20-дневный срок на заключение этого контракта истекал 05.10.2016 (включительно).

Вместе с тем, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что им в установленный срок проект контракта подписан не был, обеспечение исполнения контракта также не было представлено.

В этой связи, учитывая факт истечения срока, отведенного п. 6.1.2 аукционной документации, для заключения контракта и предоставления обеспечения его исполнения, неподписание ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» проекта контракта и непредставление им обеспечения его исполнения, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения контракта по результатам закупочной процедуры.

Ссылки заявителя на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности отклоняются, поскольку в контексте п.п. 6.1.2, 6.2.1, 6.3.1 закупочной документации неподписание проекта контракта и непредставление обеспечения его исполнения является самостоятельным основанием для признания участника уклонившимся от заключения контракта.

Согласно приложению № 1 к Информационной карте аукциона в течение 5 (пяти) календарных дней после публикации протокола открытого аукциона в электронной форме победитель обязуется предоставить в комиссию заказчика предлагаемые к поставке образцы специальной одежды, обуви и средств индивидуальной защиты с приложением документации для рассмотрения на предмет соответствия/несоответствия их параметров требованиям, указанным в разделе VI «Техническая часть» (Техническое задание).

В случае отрицательного заключения комиссии (в том числе в связи с непредоставлением документов) право заключения договора переходит к участнику, занявшему второе место по результатам аукциона в электронной форме.

Ссылаясь на наличие в настоящем случае отрицательного заключения Предприятия по представленным им образцам предлагаемого к поставке товара, что оформлено протоколом рассмотрения образцов специальной одежды от 23.09.2016, заявитель полагает снятой с себя обязанность по подписанию проекта контракта и представлению обеспечения его исполнения ввиду нецелесообразности указанных действий по причине перехода права на подписание контракта к другому участнику закупки.

Вместе с тем, положения п.п. 6.1.2, 6.2.1, 6.3.1 закупочной документации не предусматривают какой-либо законной возможности неисполнения обязанности по подписанию проекта контракта, а также по предоставлению его обеспечения, и, как следствие, не освобождают заявителя от необходимости осуществить упомянутые действия. Совершение таких действий является необходимым для участника закупки уже хотя бы с целью недопущения применения Предприятием вышеупомянутых положений закупочной документации и признания такого участника уклонившимся от заключения контракта, а также с целью обеспечения антимонопольному органу возможности оценить совершенные участником закупки в ходе заключения контракта действия в качестве добросовестных.

Согласно ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск и под свою ответственность, а потому решение о принятии/непринятии участия в закупочной процедуре, а также о подписании/уклонении от подписания контракта принимается участником закупки самостоятельно без постороннего вмешательства со всеми вытекающими последствиями, связанными с совершением тех или иных действий.

Таким образом, самостоятельно приняв решение об отпадении у него обязанности по подписанию проекта контракта и предоставлению обеспечения его исполнения вследствие отрицательного заключения организатора закупки по представленным образцам товара, заявитель в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ принял на себя все риски, связанные с таким неподписанием.

Приведенные заявителем ссылки на недопустимость включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков ввиду отсутствия в закупочной документации такого основания, как отрицательное заключение организатора закупки по образцам предлагаемого к поставке товара, подлежат отклонению на основании следующего.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Непосредственный порядок включения таких сведений определен постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», которым утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Исходя из ч.ч. 8, 9 упомянутых Правил следует обязанность антимонопольного органа проверить представленные заказчиком документы и сведения и в случае подтверждения факта уклонения от заключения контракта включить соответствующие сведения в названный реестр.

По смыслу приведенных норм права антимонопольный орган проверяет доводы, изложенные в заявлении организатора закупки, и представленные в качестве подтверждения этих доводов документы и сведения.

Как следует из материалов дела, Предприятие письмом от 11.10.2016 (вх. № 43270) обратилось в антимонопольный орган с заявлением о внесении сведений в отношении ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» в реестр недобросовестных поставщиков, мотивировав свои требования фактом неподписания последним проекта контракта в срок до 10.10.2016. В этой связи административным органом проверено именно данное обстоятельство, нашедшее свое подтверждение в ходе заседания комиссии антимонопольного органа. Доказательств обратного заявителем не представлено, а приведенные им в указанной части доводы не опровергают выводов антимонопольных органов о допущенном обществом «СПЕЦОДЕЖДОФФ» уклонении от заключения контракта и направлены исключительно на изыскание всевозможных способов избежания ответственности за допущенное нарушение требований Закона о закупках.

Следует отметить, что порочность в оформлении организатором закупки (заказчиком) документов об отказе от заключения контракта и признании участника закупки уклонившимся от его заключения не может являться безусловным основанием к отказу антимонопольным органом во включении сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков в случае, если такое уклонение имело место быть в действительности и подтверждено представленными контролирующему органу документами. Обратное будет противоречить балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), а также принципу стабильности публичных правоотношений, поскольку приведет к утрате организаторами закупки публично-правовой защиты от действий недобросовестных поставщиков в случае допущения ими формальных, незначительных и не влияющих на оценку действий участников закупки нарушений.

При таких данных доводы заявителя об отсутствии в его действиях недобросовестности при заключении контракта подлежат отклонению как не имеющие правового значения, поскольку в контексте положений п.п. 6.1.2, 6.2.1, 6.3.1 закупочной документации неподписание проекта контракта в установленный срок и непредставление обеспечения его исполнения являются самостоятельными основаниями для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

Более того, приведенные заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

Так, материалами дела подтверждается, что проект контракта был получен обществом «СПЕЦОДЕЖДОФФ» со стороны предприятия еще 16.09.2016, то есть за 10 (десять) дней до составления организатором закупки протокола отказа от заключения контракта. Вместе с тем, полученный контракт заявителем не подписан, несмотря на отсутствие у последнего каких-либо замечаний, о чем свидетельствует отсутствие протоколов разногласий либо иной переписки между Предприятием и обществом «СПЕЦОДЕЖДОФФ».

Приведенные заявителем доводы о наличии у него возможности заключения контракта до 05.10.2016 подлежат отклонению поскольку упомянутая дата в контексте п. 34.3 Положения о закупках, п. 6.1.2 аукционной документации является крайним сроком именно для заключения договора, в процесс которого включается не только непосредственное его подписание сторонами, но и урегулирование всех возможных разногласий по нему, предоставление обеспечения этого контракта, а также проверка и дача организатором закупки заключения на предмет соответствия представленных участником образцов товара требованиям аукционной документации.

При этом, отсутствие в аукционной документации императивного требования к сроку подписания контракта со стороны участника не свидетельствует о наличии у такого участника возможности его необоснованного затягивания, поскольку обратное не будет соответствовать общегражданским принципам недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Кроме того, следует также отметить, что и после принятия организатором закупки решения об отказе от заключения контракта (26.09.2016) заявителем не было предпринято никаких мер, направленных на урегулирование возникшей ситуации (контракт подписан не был, обеспечение его исполнения также не представлено, за какими-либо разъяснениями порядка дальнейшего взаимодействия в ходе заключения контракта заявитель к Предприятию не обращался), при том, что контракт со вторым участником закупки был заключен последним только 18.10.2016, что подтверждается размещенным на официальном сайте закупок договором № 99Ц-109893. Таким образом, как следует из материалов дела и вопреки утверждению заявителя об обратном, у него имелось достаточно времени (в общей сложности 31 день) для подписания контракта, предоставления обеспечения его исполнения и урегулирования всех возможных разногласий при его заключении.

Также, административными органами в настоящем случае обоснованно принято во внимание и то обстоятельство, что обеспечение исполнения контракта по состоянию на дату его заключения у заявителя отсутствовало.

Так, исходя из представленной в материалы дела переписки между ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» и обществом «КоннекТ+» следует, что за получением банковской гарантии заявитель обратился 15.09.2016 — в дату признания его победителем закупочной процедуры, хотя при должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от заявителя при заключении контракта, последний не был лишен возможности озаботиться вопросом оформления банковской гарантии еще до признания его победителем закупки. Каких-либо доказательств объективной невозможности осуществить указанные действия ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» не представлено, а его нежелание осуществлять указанные действия заблаговременно об отсутствии у него такой возможности не свидетельствует, равно как и не свидетельствует о незаконности оспариваемых действий.

Таким образом, учитывая нарушение заявителем условий закупочной документации в части сроков для заключения контракта и представления его обеспечения, административные органы пришли к обоснованному выводу об уклонении ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» от заключения контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административные органы пришли к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении такого участника к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной закупочной процедуры.

Применительно к правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015, добросовестными в настоящем случае следовало бы признать действия заявителя по своевременному подписанию контракта и предоставлению обеспечения его исполнения либо действия, направленные на урегулирование с организатором закупки возникших разногласий. Вместе с тем, совершению упомянутых действий заявитель предпочел игнорирование требований аукционной документации со ссылкой на необоснованность действий Предприятия по составлению протокола отказа от заключения контракта с ошибочным основанием. Оценивая данные элементы поведения общества «СПЕЦОДЕЖДОФФ», следует признать, что они были направлены не на заключение и последующее исполнение контракта, а исключительно на изыскание всевозможных способов уклонения от его заключения с приданием своим действиям видимости законности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества «СПЕЦОДЕЖДОФФ» в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольным органам прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения контракта.

Таким образом, ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, включение сведений о Заявителе в РНП является соразмерным допущенному Заявителем нарушению, говорить о добросовестности действий Заявителя в настоящем случае не представляется возможным, а соответствующий довод Заявителя является несостоятельным и подлежит отклонению.

Рассмотрев доводы общества относительно невозможности нахождения сведений в реестре недобросовестных поставщиков более двух лет, суд исходит из того, что ни на момент обращения Общества в арбитражный суд (12.01.2017), на дату принятия решения двухлетний срок нахождения в реестре не истек, в связи с чем оснований для удовлетворения требования о возложении на заинтересованное лицо обязанности исключить сведения об ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» из реестра отсутствуют.

Между тем, заявитель не лишен возможности обратиться в антимонопольный орган с заявлением об исключении сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков до установленного заинтересованным лицом срока, принимая во внимание право общества рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра по истечении установленного законодателем и ограниченного двумя годами срока нахождения в реестре.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2016 N 310-КГ16-556 по делу N А23-1510/2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.11.2016 по делу №А40-234262/15.

Доводы заявителя о применении ч.1 ст. 4.5, ст. 24.5 КоАП РФ к рассматриваемым правоотношениям, отклоняются судом, так как основаны на неверном толковании действующего законодательства.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемых действий.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Производство по требованию заявителя о признании незаконным заключения Московского УФАС России от 28.10.2016г. по делу № 2-19-11765/11-16 о проверке сведений о необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков подлежит прекращению по следующим основаниям.

Оспариваемое заявителем заключение от 28.10.2016г. не обладает признаками ненормативного правового акта, поскольку оно лишь фиксирует наличие оснований для включения сведений в реестр, не устанавливая при этом для общества каких-либо правовых или юридически значимых последствий, препятствующих осуществлению предпринимательской и иной экономической деятельности, а также изменяющих или нарушающих права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Данное заключение не содержит обязательных для заявителя предписаний, исполнение которых обеспечено мерами государственного принуждения.

Заключение от 28.10.2016г. по своей сути является внутренним документом антимонопольного органа, который может служить основанием для принятия руководителем ФАС России решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Именно такое решение и будет являться ненормативным правовым актом, который может быть оспорен в арбитражном суде в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд приходит к выводу, что оспариваемое заключение не имеет для заявителя обязательного характера и не предопределяет решение ФАС России, то есть не является ненормативным правовым актом, который может быть оспорен в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2016 по делу N А40-119785/2015, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2016 по делу N А40-168272/16.

Следовательно, данное требование заявителя не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» об оспаривании действий ФАС России, выразившихся во включении сведений об ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» в реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер записи в реестре Р1702058, дата включения 10.02.2017г.), обязании ФАС России исключить требования из реестра недобросовестных поставщиков, отказать полностью.

В части требований ООО «СПЕЦОДЕЖДОФФ» об оспаривании заключения Московского УФАС России от 28.10.2016г. по делу № 2-19-11765/11-16 о проверке сведений о необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков, производство по делу прекратить.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.В.Лапшина