Гражданский кодекс часть 1

по исковому заявлению: АО "ТИНЬКОФФ БАНК" (127287, РОССИЯ, МОСКВА Г., МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ САВЕЛОВСКИЙ ВН.ТЕР.Г., ХУТОРСКАЯ 2-Я УЛ., Д. 38А, СТР. 26, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 28.11.2002, ИНН: <***>)

к ответчику: ПАО "МТС" (109147, МОСКВА ГОРОД, МАРКСИСТСКАЯ УЛИЦА, 4, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.08.2002, ИНН: <***>)

третьи лиц: 1) ФАС РОССИИ (125993, <...>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>); 2) ООО "АЙДИДЖИТАЛ" (197110, САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД, УЛИЦА ЛОДЕЙНОПОЛЬСКАЯ, ДОМ 5, ЛИТЕР А, ОФИС 604, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 16.12.2013, ИНН: <***>), 3) ООО "ОСК" (119270, <...>, ЭТ 3 ПОМ 1 КОМ 14, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 18.04.2005, ИНН: <***>).

о взыскании 1 117 628 565 руб. 99 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 (паспорт, доверенность от 24.02.2021г. №29 , диплом); ФИО2 (паспорт, доверенность от 24.02.2021г. №29 , диплом); ФИО3 (паспорт, доверенность от 09.07.2021 г. №245, диплом);ФИО4 (паспорт, доверенность от 09.07.2021г. №246, диплом); ФИО5 (паспорт, доверенность от 24.02.2021г. №25, диплом);

от ответчика: ФИО6 (паспорт, доверенность от 04.02.2021г. №77АГ5249930, диплом); ФИО7 (паспорт, доверенность от 09.11.2020 г. № 77АГ3889729, диплом);ФИО8 (удост., доверенность от 30.04.2021г. №0064/21), ФИО9 (удостоверение, доверенность от 09.11.2020 г. № 77АГ3889729, от 30.04.2021г. № 0062/21), ФИО10 (удостоверение, доверенность от 30.04.2021 г. № 0062/21),

ФИО11 (удостоверение, доверенность от 30.04.2021 г. № 0064/21);

от третьих лиц: 1) ФАС РОССИИ: не явился, извещен; 2) ООО "АЙДИДЖИТАЛ": не явился, извещён; 3) ООО "ОСК": ФИО12 (паспорт, доверенность от 31.12.2020г. №3/Ю/21, диплом);

УСТАНОВИЛ:

АО "ТИНЬКОФФ БАНК" (далее Тинькофф Банк, Истец) обратилось в суд с иском к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ" (далее ПАО «МТС», Ответчик) о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в размере 1 021 379 667 руб. 92 коп. и процентов по ст. 395 ГК РФ в размере 96 248 898 руб. 7 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФАС России, ООО "АИ?ДИДЖИТАЛ" и ООО "ОСК".

Истец заявил ходатайство о проведении судебного разбирательства в закрытом судебном заседании.

Суд, рассмотрев ходатайство истца о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании в порядке ст. 11 АПК РФ, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дела в закрытом судебном заседании допускается в случаях, если открытое разбирательство дела может привести к разглашению государственной тайны, в иных случаях, предусмотренных федеральным законом, а также при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны.

Руководствуясь п. 19 разъяснений в постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 61 "Об обеспечении гласности в арбитражном процессе" в силу ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" суд проверил наличие в материалах дела информации или документов, в отношении которых введен режим коммерческой тайны, установил отсутствие информации установленной ст. 10 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне". В материалах дела отсутствуют документы и сведения, в отношении которых, обладателем введен режим коммерческой тайны. Кроме того, истец заявив ходатайство, не указал на конкретное доказательство и сведении, обладающие статусом коммерческой тайны. В судебном заседании 02.06.2021 истец заявил, что в отношении Банка такие документы в материалах дела присутствуют. При этом, ответчик ПАО "МТС", возражая против рассмотрения спора в закрытом судебном заседании, сослался на отсутствие таких документов и сведений в отношении него и иных лиц, не участвующих в деле.

Представители Истца в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представители Ответчика против удовлетворения заявленных требований возражали.

Представители третьего лица ООО "АИ?ДИДЖИТАЛ" и ООО "ОСК" предоставили суду отзывы на исковое заявление, оставив разрешение спора на усмотрение суда.

ФАС России просила рассмотреть дело в отсутствие представителя, представила письменные объяснения.

В обоснование исковых требований истец ссылается на следующие обстоятельства.

ФАС России рассмотрела дело № 1-10-119/00-11-18 о нарушении ПАО «МТС» антимонопольного законодательства. Согласно решению ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 ПАО «МТС» признано нарушившим п. 1 и п. 8 ч. ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции) путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки с 01.12.2017. В отношении ПАО «МТС» ФАС России также вынесено предписание о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство. Решение и предписание ФАС России были признаны законными судебными актами, принятыми по делу № А40-185816/2019.

Истец считает, что необоснованным завышением стоимости смс-рассылки ему был причинен реальный ущерб, выразившийся в необходимости оплачивать услуги ПАО «МТС» в повышенном размере. По мнению Истца, убытками является разница между оплаченной стоимостью услуги смс-рассылки и той стоимостью, которая сложилась, если бы оператор не установил монопольно высокую цену.

Как следует из материалов дела, Истец заключил с ООО «АйДиджитал» и ООО «ОСК» договоры на оказание комплекса услуг для реализации рассылки информационных и рекламных сообщений (смс-сообщений, электронных сообщений, сообщений в мобильных приложениях) абонентам сотовой связи и сети Интернет (договор № А0109/2016 от 01.09.2016, договор № 29/06-09 от 29.06.2009). Предметом указанных договоров является, в частности, оказание услуг по технологическому осуществлению передачи смс-сообщений, формируемых и отправляемых Истцом, от Истца посредством технических и программных средств ООО «АйДиджитал» и ООО «ОСК» абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи). Таким образом, ООО «АйДиджитал» и ООО «ОСК» являются агрегаторами смс-рассылок и осуществляют передачу смс-сообщений от заказчика рассылки оператору связи.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи представляет собой автоматическую передачу абонентам коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи, в том числе с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации.

Вознаграждение ООО «АйДиджитал» и ООО «ОСК» определялось указанием на стоимость передачи одного смс-сообщения, которая зависела от количества сообщений, переданных за месяц. Стороны неоднократно корректировали описанные условия путем заключения дополнительных соглашений к договору.

ПАО «МТС» приказом № 09/00487-П от 14.11.2017 повысило для своих контрагентов цены на смс-рассылку с 01.12.2017, установив единый тариф в размере 1,5 руб. за одно смс-сообщение. На 30.11.2017 цена рассылки 1 смс по действующим тарифам, установленным в договорах между Истцом, а также ООО «АйДиджитал» и ООО «ОСК», составляла от 0,6 до 1,15 руб. (в зависимости от общего объема рассылки).

Дополнительным соглашением № 6 от 01.12.2017 к договору № А0109/2016 от 01.09.2016 Истец и ООО «АйДиджитал» согласовали новые тарифы на смс-рассылку. Стоимость одного смс-сообщения абоненту ПАО «МТС» составила 1,50 руб. Дополнительным соглашением № 29 от 01.11.2017 к договору № 29/06-09 от 29.06.2009 между Истцом и ООО «ОСК» установлен тариф в размере 1,57 руб. за одно смс-сообщение. В обоих случаях новые условия вступили в силу 01.12.2017. В дельнейшем вплоть до ноября 2020 года, стоимость смс-рассылки варьировалась между 1,49 и 1,57 руб. за одно смс-сообщение.

Истец обосновывает право требовать возмещения убытков тем, что цена ПАО «МТС» на услугу смс-рассылки признана ФАС России монопольно высокой. При этом Истец утверждает, что ООО «АйДиджитал» и ООО «ОСК», как агрегаторы, устанавливают тарифы, полностью следуя тарифной политике оператора связи, транслируя тарифы оператора. В подтверждение указанного довода Истцом представлена переписка с ООО «АйДиджитал» и ООО «ОСК». Истец также утверждает, что лишен возможности изменения или отказа от договоров с ООО «АйДиджитал» и ООО «ОСК» в силу положений ст. 9 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

Расчет убытков произведен Истцом за период с декабря 2017 по ноябрь 2020 года (включительно).

ПАО «МТС» возражает против удовлетворения заявленных требований, сослалось на то, что Истец не доказал наличие у него убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. По мнению Ответчика, повышение издержек Истца на оплату услуг оператора связи не подлежит правовой квалификации в качестве убытков, поскольку указанные издержки были в полном объеме перенесены Истцом на конечных потребителей услуг смс-рассылки, а именно – на клиентов Истца.

ПАО «МТС» указывает, что услуга смс-информирования является платной для большинства клиентов Тинькофф Банк. В подтверждение данного довода Ответчик ссылается на размещенные на официальном Интернет-сайте Тинькофф Банк тарифы на обслуживание кредитных и дебетовых карт. По мнению Ответчика, Истец компенсировал издержки, обусловленные повышением стоимости смс-рассылки, путем повышения тарифов на оказание услуги смс-информирования для своих клиентов после повышения тарифов Ответчика на услуги смс-рассылки. Ответчик считает, что перенос издержек также подтверждается фактическим ростом доходов Тинькофф Банк от смс-информирования согласно открытым данным отчетности МСФО как в целом, так и в расчете на 1 смс.

ПАО «МТС» указывает, что Истцом неверно определён период возможного причинения убытков, поскольку факт нарушения Ответчиком антимонопольного законодательства установлен ФАС России в деле № 1-10-119/00-11-18 исключительно на 2017 год. В подтверждение данного довода Истец ссылается на Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи, составленный ФАС России, и выводы решения Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2019 по делу № А40-185816/2019.

Суд, выслушав доводы Ответчика, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, считает исковые требования Истца не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб). С учетом разъяснений п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Таким образом, на Истце лежит бремя доказывания как факта возникновения убытков, так и причинно-следственной связи между действиями ПАО «МТС» и возникновением убытков.

Из содержания главы 59 ГК РФ следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: противоправность поведения причинителя вреда, наступление вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда (определение Конституционного Суда РФ от 19.07.2016 № 1580-О; определение Верховного Суда РФ от 06.11.2015 по делу № 301-ЭС15-6372).

Частью 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции предусмотрено право лица, чьи права и интересы нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, обратиться в установленном порядке в арбитражный суд с иском о возмещении убытков. Согласно п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2) лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе с иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 ГК РФ, часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 ГК РФ).

С учетом вышеизложенного в рассматриваемом деле в предмет доказывания входят следующие обстоятельства: наличие в действиях ПАО «МТС» нарушения антимонопольного законодательства, факт возникновения у Тинькофф Банк убытков, размер убытков, причинение убытков в результате нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства.

Факт нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства суд считает установленным решением и предписанием ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 и подтвержденным арбитражными судами в деле №А40-185816/2019. Необходимость в повторном установлении данного факта отсутствует.

Суд учитывает, что ПАО «МТС» исполнило предписание ФАС России от 06.06.2019 № АГ/47445/19 в ноябре 2020 года. ПАО «МТС» введен новый принцип тарификации услуг по рассылке смс-сообщений, который устанавливает стоимость смс-сообщений в зависимости от вида сообщений и объема трафика. С учетом нового подхода к тарификации, признанного ФАС России надлежащим исполнением предписания, стоимость одного смс-сообщений, составила от 0,71 руб. до 1,90 руб.

Суд принимает во внимание, что признание Ответчиком нарушившим антимонопольное законодательство путем установления монопольно высоких цен, не означает безусловное возникновение убытков у заказчиков смс-рассылки, в том числе у Тинькофф Банк. Факт возникновения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, требует отдельного доказывания с учетом общих положений ГК РФ о взыскании убытков и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в Постановлении от 04.03.2021 № 2.

Суд соглашается с доводом Истца о том, что наличие договорных отношений между Истцом и Ответчиком не является обязательным условием возникновения у Тинькофф Банк убытков. Согласно п. 62 Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 к лицам, имеющим право на возмещение убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, на основании части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции относятся не только хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на соответствующем товарном рынке (конкуренты нарушителя), контрагенты нарушителя, но и также конечные потребители, в частности лица, не являющиеся непосредственными покупателями товара по завышенной цене.

Между тем суд на основании представленных в материалы дела доказательств не считает доказанным факт причинения Тинькофф Банк убытков в связи с нарушением ПАО «МТС» антимонопольного законодательства. Следует признать обоснованными доводы Ответчика о том, что вызванные повышением стоимости услуг смс-рассылки издержки Истец в полном объеме перенёс на собственных клиентов, в том числе за счет повышения стоимости услуг на смс-информирование.

Факт несения убытков предполагает, что имущественная сфера потерпевшего претерпевает конкретные потери (например, в форме утраты имущества либо прямых расходов (реальный ущерб) или же в форме утраты запланированной прибыли (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются потерпевшим без дополнительных расходов. В противном случае, претендуя на возмещение убытков, истец по иску об убытках был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение заявителя и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

Согласно абз. 4 п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, перенос хозяйствующим субъектом - потерпевшим на покупателей полностью или в части издержек, возникших вследствие антимонопольного нарушения, например завышенной ценой на перепродаваемый товар, сам по себе не означает отсутствие у него убытков вследствие данного нарушения. Возмещению в подобном случае подлежит разница между завышенной ценой, уплаченной хозяйствующим субъектом, и издержками, переложенными на покупателей.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации Тинькофф Банк может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы ему собственными клиентами. Взысканию в качестве убытков подлежит разница между ценой, уплаченной Тинькофф Банк за смс-рассылку, и издержками, переложенными на клиентов банка. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению Истца за счет получения двойной компенсации расходов на смс-рассылку: и за счет Ответчика, и за счет собственных клиентов.

Данный подход к возмещению убытков в связи с антимонопольным нарушением раскрыт в разъяснении Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства», согласно которому, возражая против заявленного иска или внесудебной претензии, ответчик может сослаться на то, что пострадавший полностью или частично переложил свои негативные финансовые последствия на собственных покупателей и не может требовать возмещения каких-либо убытков в принципе либо рассчитывать такие убытки в виде разницы между справедливой рыночной ценой и завышенной ценой, по которой пострадавший субъект покупал товар нарушителя. ФАС России указала, чтоприменение ответчиком данной защиты не противоречит требованиям российского законодательства и позволяет исключить взыскание с нарушителя излишних убытков, неоправданное обогащение пострадавшего, который уже минимизировал свои потери за счет увеличения собственных отпускных цен.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон, с 21 августа 2018 года Тинькофф Банк повысил размер комиссии за услугу «Оповещения об операциях» с 39 до 59 руб. для держателей дебетовых карт.

Истец не оспаривает факт повышения описанной комиссии, но указывает на то, что повысил комиссию независимо от повышения тарифов ПАО «МТС» в целях адаптации размера комиссии к рыночным условиям.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», причинно-следственная связь между явлениями презюмируется, если одно явление в обычных условиях гражданского оборота является следствием другого явления.

Как указано в пункте 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11, «… завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами (повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя)».

Следовательно, поскольку повышение экономическим субъектом собственных цен является обычным следствием роста его издержек, вызванных повышением цен иными участниками рынка, презюмируется, что Истец увеличил размер взимаемых с клиентов комиссий за смс-информирование именно ввиду повышения тарифов Ответчика на смс-рассылку.

Тот факт, что Тинькофф Банк повысил размер комиссии за услугу «Оповещения об операциях» для держателей дебетовых карт также подтверждается ответом службы поддержки банка, опубликованным на Интернет-сайте «banki.ru» в ответ на обращение клиента банка. В нем указано, что «Мы повысили плату за услугу Оповещение об операциях по карте до 59 рублей в месяц, потому что сотовые операторы повысили тарифы на SMS-сообщения в несколько раз». Подлинность указанного сообщения, распечатанного и представленного в материалы дела, Истцом не оспорена.

При этом указание Истца на то, что он увеличил размер комиссии до рыночного уровня сделано со ссылкой на тарифы, действующие в октябре 2021 года. Согласно данным, предоставленным Ответчиком, в августе 2018 года существенная часть сопоставимых банков имели более низкие комиссии, которые постепенно были увеличены банками в ответ на рост тарифов операторов связи на смс-рассылку.

Представленный Истцом приказ старшего вице-президента Тинькофф Банк ФИО13 от 20 августа 2018 г. № 0820.01 также не позволяет сделать вывод о том, что Истец повысил тарифы по иной причине, нежели повышение тарифов со стороны ПАО «МТС».

Таким образом, суд исходит из того, что рассматриваемое увеличение Истцом размера комиссии за услугу «Оповещения об операциях» с 39 до 59 руб. для держателей дебетовых карт было продиктовано ростом тарифов на смс-рассылку, установленных операторами связи, включая ПАО «МТС», и было направлено на компенсацию дополнительных расходов банка за счет клиентов.

По мнению Ответчика, описанное повышение тарифов позволило Истцу полностью компенсировать возросшие издержки на оплату услуги смс-рассылки.

Ответчиком в подтверждение данного довода представлены в материалы дела заключение Института экономики Российской академии наук, выполненное научным руководителем ИЭ РАН, членом РАН, д.э.н., профессором ФИО14 и главным научным сотрудником, д.э.н., профессором ФИО15 от 04.10.2021 (далее – «Заключение ИЭ РАН от 04.10.2021»). В указанном заключение сделан вывод о том, что «…рассматриваемые затраты являются переменными – они напрямую зависят от количества отправленных сообщений и количества клиентов банка. Вероятность переноса издержек в отношении переменных расходов существенно выше. Расходы на SMS-сообщения являются одними из сопутствующих затрат в рамках комплексной банковской услуги и не имеют самостоятельного рынка, поскольку SMS-информирование не нужно клиенту банка в отрыве от целевой услуги по получению кредита или обслуживанию счета. Модель рынка и характер рассматриваемых затрат идеальны для переноса издержек – ключевым фактором для клиента является процентная ставка, лимит кредита и факт одобрения, репутация банка и удобство обслуживания, сопутствующие затраты на передачу сообщений (в том объеме, в котором они ложатся на клиента) – не существенны и не учитываются при принятии решения. Рынок банковских услуг для физических лиц, являющийся основным для банка, демонстрирует работающие конкурентные механизмы. Соответственно, с точки зрения экономических характеристик рынка перенос Банком издержек на получателей SMS-сообщений в рамках услуги SMS-информирования является не только возможным, но и весьма вероятным».

Кроме того, оценивая количественный эффект переноса издержек, специалисты указали, что «…анализ приведенных значений показывает значительный рост доходов банка за SMS-информирование, существенно превышающий рост релевантных издержек. Так, за рассматриваемый период (2018, 2019 и 11 мес. 2020 гг.) суммарный прирост доходов за SMS-информирование составил 5 205 млн. руб., при этом релевантные комиссионные расходы, включающие затраты на печать выписок, почтовую рассылку и рассылку SMS-сообщений, выросли только на 3 256 млн. руб.». Также специалисты сопоставили удельные доходы Тинькофф Банка по комиссии за смс-информирование в расчете на 1 смс-сообщение, отправленное абонентам ПАО «МТС», и удельные расходы Тинькофф Банка на отправку смс-сообщений, которые составляли, в среднем, 0,71 руб. в 2017 г. (до повышения тарифов) и 1,5 руб. в 2018-2020 гг. В результате, специалистами сделан вывод, что «данные … наглядно демонстрируют наличие переноса издержек – при повышении удельных затрат на 1 смс на 0,79 руб. (с 0,71 до 1,5 руб.), удельные доходы на 1 смс выросли на 1,27 руб. (с 1,37 до 2,64 руб.).».

По результатам такого расчета суммарного экономического эффекта сделан вывод о том, что: «… в результате повышения тарифов на отправку сообщений и последующего переноса издержек, осуществленного банком, экономический эффект для Банка не только не уменьшился относительно status quo, но и вырос более чем на 175 млн. руб. … рост удельных комиссионных доходов в расчете на одно отправленное сообщение существенно превышает рост удельных затрат Банка. Фактические чистые доходы Банка от отправки сообщений в 2018 г - 11 мес. 2020 г. на 175 млн. руб. выше предполагаемых чистых доходов, которые были бы получены при неизменном уровне удельных доходов и расходов. В связи с этим, можно сделать вывод о реализации Банком полного переноса издержек.».

Истцом представлено альтернативное заключение специалиста «Оценка переноса издержек на информирование клиентов АО «Тинькофф Банк»», подготовленное под руководством ФИО16 (далее – «Заключение ФИО16»), в котором сделан вывод об отсутствии переноса издержек.

Ответчиком в ответ на указанное заключение дополнительно представлена рецензия Института экономики Российской академии наук от 18.10.2021 «…по итогам анализа обоснованности и корректности выводов, содержащихся в Экспертном заключении «Оценка переноса издержек на информирование клиентов АО «Тинькофф Банк», подготовленной группой авторов под руководством А.Е. Шаститко», выполненная научным руководителем ИЭ РАН, членом РАН, д.э.н., профессором ФИО14 и главным научным сотрудником, д.э.н., профессором ФИО15 (далее – «Заключение ИЭ РАН от 18.10.2021»).

Сравнивая представленные сторонами заключения, суд принимает по внимание, что при выполнении своих расчетов авторы Заключений ИЭ РАН от 04.10.2021 и 18.10.2021 опирались на общедоступные сведения о выручке и расходах Истца в связи с оказанием услуги смс-информирования, которые содержатся в публичной и прошедшей аудит финансовой отчетности Истца.

Приведенная в Заключении ФИО16 расчетная модель, демонстрирующая нулевой эффект переноса издержек, напротив, не может быть воспроизведена и верифицирована.

Согласно абзацу второму статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. В случае, если материалы заключения специалиста не позволяют перепроверить (верифицировать) выводы специалиста, такое заключение не может быть признано достоверным доказательством и положено в основу судебного акта (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2020 N № 41-КГ20-11-К4, 2-622/2019).

Из Заключения ФИО16 следует, что расчеты произведены на основании данных непубличной управленческой отчетности, которая не представлена в материалы дела. Данные, используемые специалистом, отличаются от данных публичной финансовой отчетности Истца. Отчет ООО «А2-Аудит» от 19.10.2021, представленный Истцом в подтверждение расчетов, изложенных в Заключении ФИО16, не устраняет изложенных недостатков, поскольку является лишь утверждением о правильности расчетов и не позволяет воспроизвести расчеты или отследить происхождение исходных данных, в том числе - объяснить расхождение между данными публичной и внутренней отчетности. Кроме того, при сопоставлении расходов и доходов Истца в связи с смс-информированием клиентов, ФИО16 приняты во внимание не только прямые расходы на смс-рассылку, но и косвенные расходы на маркетинг и привлечение клиентов. Полученные результаты, в итоге, в большей степени зависят от расходов, на которые тарифы ПАО «МТС» не оказывают никакого влияния. С учетом изложенного избранная в Заключении ФИО16 методика является непрозрачной и недоступной верификации. Полученные данные суд не может признать достоверными.

Суд также соглашается с избранной специалистами ИЭ РАН методикой расчета доходов и расходов банка в связи с смс-информированием с опорой на доходы и расходы Истца в расчете на 1 смс-сообщение и общий объем отправленных смс-сообщений. Утверждение Истца о том, что базой для расчета должно быть общее количество клиентов (клиентских счетов) методологически никак не обосновано и противоречит методике Истца, избранной при расчете убытков, приложенном к исковому заявлению. Согласно позиции Истца, Истец взыскивает с Ответчика сумму расходов, рассчитанную, исходя из стоимости отправки 1 смс-сообщения и количества отправленных смс-сообщений. В связи с этим и полученные Истцом в счет переноса издержек доходы также должны быть рассчитаны, исходя из доходов и расходов Истца в расчете на 1 смс-сообщение и количества полученных клиентами смс-сообщений.

Истец указывает, что повышение тарифов самим Истцом коснулось только части клиентов Тинькофф Банка. Однако, как показывают представленные расчеты, повышения Истцом тарифов для части своих клиентов оказалось достаточно для полной компенсации Истцом возросших издержек. Применимые нормы права не устанавливают зависимости полного переноса издержек от повышения тарифов для всех групп клиентов.

Таким образом, вывод о том, что Истцом за счет повышения размера комиссии за смс-информирование клиентов не только были полностью компенсированы заявленные в настоящем деле в качестве убытков расходы, но и получена дополнительная прибыль в общем размере около 175 млн руб. является достоверным и обоснованным. Вне зависимости от номинального увеличения размера издержек на оплату услуг по смс-рассылке, Истец не только сохранил положение, существовавшее до нарушения, но и улучшил свой финансовый результат от оказания услуг смс-информирования. Следовательно, повышение банком собственных тарифов на оказание услуг смс-информирования и фактический рост доходов от оказания данных услуг клиентам банка свидетельствуют о полном переносе банком издержек, вызванных ростом тарифов ПАО «МТС» на оказание услуг смс-рассылки.

На основании исследованных доказательств, имущественная сфера Истца не претерпела каких-либо потерь от действий Ответчика, что свидетельствует об отсутствии у Истца убытков. Полная компенсация Тинькофф Банк издержек исключает возможность взыскания убытков, причиненных в результате увеличения цены на услуги смс-рассылки.

Суд соглашается с доводом Ответчика о том, что совокупность всех признаков нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства установлена ФАС России в деле № 1-10-119/00-11-18 на 2017 год. При этом взыскание убытков за нарушение антимонопольного законодательства возможно только за временной период, в котором такое нарушение подтверждено решением антимонопольного органа или самостоятельно доказано Истцом при рассмотрении судом требования о взыскании убытков.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке. Обязательным квалифицирующим признаком допущенного ПАО «МТС» и предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены является наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке.

Таким образом, нарушение ПАО «МТС» антимонопольного законодательства может считаться установленным только на тот период, на который установлено доминирующее положение ПАО «МТС».

Согласно ч. 8 ст. 5, п. 3 ч. 2 ст. 23, ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта ФАС России проводит анализ состояния конкуренции. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (Порядок № 220). В соответствии с п. 11.1. указанного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В ходе рассмотрения дела № 1-10-119/00-11-18 ФАС России составила Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи. Согласно п. 1 Аналитического отчета временной интервал исследования товарного рынка определен ФАС России как 2017 год.

В соответствии с п. 1.3 Разъяснения ФАС России № 8 от 07.06.2017 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. Данная позиция также изложена в п. 4 Разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», в случае, если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении - период, в котором нарушение имело место быть.

С учетом того, что ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, нарушение антимонопольного законодательства установлено только на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке смс-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ПАО «МТС» на товарном рынке в период после 2017 года.

Довод Истца о том, что допущенное ПАО «МТС» нарушение антимонопольного законодательства является длящимся и потому период причинения убытков следует рассчитывать с момента повышения цен на смс-рассылку до момента исполнения предписания ФАС России в ноябре 2020 года, судом отклоняется по следующим причинам. Суд учитывает, что решение ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 вынесено 27.05.2019, таким образом, антимонопольный орган в любом случае не проводил анализ рынка в период после 27.05.2019 и не устанавливал ни факт доминирующего положения ПАО «МТС», ни иные квалифицирующие признаки нарушения антимонопольного законодательства после вынесения решения.

Суд соглашается с доводом Ответчика о том, что анализ рынка позволяет подтвердить наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на момент проведения такого анализа. При этом через месяц, квартал, год положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке может измениться при повторном установлении доминирующего положения в отношении этого же хозяйствующего субъекта. При наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в другом временном периоде надлежит проводить самостоятельный анализ рынка.

Согласно пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220 аналитический отчет включает сведения о выбранном временном интервале исследования. Для целей определения периода нарушения антимонопольного законодательства, установленного ФАС России в деле № 1-10-119/00-11-18, суд учитывает указанный в Аналитическом отчете временной интервал исследования товарного рынка — 2017 год. При этом в соответствии с пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220, в случае если временной интервал исследования не включает или частично включает период совершения нарушения антимонопольного законодательства, такие отказ от включения или частичное включение должны быть обоснованы. Необходимость обоснования частичного включения периода совершения нарушения антимонопольного законодательства во временной интервал исследования также подтверждается п. 4 Разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», в соответствии с которым, само по себе различие периодов нарушения и анализа состояния конкуренции не запрещается, однако, Порядок (подп. «б» пункта 11.2) содержит обязанность антимонопольного органа обосновывать в аналитическом отчете различие периода исследования рыка и периода нарушения антимонопольного законодательства с учетом требований относимости и допустимости составляемого по результатам анализа состояния конкуренции аналитического отчёта как доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В Аналитическом отчете ФАС России отсутствует указание на то, что период исследования рынка не совпадает с периодом нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства и/или частично включает такой период, а, соответственно, и обоснование частичного включения периода нарушения в период исследования рынка. В Аналитическом отчете также не содержится сведений о том, что антимонопольный орган квалифицирует антимонопольное нарушение как длящееся и/или о том, что анализ рынка проводится перспективно, на будущее время.

При таких обстоятельствах с учетом требований пп. «б» п. 11.2 Порядка № 220 отсутствуют основания считать, что ФАС России при составлении Аналитического отчета частично включила в интервал исследования период нарушения антимонопольного законодательства и установила доминирующее положение ПАО «МТС» не только на 2017 год, но и на будущее время. Таким образом, нарушение следует считать установленным только на 2017 год.

Суд также учитывает, что решением Арбитражного суда г. Москвы 03.12.2019 по делу № А40-185816/2019 установлено, что исследование товарного рынка проводилось ФАС России ретроспективно и злоупотребление доминирующим положением имело место именно в 2017 году (абз. 7-8 стр. 3, абз. 7 стр. 4 Решения).

Таким образом, с учетом того, что ФАС России не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке смс-рассылки за 2018-2020 годы и не устанавливала доминирующее положение ПАО «МТС» на товарном рынке в указанный период, монопольно высокая цена считается безусловно установленной только на период 2017 года.

При таких обстоятельствах Истец безосновательно посчитал, что цена ПАО «МТС» на услуги смс-рассылки являлась монопольно высокой в 2018-2020 годах, и ошибочно включил в Расчет убытков указанный временной период.

Согласно абз. 4 п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца. Таким образом, бремя доказывания нарушения ПАО «МТС» антимонопольного законодательства путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки в период с 2018 по 2020 год, лежит на Тинькофф Банк.

Истец в качестве доказательства наличия у ПАО «МТС» доминирующего положения на товарном рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи, а также злоупотребления доминирующим положением на таком рынке путем установления монопольно высокой цены за период с 2018 по 2020 год представил Отчет Фонда ВЦИОМ «Восприятие различных способов получения информации от банковских организаций» и Экспертное заключение (исследование) по вопросам определения границ товарного рынка, на котором обращается услуга смс-рассылки, установления наличия коллективного доминирующего положения на нем сотовых операторов и наличия признаков монопольно высокой цены в стоимости услуг смс-рассылки, подготовленное Фондом «Центр стратегических разработок».

Суд критично относится к указанным доказательствам по следующим причинам. Экспертное заключение Фонда «Центр стратегических разработок» составлено с нарушением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, а также подходов, ранее определенным в Аналитическом отчете ФАС России. В Экспертном заключении делается вывод о сохранении продуктовых границ товарного рынка в 2018-2020 годах в том же виде, что и в 2017 году, т.е. в виде смс-рассылки по сетям подвижной радиотелефонной связи. Согласно п. 3.2. Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей. Согласно п. 3.8. Порядка № 220 методом определения продуктовых границ рынка является «тест гипотетического монополиста». Экспертное заключение составлено в отсутствие опроса покупателей - заказчиков смс-рассылки, тест гипотетического монополиста при проведении исследования не проводился.

Выводы Экспертного заключения основаны на Отчете ВЦИОМ, который составлен по результатам опроса получателей банковской рассылки. Такой подход к выборке респондентов ошибочен, поскольку покупателями на рынке рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи являются заказчики смс-рассылки, а не получатели смс-рассылки. Данное обстоятельство было установлено ФАС России в Аналитическом отчете и в Решении ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18. Проведение социологического исследования среди неверно определенной группы респондентов без выяснения мнения покупателей на рынке - заказчиков рассылки делает результаты исследования неприменимыми для определения взаимозаменяемости различных видов рассылки. При таких обстоятельствах Отчет ВЦИОМ не может служить доказательством отсутствия взаимозаменяемости смс-рассылки с иными видами рассылок, а выводы Экспертного заключения, составленного на основании Отчета ВЦИОМ, нельзя признать достоверными и сделанными в соответствии с требованиями Порядка № 220. Кроме того, суд принимает во внимание, что Экспертное заключение не учитывает данные государственной статистики о распространении мобильного Интернета в 2018-2020 годах. Таким образом, Истец не доказал сохранение продуктовых границ товарного рынка и наличие у ПАО «МТС» доминирующего положения на нем в период с 2018 по 2020 год.

Суд принимает во внимание, что при вынесении решения ФАС России от 27.05.2019 по делу № 1-10-119/00-11-18 антимонопольный орган признал смс-рассылку невзаимозаменяемой с иными способами рассылки, поскольку потенциальная возможность получения сообщений с помощью мессенджеров и электронной почты по сети подвижной телефонной связи существовала только для 51% населения Российской Федерации - пользователей смартфонов.

Антимонопольный орган посчитал, что «сравнение основных потребительских свойств товара показывает отсутствие взаимозаменяемости передачи текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи (смс) и передачи текстовых сообщений по сетям передачи данных с использованием мессенджеров». При этом ФАС России на стр. 12 Аналитического отчета указывает, что: «в будущем, возможно, способы рассылки, определенные как невзаимозаменяемые с услугами смс-рассылки, будут более распространёнными и применяемыми и, возможно, за счет этого состояние конкуренции на рыке услуг текстовых сообщений перейдет в состояние рынка с развитой конкуренцией».

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают значительное увеличение распространённости мобильного Интернета и смартфонов в период 2018-2019 годов, что свидетельствует об изменении продуктовых границ рынка.

Согласно данным государственной статистики в 2018-2020 годах, возможность получения сообщений с помощью мессенджеров, push-уведомлений и электронной почты по сети подвижной телефонной связи появилась почти у 100% населения Российской Федерации, что подтверждается представленными в дело письмом Федеральной службы государственной статистики (Росстата) от 06.07.2021 № 19-19-3/2717-ДР и Письмом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникации Российской Федерации от 29.06.2021 № П12-1-03-200-26130. По данным Федеральной службы государственной статистики, число абонентов мобильного широкополосного доступа в Интернет на 100 человек населения в 2018 году составило 86,2 человека, а на конец 2019 года уже 96,4 человека. Согласно данным Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации число активных абонентов подвижной радиотелефонной связи, использующих услуги доступа в Интернет с заявленной скоростью более 256 кБит/сек в 4 квартале 2020 года составило 145,872,519 человек.

Данные о распространенности мобильного Интернета и смартфонов содержатся и в иных источниках, ссылки на которые даны в Научно-исследовательской работе «Оценка положения компании на товарном рынке услуг рассылки сообщений, включая смс-сообщения, на территории Российской Федерации в контексте требований антимонопольного законодательства», подготовленной ИПЭИ РАНХиГС (НИР). Так, согласно данным Deloitte распространённость смартфонов среди населения Российской Федерации уже в 2018 году составила 90%, а к 2020 г. приблизилась в 95 %. Сходный уровень распространённости мобильного Интернета демонстрируют и результаты социологического опроса, проведенного среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - получателей информационных, рекламные и иных сообщений с помощью смс (и других видов рассылки) Лабораторией социологической экспертизы (Заключение № 86-2021 от 02.08.2021).

С учетом представленных в материалы дела доказательств, в том числе, данных государственной статистики, заключений и НИР суд приходит к выводу о том, что с 2017 года, в период после проведения ФАС России анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи, продуктовые границы данного рынка изменились.

Наличие доминирующего положения ПАО «МТС» на указанном товарном рынке в период после 2017 года материалами дела не подтверждено. При таких обстоятельствах нарушение антимонопольного законодательства в действиях ПАО «МТС» в 2018-2020 годах нельзя считать установленным, основания для взыскания убытков за данный временной период отсутствуют.

В связи с этим основания для взыскания убытков за указанный временной период отсутствуют.

С учетом отказа в удовлетворении основного требования о взыскании денежных средств, требование о взыскании процентов на спорную сумму в соответствии со ст. 395 ГК РФ удовлетворению не подлежит. Кроме того, суд учитывает, что обязанность по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами возникает с момента просрочки уплаты денежного долга. По обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, обязанность по уплате возникает не ранее чем вступление в законную силу судебного решения о присуждении истцу убытков. Согласно абз. 1 п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником. При таких обстоятельствах, вне зависимости от удовлетворения основного требования о взыскании убытков или отказа в удовлетворении, основания для удовлетворения требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами судом не усматриваются.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, признает исковые требования АО «Тинькофф Банк» не подлежащими удовлетворению.

Расходы по госпошлине возлагаются на Истца в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 15, 395, 1064 ГК РФ, ст. ст. 6, 10, 37 Закона «О защите конкуренции», ст.ст. 65, 66, 69, 71, 110, 112, 121- 123, 156, 167-171, 176 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска АО "ТИНЬКОФФ БАНК" - отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова