Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком» (107023, Москва, ул.Электрозаводская, д.24, пом.219, ОГРН <***>)

к Марийскому УФАС России

третьи лица: ФИО1, ООО «Новак»

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушения от 17.02.2015г. №03-12/267-2014

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 26.01.2015г.)

от ответчика: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Крафт Телеком» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Марийского УФАС России от 17.02.2015г. №03-12/267-2014 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком» (107023, Москва, ул.Электрозаводская, д.24, пом.219, ОГРН <***>) к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В обоснование требований заявитель указывает на то, что ООО «Крафт Телеком» не является субъектом вменяемого административного правонарушения.

Ответчик и 3-е лицо, извещенные в установленном порядке о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили. Ответчик ранее представил письменный отзыв и материалы дела об административном правонарушении, согласно отзыву Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, указывая на законность оспариваемого постановления, соблюдения порядка привлечения общества к административной ответственности.

Суд считает возможным рассмотреть дело без участия ответчика и 3-го лица, в соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителя заявителя, рассмотрев представленные материалы, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч.7 ст. 210 АПК РФ оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

С заявлением об оспаривании постановления от 17.02.2015г. №03-12/267-2014 общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы, 23.03.2015г., постановление получено Обществом 05.03.2015г., то есть в пределах установленного срока.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Mapий Эл (далее - Марийское УФАС России) поступило заявление гражданина ФИО1.

В указанном заявлении гражданин сообщил, что на его абонентский номе +7 902 101 41 69 26.03.2014 в 17 часов 12 минут было направлено sms - сообщение, бе предварительного согласия абонента следующего содержания; «Деньги нужны? Помощь уже в пути ! 000"НАНО-ФИНАНС" 8800-1008891». Отправителем указан номер +7 902 955 15 16. Согласно выписке из детализации счета абонента, сообщение поступило с номера+7 902 370 01 15.

По результатам проведения проверки по факту поступления обращения, Марийское УФАС России пришло к выводу, что рекламораспространитель ООО «Крафт Телеком» воспользовавшись как техническими, так и программными средствами ОАО «СМАРТС», ЗАО «Астрахань - GSM» и ЗАО «РТ-Мобайл», не исполнил в должной мере положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространив на телефонный номер гражданина sms-сообщение рекламного характера без предварительного согласия получателя.

По факту выявленного нарушения уполномоченным должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл в отношении ООО «Крафт Телеком» 20.11.2014 г. был составлен протокол по делу № 03-12/267-2014 об административном правонарушении. Протокол был составлен в отсутствие законного представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления уведомлением о составлении протокола об административном правонарушении.

17.02.2015г. (фактическая дата - 25.02.2015г.) заместителем руководителя -начальником отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) ФИО3, по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении от 20.11.2014г. и материалов дела об административном правонарушении № 03-12/267-2014 было вынесено постановление о наложении привлечении ООО «Крафт Телеком» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2013 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей 00 коп.

Заявитель, посчитав постановление Марийского УФАС России от 17.02.2015г. №03-12/267-2014 незаконным обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой наступление административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п. 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России N 30 от 26.01.2011, Территориальный орган осуществляет следующие полномочия: осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с ч. 1 ст. 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ст. 14.3 КоАП РФ.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено Марийским УФАС России в рамках предоставленных полномочий.

Согласно нормам ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. В свою очередь, ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу ст. 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. Реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований Федерального закона "О рекламе", по смыслу ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе", несет рекламораспространитель.

Рассматриваемое sms-сообщения содержало информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах заявителя обобщенного характера и не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества гражданина, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка sms-сообщения по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Вместе с тем, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, в подобном сообщении, предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой объективной форме выражения, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдения норм и правил, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу положений ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов административного дела, Заказчик работает на основании лицензии № 85187 на оказание телематических услуг связи, в которой указано, что лицензиат (оператор связи), имеющий данную лицензию, «обязан оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации». Наличие лицензии №85187 ООО «Крафт Телеком (оказание телематических услуг связи), срок действия до марта 2016 года можно установить на сайте Роскомнадзора http://rkn.gov.ru по ссылке http://rkn.gov.ru/communication/register/license/ или пройдя по ссылкам с главной страницы сайта Роскомнадзора: Главная страница > Связь > Реестры Реестр лицензий в области связи.

Из материалов дела следует, что между заявителем и ООО «Новак» заключен договор №0103 от 01.02.2013г. Из анализа условий указанного Договора усматривается, что Исполнитель (на основании указанной лицензии) оказывает телематические услуги, как оператор связи, а суть всех оказываемых Исполнителем услуг заключалась в обеспечении абоненту технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки CMC-сообщений, в том числе посредством выделения ООО Новак» сервисного номера (с которого могло быть отправлено спорное сообщение). Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение Общества не входило (п.6.3,6.4 Договора). Условия Договору содержит указание на то, что за распространение рекламы посредством технической системы Исполнителя без предварительного согласия конечного получателя несет Заказчик (п.6.3,6.4 Договора).

В соответствие с п. 6.3. Заказчик дал гарантию, что все SMS и MMS сообщения, отправляемые в рамках настоящего договора, составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния Исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствует нормам действующего международного и российского законодательства, в том числе нормам закона об охране авторских и смежных прав, иных прав на объекты интеллектуальной собственности, законодательству о рекламе, законодательству о персональных данных, не нарушают права и свободы личности, общественных объединений, организаций, государства, не нарушают иные конституционные права граждан, никоим образом не посягают на нематериальные блага, в том числе жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, личную и семейная ;рйину, право свободного передвижения, выбор места пребывания и жительства, право на имя, правоавторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона».

В п. 6.4 Договора предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех sms-сообщения, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения заявитель не является.

При этом суд находит обоснованными доводы заявителя о том, что ему в силу действия положений ст.63 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", предусматривающей обязанность операторов связи обеспечивать соблюдение тайны связи, не могло быть известно о содержании sms-сообщения, направленного ООО «Новак» гражданину ФИО1

Кроме того, главой 8 Договора № 0103 от 01.02.2013г. предусмотрена «конфиденциальность» передаваемой информации, конечным получателям.

Таким образом, есть все основания полагать, что Заявитель не имел возможности и права знакомиться с содержанием CMC-сообщений ООО «Новак» и вмешательства в их распространение по Договору.

Административным органом в нарушение положений ст.ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ не доказано, что оператор связи - ООО «Крафт Телеком» допустил массовую рассылку одного и того же по объему знаков sms-сообщения (спама) разным абонентам, из чего можно было бы сделать вывод о распространении спама, в том числе и по вине ООО «Крафт Телеком».

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Таким образом, суд полагает, что в данном случае вина ООО «Крафт Телеком» в совершении вменяемого ему правонарушения не доказана.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, отсутствие события или состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении и является безусловным основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении. Марийский УФАС документально не подтвердило наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенные обстоятельства, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.02.2015г. №03-12/267-2014 о привлечении ООО "Крафт Телеком" к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ подлежат признанию незаконными в судебном порядке.

В соответствии с ч.4 ст.208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст.ст.1.5, 2.1, 24.1, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2 КоАП РФ и руководствуясь ст.ст.29, 65, 67, 68, 71, 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление Марийского УФАС России от 17.02.2015г. №03-12/267-2014 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком» (107023, Москва, ул.Электрозаводская, д.24, пом.219, ОГРН <***>) к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин