Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1.(паспорт, доверенность от 15.05.2020 г. №РЖДС-88/Д, диплом); ФИО2 (паспорт, доверенность от 15.05.2020г. № РЖДС-90/Д, диплом); ФИО3 (паспорт, доверенность от 11.10.2020г. №ДКРС-777/Д, диплом); ФИО4 (паспорт, доверенность от 25.08.2020г. №ЦДЗС-55/Д, диплом); ФИО5 (паспорт, доверенность от 10.08.2020г. № ДКРС -528/Д, диплом);

от ответчика: ФИО6 (удостоверение, доверенность от 15.05.2020г. № ИА/40334/20, диплом); ФИО7 (удостоверение, доверенность от 16.09.2020г. № ИА/80342/20, диплом);

от третьего лица: ФИО8 (паспорт, доверенность от 09.01.2020г. № 34, диплом);

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее — Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным пункты 1-4, 6 мотивировочной части, 1-4 резолютивной части решения и предписание ФАС России от 21.01.2020 по делу № 223ФЗ-48/20, с учетом уточнения иска, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «ППК».

В судебном заседании от 02.12.2020 г. был объявлен перерыв на 09.12.2020 г. в порядке ст. 163 АПК РФ.

Представители Заявителя в судебном заседании поддержал уточненные заявленные требования по доводам заявления, дополнений к заявлению, а также дополнения письменных пояснений.

Представитель Ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал, возражал против их удовлетворения по доводам представленного отзыва.

Представитель третьего лица поддержал правовую позицию ответчика, представил письменные пояснения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из заявления, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 21.01.2020 по делу № 223ФЗ-48/20 (далее - Решение) по жалобе ООО «ППК» на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме №8462/ОАЭ-ДКРС/19 (извещение № 31908745391) и предписание от21.01.2020 по делу № 223ФЗ-48/20 (далее Предписание).

Решением ФАС России от 21.01.2020 по делу № 223ФЗ-48/20 ОАО «РЖД» (далее - Решение) признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты - и 9, пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических

Не согласившись с вынесенным решением в части и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Комиссией ФАС России сделан вывод о том, что Заказчиком не размещена в полном объеме проектная документация в ЕИС, что нарушает пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанный вывод необоснован и не соответствует действительности по следующим основаниям.

Так, в приложении №1.1.2. к аукционной документации указана общая стоимость работ, стоимость каждого этапа выполнения работ по годам, а также приведено описание всех видов затрат, входящих в стоимость работ. В приложении №1.1.3 к аукционной документации изложены технические и функциональные характеристики работ в соответствии с проектной документацией, указаны виды и объемы работ. Согласно приложению №1.1.3 к аукционной документации работы должны быть выполнены в соответствии с проектом организации строительства, который размещен в составе приложения № 1.1.2 к аукционной документации. Комиссия ФАС России при вынесении обжалуемого решения не учла вышеизложенные обстоятельства и выявила в действиях ОАО «РЖД» нарушения пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о проведении закупки должен быть указан предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках (при необходимости).

Соответствующая информация содержится в пункте 7 извещения, где указан предмет закупки и посредством ссылки на техническое задание (приложение №1.1 к аукционной документации) определен объем работ, подлежащих выполнению.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Все вышеперечисленные требования по отношению к работам, которые являются предметом закупки, изложены в приложениях № 1.1.1., 1.1.2, 1.1.3 к аукционной документации.

В случаях, когда сведения, содержащиеся в проектной документации, размещены в составе аукционной документации и приложений к ней, суды признают действия заказчика правомерными, в том числе, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 по делу №А40-286998/18, решении Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2019 по делу № А40-154651/19.

Следовательно, вышеуказанные нарушения в действиях ОАО «РЖД» в действительности отсутствуют, поскольку информация, подлежащая размещению в ЕИС, размещена в составе документации и приложений к ней.

Кроме того, следует отметить, что данное нарушение Комиссией ФАС России было выявлено за рамками предмета рассмотрения жалобы.

Заявителем жалобы не обжаловались действия заказчика по размещению проектной документации в ЕИС, в тексте жалобы указанные доводы отсутствуют.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Необходимо отметить, что на иные обстоятельства, выявленные ФАС России, условия никто из участников не жаловался, контрагенты с такими условиями были согласны, соответственно ФАС России не имела права выявлять данные обстоятельства за пределами доводов жалобы заявителя.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным. Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Все выявленные ФАС России обстоятельства за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение и выдано предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Неправомерность таких действий со стороны антимонопольного органа, а именно выявление при рассмотрении жалоб иных нарушений, не указанных в жалобе, а также рассмотрение жалобы не по основаниям части 10 статьи 3 Закона о закупках подтверждается судебной практикой: Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, а также постановлениями арбитражного суда Центрального округа от 27.07.2018 по делу № А83-9782/2017 и от 17.07.2018 по делу № А83-9742/2017, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 по делу № А40-28357/18, от 20.08.2018 по делу № А40-68503/18, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2018 по делу № А38-1682/18.

Таким образом, антимонопольный орган, не имея правовых оснований и осматривая жалобу за пределами ее доводов, неправомерно срывает закупки с субъектов Закона о закупках и вынуждает заказчиков нарушать свои положения о закупах, которыми они обязаны руководствоваться в соответствии с .сованиями части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

Выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовала в нарушение пределов компетенции, установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Суд приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

В соответствии с пунктом 1.9.2. документации участник должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим строительство. Участник считается соответствующим данному требованию, если совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам аукциона, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Указанное требование установлено исходя из потребностей заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств, принятых по заключаемому договору. При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы и заключения с ним договора по итогам Аукциона его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам. Следовательно, в случае неисполнения участником договора, заключенного по итогам Аукциона, заказчик не сможет получить компенсацию из-за недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - это определенный объем денежных средств, сформированный в соответствии с положениями Градостроительного кодекса, размещенный на специальных счетах уполномоченных кредитных организаций. Фонд является материальной базой для реализации субсидиарной имущественной ответственности саморегулируемой организации и его участников за невыполнение установленной деятельности или несоблюдение обязательств по договору подряда на выполнение изыскательских, проектных, строительных работ, обеспечивает возмещение убытков потерпевшей стороне. Наличие взноса в фонд обеспечения договорных обязательств необходимое условие для участия организации в аукционах в области проектирования, изыскания или строительства согласно положениям действующего законодательства.

Средства компенсационного фонда обеспечивают выплаты по субсидиарной ответственности участников СРО за несоблюдение обязательств по договорам, оформленным по итогам тендера. Кроме того, компенсационный фонд реализует возмещение убытков, возникших в результате нарушений установленных обязательств в договорах, которые заключены с помощью конкурентных способов. Следовательно, указанное требование установлено заказчиком в полном соответствии с требованиями градостроительного законодательства и является гарантией возмещения убытков в случае ненадлежащего исполнения договора победителем закупки.

Предусмотренное пунктом 3.6.10 документации право заказчика запросить у участников документы и информацию установлено на основании пункта 204 Положения о закупках, в соответствии с которым заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в конкурсной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям конкурсной документации.

При применении данного права заказчик в обязательном порядке руководствуется принципом равенства, то есть данное право может быть реализовано исключительно на равных началах по отношению ко всем участникам одной закупки.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять заявку участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из частников, чего в рассматриваемом Аукционе не установлено. Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Аукционе в обжалуемом решении не содержится.

Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не данность запросить у участников информацию и документы, необходимые подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации, так как заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям Документации может привести к отклонению заявки такого участника и, как следствие, к уменьшению конкуренции и снижению эффективности закупки ввиду сокращения количества участников закупки. Между тем такую ситуацию можно было бы предотвратить, направив участнику соответствующий запрос без изменения и/или дополнения его заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 3.6.10 Документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях заказчика отсутствует.

Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу № А40-56241/17).

Доводы ФАС России, изложенные в пункте 3 Решения, не обоснованы, отсутствуют доказательства того, что данные положения документации о закупке установлены заказчиком в целях ограничения конкуренции либо в целях предоставления преимущество какому-либо из участников закупки, а также, что указанные условия документации могли бы оказать сколь-нибудь существенное влияние на принятие заявителем решения об участии в проводимой закупке.

В соответствии с пунктами 1.9.3 - 1.9.6 Документации были установлены следующие квалификационные требования к участникам Аукциона:

- наличие опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции объектов капитального строительства (по всем перечисленным видам работ в совокупности: погружение железобетонных свай; устройство монолитных железобетонных конструкций; устройство сборных железобетонных конструкций; кирпичная кладка стен и/или перегородок; кладка из кирпича столбов; устройство стропильной крыши; прокладка трубопроводов отопления и/или водоснабжения из стальных труб; прокладка трубопроводов водоснабжения из напорных полиэтиленовых труб; прокладка воздуховодов из листовой и/или оцинкованной стали и/или алюминия; установка вентиляторов крышных и/или радиальных; прокладка силового кабеля; монтаж извещателей охранной и/или пожарной сигнализации) стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати) процентов начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Документации;

- наличие опыта по фактически поставленному инженерному и технологическому оборудованию на объекты строительства, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Документации;

- наличие производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ, в том числе: дизель-молот, кран, экскаватор, бульдозер, каток дорожный и другие;

- наличие квалифицированного персонала в количестве не менее 3 человек, имеющих квалификацию «инженер» в соответствии с перечнем направлений подготовки, специальностей, указанным в Приказе Минстроя России от 06.04.2017 № 688/пр.

Для подтверждения вышеуказанным квалификационным требованиям участникам Аукциона необходимо представить в составе заявки на участие в Аукционе, в том числе:

документы, подготовленные в соответствии с формами, представленными в приложении № 1.3 Документации;

акты о выполнении работ;

договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями); накладные о поставке товара;

договоры на поставку товара (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли-продажи, аренды, иные договоры, иные документы);

дипломы о наличии у задействованных сотрудников образования;

дипломы, сертификаты сотрудников о повышении квалификации;

уведомление о включении сведений о специалистах в Национальный реестр специалистов в области строительства.

Требования, предусмотренные пунктами 1.9.3-19.4. документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта поставки/выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанные требования устанавливаются в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по фактически выполненным работам приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данные требования предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить поставку оборудования, выполнение работ в необходимом объеме и качестве. Также информация об опыте выполнения работ служит показателем активности участника на рынке.

Соответствие данным требованиям позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимыми для выполнения работ опытом, квалификацией и материально-технической базой, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и возможность некачественного выполнения работ.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта по фактически поставленным товарам и выполненным работам по предмету закупки, является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Указанные требования пункта 1.9.5-1.9.6. документации установлены в полном соответствии с подпунктом 5 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или, иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанные требования позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. При отсутствии необходимого количества квалифицированных специалистов, производственных мощностей, выполнение работ с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Верховным Судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778 2013 указано, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Следовательно, устанавливая указанные требования в аукционной документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Также следует принять во внимание, что установление указанных требований соответствует целям размещения закупок, поскольку позволяет участвовать в торгах лицам, исполнение договора которыми отвечает требованиям об эффективном использовании источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц.

Требования установлены исходя из действительной потребности заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанных требований является проявлением должной осмотрительности со стороны заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнение договора, заключенного по ее итогам.

Следует отметить, что при установлении квалификационных требований о наличии опыта осуществления поставки, выполнения работ, квалифицированного персонала, производственных мощностей заказчик руководствовался следующим.

Выполнение комплекса строительно-монтажных работ представляет собой сложно организованный специфический процесс, который включает в себя соблюдение необходимых правил и процедур, установленных федеральным законодательством. Объектом строительства является детский сад, объект социальной инфраструктуры, предназначенный для временного пребывания детей. При строительстве данных объектов необходимо обеспечить удобство и безопасность пребывания детей и взрослых на участках и в зданиях дошкольных образовательных организаций, соблюсти требования к опасности объектов капитального строительства, энергоэффективности, пожарной безопасности, объемно-планировочным конструктивным решениям зданий ДОО; инженерно-техническому оборудованию, отделке и микроклимату помещений ДОО, а также санитарно-эпидемиологических требований к зданиям дошкольных образовательных организаций. Установленные в документации требования направлены на строгое соблюдение правил при выполнении строительно-монтажных работ квалифицированными и опытными специалистами организации которая станет победителем Аукциона.

Таким образом, заказчиком обоснованно установлены требования,
предусмотренные пунктом 1.9.3-1.9.6 аукционной документации.

Довод ФАС России, изложенный в пункте 6 Решения, относительно требований о перечне банков, банковские гарантии которых принимаются заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора, также не обоснован.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной приемлемым для заказчика банком или внесением денежных средств указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктами 1.6, 3.15 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 3.15.6 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.15.8 конкурсной документации.

На момент подготовки настоящей позиции указанный перечень содержит список из 12 банков. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика или не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участник, с которым по итогам закупки заключается договор, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям документации.

Установленное требование к перечню банков является обоснованным, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем, последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» № 640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Вывод о законности вышеуказанного требования подтверждается единообразной судебной практикой: определение ВС РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-20133, постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2016 по делу №А40-220477/15, от 25.01.2017 по делу №А40-234672/15.

Суд, также считает необходимым отметить следующее.

Как пояснил заявитель, заявитель жалобы ООО «ППК» не подавал заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме № 8462/ОАЭ-ДКРС/19, а также не имеет намерения принимать участие в процедурах закупки и становится победителем для последующего исполнения договора.

Вместе с тем заявитель жалобы ООО «ППК» заявку на участие в закупке не подавал, в связи с чем у ФАС России отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы и принятия оспариваемых решения и предписания.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах. При этом лицом, не подавшим заявку, могут быть обжалованы действия организатора торгов исключительно связанные с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Учитывая, что ООО «ППК» заявку на участие в закупке не подавало, права и законные интересы ООО «ППК» не могли быть ущемлены или нарушены оспоренными положениями документации и, следовательно, жалоба ООО «ППК» не могла подлежать рассмотрению антимонопольным органом. Указанная правовая позиция подтверждается многочисленной судебной практикой, в том числе: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.05.2020 по делу № А40-162279/19; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2017 по делу № А40-73431/17.

Кроме того, в соответствии со статьей 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения указанного требования, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

ООО «ППК» в ФАС России и Московское УФАС России подано более 30 жалоб, при этом ООО «ППК» ни разу не подало заявку на участие в закупках ОАО «РЖД».

Таким образом, действия ООО «ППК» являются злоупотреблением правом, т.к. явно направлены не на защиту своих прав и интересов, а на причинение вреда ОАО «РЖД» в виде приостановления процедур по закупке, что в свою очередь приводит к затягиванию сроков заключения договоров и реализации проектов ОАО «РЖД».

Согласно п. 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015, при наличии доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении стороны, эта сторона несет бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий.

В частности, злоупотребление правом может быть вызвано такими действиями лица, которые ставили другую сторону в положение, когда она не могла реализовать принадлежащие ей права.

Действия ООО «ППК» по систематическому обжалованию положений документации приводят к срыву сроков реализации инвестиционных программ, которые являются социально и экономически важными для Российской Федерации в целом.

Данные действия со стороны недобросовестных контрагентов были отмечены 20.05.2020 секретарем Совета безопасности РФ по результатам исполнения национальных проектов: «...конкурсантами активно применяются инструменты манипуляции торгами, в частности, путем подачи необоснованных жалоб в компетентные органы. В результате сроки закупки затягиваются, либо она полностью срывается».

Также, необходимо отметить, что ООО «ППК» не является членом СРО, в связи с чем не смогло бы в принципе принять участие в закупке.

С учетом изложенного, действия ООО «ППК» направлены не на защиту своих прав. и интересов, а на причинение вреда не только ОАО «РЖД», но и, с учетом социальной значимости закупки, для Российской Федерации в целом, что является недопустимым.

ООО «ППК» за полгода 2020 года направило в антимонопольный орган на закупки ОАО «РЖД» 18 жалоб. Некоторые закупки обжалованы ООО «ППК» многократно. Заявитель не подал ни одной заявки для участия в обжалуемых закупках.

Подобные действия свидетельствуют о том, что ООО «ППК» злоупотребляет правом на обжалование, действия общества направлены не на защиту своих прав и законных интересов, а на срыв и затягивание закупочных процедур.. В результате недобросовестных действий возникает причинение ущерба как ОАО «РЖД», так и иным участникам закупок.

Согласно данным из Единого реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО «ППК» является торговля машинами и оборудованием, среднесписочная численность сотрудников составляет 7 человек, а уставный капитал 19 607,84 руб. Кроме того, в настоящее время отсутствует информация о наличии у ООО «ППК» членства в саморегулируемой организации, которое дает такому участнику право осуществлять проектные, изыскательские и строительные работы.

Действия ООО «ППК» приводят не только к срыву сроков реализации социально и экономически важных инвестиционных программ Российской Федерации, в которых принимает участие ОАО «РЖД», но и нарушают права иных участников закупочных процедур, которые вынуждены в целях участия в закупке ожидать принятия решения антимонопольным органом по каждой жалобе, а также лишены возможности использовать собственные денежные средства, представленные в качестве обеспечения заявки.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 20 февраля 2014 г. № 382-0, если обращение гражданина в государственные органы и органы местного самоуправления не имеет никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, то имеет место злоупотребление правом.

Кроме того, Верховный Суд РФ в определениях от 14 июня 2016 г. № 52-КГ16-4, от 1 декабря 2015 г. № 4-КГ15-54 отметил, что под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Аналогичной позиции придерживается Верховный Суд РФ в определении от 3 февраля 2015 г. № 32-КГ14-17 - «Назначение субъективного права состоит в предоставлении уполномоченному субъекту (в данном случае страховой компании) юридически гарантированной возможности удовлетворять потребности, не нарушая при этом интересов других лиц, общества и государства. Если субъективное право осуществляется в противоречии с назначением, происходит конфликт между интересами общества и конкретного лица».

Учитывая позиции Конституционного и Верховного судов РФ, действия ООО «ППК», связанные с многократным обжалованием закупок ОАО «РЖД» без цели участия в закупках и восстановления своих прав и интересов, направлены на причинение вреда ОАО «РЖД» и другим участникам закупок, подавших заявки, противоречат интересам общества и государства, и влекут негативные последствия, связанные с нарушением сроков реализации государственных программ и программ ОАО «РЖД».

Кроме того, неправомерные действия ООО «ППК» обладают признаками недобросовестной конкуренции, поскольку они направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причиняют убытки другим хозяйствующим субъектам, а также носят дискриминационный характер в отношении иных участников рынка.

Систематическое направление жалоб в антимонопольный орган препятствует нормальному конкурентному участию в закупках других лиц и создает препятствия таким участникам при осуществлении ими своей деятельности на соответствующем товарном рынке, поскольку последние лишены возможности заключить договор и осуществлять соответствующую деятельность в рамках договора.

Запрет на подобные действия установлен на основании требований главы 2.1 и ст. 14.8 Закона о защите конкуренции.

Более того, данные действия ООО «ППК» противоречат требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которым при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

На основании вышеизложенного, ООО «ППК» не могло являться участником проведенной процедуры, тем более не могло стать победителем конкурса и исполнить надлежащим образом обязательства по договору.

Требование о подтверждении в составе заявки на участие в конкурсе размера неисполненных обязательств установлено в пункте 1.9.1. приложения № 1 документации исходя из потребностей заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств, принятых по заключаемому договору.

При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы и заключения с ним договора по итогам закупки его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам.

Следовательно, в случае неисполнения участником договора, заключенного по итогам закупки, заказчик не сможет получить компенсацию из-за отсутствия/недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Наличие взноса в фонд обеспечения договорных обязательств необходимое условие для участия организации в закупках в области проектирования, изыскания или строительства согласно положениям действующего законодательства.

Следовательно, указанное требование установлено заказчиком в полном соответствии с требованиями градостроительного законодательства и является обоснованным.

Относительно возможности дозапроса у участников информации и документов суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 204 Положения о закупке в п. 3.6.10 документации установлено вправо заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в решении ФАС России не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом случае не установлено.

Более того, заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Относительно довода ФАС России о том, что оспариваемое предписание исполнено ОАО «РЖД», а также то, что отмена признание незаконными ненормативных правовых актов не приведет к восстановлению нарушенных прав, поскольку данная процедура прекращена, проведена новая процедура по которой был заключен договор, суд отмечает следующее.

ОАО «РЖД» предписание ФАС России от 21.01.2020 223ФЗ-48/20 в полном объеме не исполняло, исполнены были только пункты 1-2 Предписания ФАС России. Проведение Аукциона в соответствии с требованиями решения ФАС России от 21.01.2020 223ФЗ-48/20 не производилось. Частичное исполнение предписания со стороны ОАО «РЖД» не является его надлежащим исполнением. Таким образом, говорить о надлежащем исполнении предписания ФАС России со стороны ОАО «РЖД» говорить невозможно. Также, следует отметить, что ФАС России в случае признания решения и предписания ФАС России законными, может привлечь ОАО «РЖД» к административной ответственности за неисполнение предписания от 21.01.2020 № 223ФЗ-48/20.

Кроме того, новая процедура закупки (796/ОАЭ-ДКРС/20), на которую ссылается антимонопольный орган не является тождественной оспариваемой процедуре, поскольку в новом объявленном аукционе были изменены технические характеристики планируемых работ, объем и сроки выполнения строительно-монтажных работ.

Кроме того, в случае признания ненормативных правовых актов законными, ОАО «РЖД» необходимо будет исполнить предписание, что является невозможным, поскольку на данном объекте уже проводятся работы в рамках заключенного договора по процедуре закупки 796/ОАЭ-ДКРС/20. Следует также отметить, что указанная процедура была предметом рассмотрения Комиссии ФАС России, были вынесены решение и предписание ФАС России от 17.03.2020 №223ФЗ-199/20. В настоящий момент данные ненормативные правовые акты признаны арбитражным судом незаконными (дело №А40-67951/20). Таким образом, аукцион 796/ОАЭ-ДКРС/20 проведен полностью в соответствии с действующим законодательством. Признание предписания ФАС России законным, также может повлечь нарушение прав и законных интересов победителя аукциона 796/ОАЭ-ДКРС/20. При этом следует отметить, что победа участника в аукционе 796/ОАЭ-ДКРС/20 является законной и подтверждена решением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2020 по делу №А40-67951/20.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением и предписанием ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 104, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать недействительным пункты 1-4, 6 мотивировочной части, 1-4 резолютивной части решения и предписание ФАС России от 21.01.2020 по делу № 223ФЗ-48/20.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова