Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по искуАДМИНИСТРАЦИИ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "СЕЛЬСКОЕ ПОСЕЛЕНИЕ СОЛОВЕЦКОЕ" (ОГРН 1022901496530, ИНН 2901062711, 164070, ОБЛАСТЬ АРХАНГЕЛЬСКАЯ, РАЙОН ПРИМОРСКИЙ, ПОСЕЛОК СОЛОВЕЦКИЙ, УЛИЦА ЗАОЗЕРНАЯ, ДОМ 4, дата регистрации: 12.02.1998)

к ответчику КОММЕРЧЕСКОМУ БАНКУ "СОВРЕМЕННЫЕ СТАНДАРТЫ БИЗНЕСА" (ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ) (ОГРН 1027739066739, ИНН 7744001994, 117296, ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ ЛОМОНОСОВСКИЙ, 18, дата регистрации: 06.02.2002 Г.)

Третье лицо: ЗАО «Строительно-Монтажное управление №303»

о взыскании задолженности в размере 113 003 938 руб. 50 коп.

при участии:

от истца – представитель Баландина М. .Ю. по доверенности № 31 от 13.02.2018 г.,

от Ответчика – представитель Голенков Р. В. по доверенности № 22 от 01.03.2018 г., представитель Чимрова С. Н. по доверенности № 23 от 01.03.2018 г., представитель Щегельский А. Г. по доверенности № 14 от 02.02.2018 г.

от Третьего лица – представитель Новиков М. В. по доверенности от 28.03.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в суд с иском к ответчику о взыскании задолженности по банковской гарантии № БГ-3544-100915-05 от 11.09.2015г. в размере 113 003 938 руб. 50 коп.

Определением суда от 05.03.2018г. произведено процессуальное правопреемство Ответчика с Общества с ограниченной ответственностью КБ "ФИНАНСОВЫЙ ТРАСТОВЫЙ БАНК" на Общество с ограниченной ответственностью КБ «Современные стандарты бизнеса».

Определением суда от 05.03.2018г. к участию в деле привлечено ЗАО «Строительно-Монтажное управление №303» с процессуальным статусом третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании третье лицо представило письменные пояснения по делу в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Истец поддержал исковые требования в полном объеме, выступил с пояснениями, ответил на вопросы суда.

Ответчик выступил с возражениями по исковым требованиям.

Суд, рассмотрев материалы дела, оценив представленные документы, приходит к выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между администрацией муниципального образования «Сельское поселение Соловецкое» (далее - Администрация, Истец, Бенефициар) и ЗАО «Строительно-Монтажное Управление № 303» (далее - ЗАО «СМУ-303», Принципал) заключен муниципальный контракт от 23.09.2015 № 7/2015 на выполнение работ по строительству канализационных сетей и коллекторов, канализационных очистных сооружений поселка Соловецкий Приморского района Архангельской области (извещение № 0124200000615003855) (далее - Контракт).

11.09.2015 в обеспечение надлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту Общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк «Финансовый Трастовый Банк» (далее - ООО КБ «Финтрастбанк», Ответчик, Гарант) выдал безотзывную банковскую гарантию № БГ-3 544-100915-05 (далее - Гарантия) на сумму, не превышающую 113 003 938,50 рублей со сроком действия с даты выдачи Гарантии по 11.12.2017 включительно.

Согласно пунктам 1.1, 1.3, 3.1 Контракта ЗАО «СМУ-303» (подрядчик)
обязуется собственными силами и средствами или с привлечением
субподрядчиков выполнить работы по строительству канализационных сетей и
коллекторов, канализационных очистных сооружений в поселке Соловецкий
Приморского района Архангельской области, в соответствии с условиями Контракта, проектной и рабочей документацией, техническим заданием на выполнение работ (со всеми приложениями к техническому заданию), сметным расчетом, графиком выполнения работ, и передать результат выполненных работ заказчику в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Срок выполнения работ: в течение 730 (семьсот тридцать) календарных дней с даты заключения Контракта. Окончание выполнения работ: 21 сентября 2017 года.

Цена Контракта - 565 170 364,42 (Пятьсот шестьдесят пять миллионов семьдесят тысяч триста шестьдесят четыре) рубля 42 копейки, в том числе НДС.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на 20 ноября 2017 года ЗАО «СМУ-303» фактически выполнены, а заказчиком приняты и оплачены работы по Контракту на общую сумму 481 520 401,44 руб., в том числе НДС.

В соответствии с актами проверки органом государственного контроля (надзора) юридического лица (индивидуального предпринимателя) Северо-западного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 09.06.2017 № 57-40-2851-3931/А и от 29.09.2017 № 57-40-6384-6754/А при производстве работ ЗАО «СМУ-303» были допущены нарушения, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении условий муниципального Контракта № 7/2015 от 23.09.2015.

В соответствии с пунктом 8.1 Контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями Контракта.

В соответствии с пунктом 8.5 Контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийные обязательства), предусмотренных Контрактом. Размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами в виде фиксированной суммы в размере 0,5 процента цены Контракта в сумме 2 825 851 рубль 82 копейки.

Администрацией направлено требование от 21.11.2017 № 08-7/1592 в адрес ЗАО «СМУ-303» об уплате штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 2 825 851,82 руб. Срок ответа на требование был установлен - до 24.11.2017. Указанное требование поступило в ЗАО «СМУ-303», зарегистрировано под вх. № 2398 от 21.11.2017. На 27.11.2017 ответ ЗАО «СМУ-303» на указанное требование Администрация не получила, штраф не уплачен.

06.10.2017 между Администрацией и ЗАО «СМУ-303» подписаны акты о приемке выполненных работ №№ 1-18 с минусовым значением на общую сумму -22 033 212, 63 (Минус двадцать два миллиона тридцать три тысячи двести двенадцать) рублей 63 коп., подтверждающие факт ненадлежащего исполнения ЗАО «СМУ-303» своих обязательств по Контракту.

Указанные денежные средства в размере 22 033 212, 63 (Двадцать два миллиона тридцать три тысячи двести двенадцать) рублей 63 коп. по настоящий момент не возвращены ЗАО «СМУ-303» на расчетный счет Администрации.

По результатам совместной проверки с правоохранительными органами законности, результативности (эффективности и экономности) использования бюджетных средств, направленных на развитие инфраструктуры Соловецкого Контрольно-счетной палатой Архангельской области был составлен акт от 26.10.2016.

В ходе проверки установлено, что в справке формы КС-3 от 15.12.2015 № 4 (акты о приемке выполненных работ №№ 3-13 от 15.12.2015) неправомерно предъявлена стоимость оборудования на сумму 111 860 920, 20 (Сто одиннадцать миллионов восемьсот шестьдесят тысяч девятьсот двадцать) руб. 20 коп. без его монтажа.

По актам о приемке выполненных работ № 1 от 30.10.2015, №№ 1, 3, 4 от 15.11.2015, №№ 1-3 от 30.11.2015, №№ 1-2 от 15.12.2015, КС-3 № 5 от 25.12.2015 Администрацией принят и оплачен песок природный строительный средний в объеме 6716 куб. метров на общую стоимость 3 448 995,11 (Три миллиона четыреста сорок восемь тысяч девятьсот девяносто пять) рублей 11 коп. Однако, доставка песка строительного среднего в пос. Соловецкий Приморского района Архангельской области не подтверждена ЗАО «СМУ-303».

По актам о приемке выполненных работ №1-3 от 30.11.2015, №№1-3 от 15.11.2015, №1,2 от 15.12.2015 Администрацией приняты и оплачены работы по креплению стенок траншей шпунтом Ларсена IV общим объемом 4904,23 т. ЗАО «СМУ-303» не подтвердило доставку в пос. Соловецкий Приморского района Архангельской области шпунта весом 4598,7 т. на сумму 115 906 507 руб. (Сто пятнадцать миллионов девятьсот шесть тысяч пятьсот семь) рублей

Таким образом, по результатам проверки контролирующих (надзорных) органов были выявлены необоснованно предъявленные ЗАО «СМУ-303» работы на общую сумму 231 216 422,31 руб.

Следовательно, общая сумма штрафа за ненадлежащее исполнение условий Контракта и причинённых ЗАО «СМУ-303» убытков составляет 256 075 486,76 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств по Контракту и причиненных им убытков, Бенефициар обратился в адрес Гаранта с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по Гарантии в размере 113 003 938,50 руб. (исх.№ 08-7/1616 от 27.11.2017).

Уведомлением от 06.12.2017 № 01-01/785 Гарант (Ответчик) отказал в удовлетворении требований Бенефициара (Истца), указав, что в нарушение требований банковской гарантии бенефициаром не представлен документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование, сумма штрафа, включенная в требование бенефициара не обеспечивается гарантией выданной банком.

Отказ Гаранта в удовлетворении требования об уплате денежной суммы по Гарантии и невыплата Бенефициару суммы обеспечения Контракта по Гарантии послужили основанием для обращения Истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований суд, исходит из следующего.

В силу ст.368 ГК РФ выдача банковской гарантии является односторонней письменной сделкой, совершаемой в обеспечение исполнения обязательства Принципалом и выдаваемой бенефициару - кредитору в этом обязательстве, то законодатель установил для банковской гарантии обязательную письменную форму, нарушение которой приводит к недействительности банковской гарантии.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (ст.370 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (п.2 ст.375 ГК РФ).

В п.1 ст.376 ГК РФ предусмотрено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (п.1 ст.376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате.

Как следует из материалов дела истцом в адрес ответчика было направлено требование от 27.11.2017 №08-7/1616 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 11.09.2015 №БГ-3544-100915-05, указанное требование подписано Главой муниципального образования Тютюковым Е.А. К данному требованию в качестве документа, подтверждающего полномочия Тютюкова Е.А. приложено копия распоряжения от 27.10.2016 №41 «О вступлении в должность главы муниципального образования «Сельское поселение Соловецкое», изданное и подписанное самим Главой муниципального образования Тютюковым Е.А.

Согласно ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Во исполнение пункта 7 части 2 ст. 45 ФЗ №44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 08.11.20013г. №1005 утвержден перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Подпункт «г» пункта 2 указанного перечня предусматривает, что бенефициар к требованию по банковской гарантии прикладывает документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени бенефициара является Глава муниципального образования Тютюков Е.А., указанные сведения внесены в ЕГРЮЛ 08.11.2016г.

Иные доводы банка, изложенные в письменных отказах, отзыве на исковое заявление, судом не принимаются по следующим основаниям. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Согласно ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

В предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Поскольку, как установлено судом выше, Требования бенефициара, а также приложенные к ним документы, соответствуют условиям банковской гарантии, следовательно, оснований для отказа Гаранта от исполнения своих обязательств по банковской гарантии не имелось.

Вместе с тем, суд усматривает в действиях Истца злоупотребление принадлежащим ему правом по следующим основаниям.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В целях реализации указанного выше правового принципа абзацем 1 пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действий в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Одной из форм негативных последствий является материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага. Сюда могут быть включены уменьшение или утрата дохода, необходимость новых расходов. По своей правовой природе злоупотребление правом - это всегда нарушение требований закона, в связи с чем, злоупотребление правом, допущенное при совершении сделок, влечет ничтожность этих сделок, как не соответствующих закону (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при совершении сделок необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2015 N 4-КГ15-54.

Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 32-КГ14-17).

Из содержания статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под злоупотреблением правом понимается ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

В то же время, по общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Как предусмотрено пунктом 4 названной статьи, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами.

Согласно условиям Банковской гарантии гарант обязуется уплатить в счет возмещения убытков бенефициару сумму в размере 113 003 938,50 руб., в случае если ЗАО «СМУ № 303» не исполнит или исполнит ненадлежащим образом любые свои обязательства по Муниципальному контракту.

Гарант не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств ЗАО «СМУ № 303» , если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение имело место при отсутствии вины ЗАО «СМУ № 303» либо явилось следствием действий Истца или третьих лиц.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12) Бенефициар обязан произвести выплату по банковской гарантии при любом нарушении обеспеченного гарантией обязательства, за исключением случаев, когда в тексте банковской гарантии Бенефициар ограничил свою ответственность и принял на себя обязательства отвечать только за строго определенные нарушения обеспеченного обязательства Принципала.

Таким образом, в Банковской гарантии Ответчик ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать перед Истцом только за причиненные убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением ЗАО «СМУ № 303» обязательств по Муниципальному контракту, при условии, что это неисполнение обязательства произошло по вине ЗАО «СМУ № 303», а не Истца или третьих лиц. При отсутствии причиненных убытков у Ответчика не возникает обязательств по выплате Истцу денежных средств по Банковской гарантии.

В обоснование Требования о выплате денежных средств по банковской гарантии, Истцом указаны следующие обстоятельства: - неисполнение ЗАО «СМУ № 303» требования Истца об оплате штрафа в размере 2 825 851,82 руб., за нарушения, допущенные ЗАО «СМУ № 303» при проведении работ по Муниципальному контракту; не исполнение ЗАО «СМУ № 303» обязательств по возврату денежных средств в размере 22 033 212,63 руб. на основании минусовых Актов о приемке выполненных работ №№ 1-18; установление Контрольно- счетной палатой Архангельской области в Акте совместной проверки с правоохранительными органами от 26.10.2017, нарушений допущенных Истцом при принятии и оплате работ, предъявленных ЗАО «СМУ № 303» в Актах о приемки выполненных работ на сумму 231 216 422,31 руб.

Ответчик считает, что обстоятельства, указанные Истцом в Требовании не соответствуют обстоятельствам, наступление которых влечет выплату по условиям Банковской гарантии, поскольку у Истца отсутствуют убытки, связанные с не исполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по Муниципальному контракту по вине ЗАО «СМУ № 303».

Требование Истца о выплате за счет банковской гарантии штрафа, начисленного в соответствии с п. 8.5. Муниципального контракта в размере 2 825 851,82 руб., по формальным признакам не соответствует условиям Банковской гарантии по возмещению убытков.

Из п.8.5. Муниципального контракта следует, что сумма 2 825 851,82 руб. является штрафом, который не может быть квалифицирован как убытки.

В соответствии со ст. 330 штраф является неустойкой, то есть денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права

Из смысла положений ст. 394 Гражданского кодекса РФ, убытки и неустойка представляют собой разные виды ответственности за нарушения обязательств. Убытки представляют собой расходы лица, тогда как неустойка компенсирует собой нарушение права вне зависимости от расходов, которые понесло или могло бы понести в связи с нарушением.

Учитывая, что Банковская гарантия не обеспечивает оплату штрафа, начисленного Истцом Ответчику по условиям Муниципального контракта, Требование Истца о выплате по банковской гарантии штрафа в размере 2 825 851,82 руб., заявлено за пределами ответственности Ответчика, в связи, с чем является незаконным и необоснованным.

Указанная правовая позиция, подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.10.2012 № 6040/12, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.08.2016 года по делу А40-83890/15, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.09.2017 года по делу А40-5974/16, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2017 года по делу А40-139031/16.)

Доводы истца о том, что банковская гарантия не соответствует закону о контрактной системе, а именно пункту 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ФЗ №44-ФЗ) банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Вместе с тем, согласно ч.5-6 ст. 45 ФЗ №44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

При этом норма части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является императивной, то есть предусматривает не право заказчика, а обязанность отказать в принятии банковской гарантии в случае ее несоответствия требованиям закона.

Истцом не реализована обязанность предусмотренная частью 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, об отказе в принятии банковской гарантии, в связи с чем суд считает, что истец злоупотребляет своим правом приводя такой довод при рассмотрении спора в суде (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

Требование Истца о выплате по Банковской гарантии убытков в размере 22 033 212,63 руб. на основании подписанных Истцом и ЗАО «СМУ № 303» минусовых Актов о приемке выполненных работ № 1-18 суд считает необоснованным по следующим основаниям.

Муниципальный контракт не предусматривает обязательств ЗАО «СМУ № 303» по оплате минусовых Актов о приемке выполненных работ, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств Муниципального контракта со стороны ЗАО «СМУ № 303» отсутствует. Из минусовых Актов о приемке выполненных работ, не усматривается, что частичное исключение объемов работ связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением ЗАО «СМУ № 303» обязательств по Муниципальному контракту, а не является излишне выполненным объемом работ. Не следует из минусовых Актов, что ЗАО «СМУ № 303» обязано оплатить денежные средства, а не устранить недостатки исключенного объема работ, либо выполнить иные работы в рамках Муниципального контракта.

По сути, требование истца в данном случае сводится к взысканию неотработанного аванса в размере 22 033 212 руб. 63 коп. в период действия контракта.

Однако, согласно информации на сайте www.zakupki.gov.ru, а также пояснениям сторон муниципальный контракт был расторгнут 28.01.2018г. (после обращения истца в суд с исковым заявлением).

В силу п.1 ст. 1102 ГКРФ и п.1 Информационного письма Президиума ВАСРФ от 11.01.2000 №49 полученные должником до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение им было представлено, и обязанность его представить отпала, являются неосновательным обогащением и подлежат возврату кредитору.

Таким образом, суд приходит к выводу, что денежные средства, указанные в минусовых Актах являются излишне оплаченными денежными средствами за выполненные работы и не являются убытками в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ.

Оплачивая, ранее принятые Акты о приемке выполненных работ (из которых Стороны исключили объем работ, указанный в минусовых Актах) Истец не нес расходов для восстановления своего нарушенного права, а оплачивал работы, которые на момент принятия считал выполненными надлежащим образом.

Поскольку взыскание неотработанного аванса/неосновательного обогащения не является предметом регулирования банковской гарантии, требование заявленное истцом об уплате денежных средств в размере 22 033 212 руб. 63 коп. выходит за рамки обязательства гаранта.

Требование Истца о выплате денежных средств в размере 231 216 422,31 руб. в связи установлением Контрольно- счетной палатой Архангельской области в Акте совместной проверки с правоохранительными органами от 26.10.2017, нарушений допущенных Истцом при принятии и оплате работ, предъявленных ЗАО «СМУ № 303» в Актах о приемки выполненных работ являются необоснованным, поскольку данное обстоятельство относится к не надлежащему исполнению Истцом обязательств по Муниципальному контракту, а не ЗАО «СМУ № 303».

26.10.2016 года Контрольно-счетной палатой Архангельской области совместно с правоохранительными органами проведена проверка законности, результативности (эффективности и экономности) использования Администрацией муниципального образования «Сельское поселение Соловецкое» бюджетных средств, направленных на развитие инфраструктуры Соловецкого архипелага. В результате проверки установлено, что Истец, как Заказчик по Муниципальному контракту, не надлежащим образом осуществлял свои обязательства по проверке и приемке работ, выполненных ЗАО «СМУ № 303».

Согласно условиям Муниципального контракта Истец: вправе контролировать ход выполнения работ и качество выполнения работ Подрядчиком (п.6.1.2), вправе требовать от Подрядчика предоставления надлежащим образом оформленной отчетной документации и материалов, подтверждающих исполнение обязательств Подрядчика (п.6.1.7.), обязан заключить договоры для осуществления строительного и авторского надзора (п.6.2.1.2,6.2.1.3), обязан после получения от Подрядчика уведомления о выполнении промежуточных работ осмотреть и при отсутствии недостатков, дефектов принять результаты выполненных работ (п.6.2.3.), обязан в случае обнаружения недостатков, дефектов в выполненных работах незамедлительно направить Подрядчику мотивированный отказ от приемки работ (п.6.2.4.) ; вправе отказаться от приемки некачественно выполненных работ в случае обнаружения недостатков, дефектов или не предоставления Подрядчиком исполнительной документации (п.7.8.5.).

В соответствии с п.6.1.6, 7.6, 7.8.5 муниципального контракта, заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ и подписания соответствующего акта в случае обнаружения недостатков, дефектов выполненных работ условиям контракта.

В ходе проведения проверки сотрудниками Контрольно-счетной палаты и правоохранительными органами проводился визуальный осмотр выполненных работ. Учитывая, что строительный контроль за выполнением работ на объекте осуществлялся Истцом, при надлежащем исполнении обязательств по осмотру и приемке предъявленных ЗАО «СМУ № 303» работ, Истец должен был обнаружить недостатки и дефекты, указанные в Акте проверки, и в соответствии с условиями Муниципального контракта отказать ЗАО «СМУ № 303» в приемки выполненных работ, направив мотивированный отказ.

Таким образом, нарушение указанные в Акте проверки от 26.10.2016 являются следствием ненадлежащего исполнения Истцом обязательств по Муниципальному контракту.

Денежные средства в размере 231 216 422,31 руб., Истец квалифицирует как оплату необоснованно предъявленных ЗАО «СМУ № 303» работ, между тем, оплата данных работ по смыслу ст. 15 ГК РФ не является убытками, т.е. расходами для восстановления нарушенного права.

Учитывая, что условиями Банковской гарантии исключается обязанность Ответчика по выплате денежных средств, если ненадлежащее исполнение обязательств по Муниципальному контракту явилось следствием действий Истца (Бенефициара) - Ответчик законно и обоснованно отказал Истцу в выплате денежных средств по Банковской гарантии.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании задолженности по банковской гарантии № БГ-3544-100915-05 от 11.09.2015г. в размере 113 003 938 руб. 50 коп. подлежат отклонению.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленных истцом требований судом учтено, что согласно представленному в материалы дела решению Арбитражного суда Архангельской области от 10.05.2018 по делу №А05-1886/18 с ЗАО «СМУ №303» в пользу Администрации муниципального образования «Сельское поселение Соловецкое» по муниципальному контракту от 23.09.2015 №7/2015 взыскано неосновательное обогащение в размере 238 642 723 руб. 90 коп., штраф в размере 2 825 851 руб. 82 коп.

Требование истца рассмотренное в рамках дела №А05-1886/18 в части взыскания неосновательного обогащения и штрафа аналогичны требованию, предъявленному в рамках настоящего спора.

При таких обстоятельствах, суд полагает необходимым отметить, что при наличии всех выше установленных обстоятельств, заявление иска/его поддержание на данном этапе со ссылкой на формальные основания - свидетельствует о злоупотреблении истцом своим правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ), поскольку его требование, при отсутствии оснований на получение полной денежной суммы по банковской гарантии, направлено на причинение вреда как ответчику, так и, в первую очередь, третьему лицу, поскольку последний будет вынужден возместить банку все выплаченные им суммы по банковской гарантии, и выплатить истцу денежные средства, взысканную в рамках дела №А05-1886/18.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь ст. ст. 8, 10, 12, 15, 307-310, 370-376, 1102 ГК РФ, ст. ст. 9, 41, 65, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований – отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

Судья Дьяконова Л.С.