Гражданский кодекс часть 1

АО ИК "АСЭ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 19.03.2018 № 223ФЗ-174/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Высота-31» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что вывод комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок о нарушении заявителем Закона о контрактной системе является ошибочным, не основан на фактических обстоятельствах дела и противоречит нормам действующего законодательства.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление, ссылаясь на то, что расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры. Полагает, что наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению. При этом, установление, по мнению антимонопольного органа, требований в Документации об обязательном наличии, у участника закупки соответствующих материально-технических ресурсов и квалифицированного персонала в необходимом количестве, выданной Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с указанием разрешенных видов работ, а также иных требований, не соответствующих Закону о закупках, повлекло ограничение количества участников и соответственно конкуренции.

Представитель третьего лица, АО Атомкомплект, поддержал позицию заявителя по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

Госкорпорация «Росатом», ООО «Высота-31», извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав мнение представителя заявителя, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, АО «Атомкомплект» по поручению АО ИК «АСЭ» проведен открытый одноэтапный конкурс в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по Лоту № 204 «Курская АЭС-2. Энергоблок № 1. Каналы, тоннели, здание резервного пункта управления блоком (10UCB). Строительная часть», с начальной (максимальной) ценой договора 1 223 245 204,04 рублей, включая НДС.

Закупка проводилась за счет внебюджетных (собственных) средств заказчика в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 08.09.2017 №97) (размещен на сайтах http://zakupki.gov.ru и http://zakupki.rosatom.ru).

Извещение о проведении конкурса и конкурсная документация опубликованы 13.02.2018 на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru, закупка № 31806132957, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru, закупка № 180213/1065/034, на ЭТП «Фабрикант» http://www.fabrikant.ru, закупка № 2412296.

Согласно протоколу открытия доступа к заявкам от 06.03.2018 №1/1802131065034 на участие в конкурсе подана одна заявка участником ООО «СМУ №1».

23.04.2018 с ООО «СМУ № 1» заключен договор № 40/25513-Д.

ООО «Высота 31» обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу России на действия АО ИК "АСЭ" при проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по Лоту №204 «Курская АЭС-2. Энергоблок № 1. Каналы, тоннели, здание резервного пункта управления блоком (10UCB). Строительная часть».

По результатам рассмотрения жалобы комиссией ФАС России АО ИК "АСЭ" признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а жалоба ООО «Высота 31» признана обоснованной в части неправомерного установления в закупочной документации требования о наличии у участника закупки лицензии, выданной Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения работ.

АО ИК "АСЭ" выдано обязательное для исполнения предписание от 19.03.2018 № 223ФЗ-174/18, направленное на устранение выявленных нарушений, а именно:

- не учитывать подпункты 1.5, 1.7 в части требования о наличии у участника закупки лицензии, выданной Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с указанием разрешенных видов работ, 1.9, 2.1, 3, 4.2, 4.3, 5.1 пункта 2.1.1 части 1 закупочной документации, пункт 2.1.2 Части 1 закупочной документации, пункты 7.4, 7.5 Части 2 закупочной документации;

- при оценке и сопоставлении заявок, поданных на участие в конкурсе, по подкритерию «опыт участника конкурса» не применять пункт 4.2 части 1 закупочной документации в части уменьшения общего количества начисленных баллов за наличие опыта, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении конкурса на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника конкурса, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником конкурса обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли);

- привести пункты 6.6.1 проекта договора в соответствие с требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, принятого комиссией ФАС России решения от 19.03.2018 № 223ФЗ-174/18;

- АО ИК «АСЭ» осуществить дальнейшее проведение процедуры конкурса в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, закупочной документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 19.03.2018 № 223ФЗ-174/18;

- в срок до 10.04.2018 представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания в письменном виде и по электронной почте.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так, начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции действующей с 09.01.2018) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно доводам жалобы ООО «Высота 31», что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

1. Заказчиком в Документации установлено требование о наличии у участника закупки материально-технического ресурса (11 единиц кранов грузоподъемностью до 10 тонн), при этом неправомерно не установлено требование о наличии у участника закупки в штате или на ином законном основании стропальщиков и крановщиков;

2. Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки лицензии, выданной Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с указанием разрешенных видов работ.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В этой связи жалоба ООО «Высота-31» содержала основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, ФАС России при принятии Решения и Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

При этом, согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках, закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке, которое должно содержать требование к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положением о закупке для АО ИК «АСЭ» является Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации «Росатом», утвержденный решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37.

В соответствии с пунктом 1.2 раздела 1 главы 1 Приложения №10 к ЕОСЗ «Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная о оценочная стадии)» (далее – Методика) в документации о закупке устанавливаются обязательные требования к участникам закупки, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки, при строительстве зданий, строений, сооружений. В числе прочего устанавливается требование о наличии материально-технических ресурсов (далее – МТР).

Подпункт 4.2 вышеназванного пункта устанавливает, что участник закупки должен иметь достаточное для исполнения договора в исправном состоянии количество МТР (машин и механизмов, специальных приспособлений и инструментов) для выполнения работ, прошедших технический осмотр (для транспортных средств (ТС), если требуется согласно порядку и периодичности технического осмотра данных ТС, установленными Федеральным законом от 01 июля 2011 года № 170-ФЗ «О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (170-ФЗ)), получивших положительные результаты технического освидетельствования (для подъемных сооружений, если требуется согласно порядку и периодичности технического освидетельствования данных сооружений, установленными Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору), в том числе:

- не менее __;

Требование о наличии достаточного для исполнения договора количества МТР обязательно устанавливается при закупках работ с НМЦ 10 млн. руб. с НДС и более, и только в отношении основных МТР, необходимых для полного и своевременного выполнения договора.

Начальная (максимальная) цена закупки по обжалуемому лоту составляет 1 223 245 204,04 руб. с учетом НДС.

Учитывая указанные требования Методики, в закупочной документации по Лоту №204 установлены требования о наличии материально-технических ресурсов, а именно:

- Кран (на автомобильном или пневмоколесном или гусеничном ходу) г/п не менее 10 тонн - не менее 11 ед.;

- Автомобиль бортовой г/п не менее 5 тонн – не менее 1 ед.;

- Бетононасос производительностью не менее 160 м3/ч – не менее 3 ед.

Данное требование установлено на основании локальных сметных расчетов, входящих в состав закупочной документации. Требование устанавливается в размере 100% от необходимых МТР на первый год выполнения работ. Локальные сметные расчеты содержат информацию о количестве машиночасов работы машин, в том числе крана грузоподъемностью 10 тонн. Путем сложения количества таких машиночасов, поделенных на срок исполнения работ, рассчитано количество кранов, которые необходимы для осуществления указанного в локальных сметных расчетах количества работ в определенное проектом договора время.

Подпункт 4.3 п. 1.2 раздела 1 главы 1 Приложения №10 к ЕОСЗ закупочной документации устанавливает требования о наличии кадровых ресурсов, в соответствии с которыми участник закупки должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации. Документация по Лоту №204 предусматривает, что участник закупки должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

- Монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций, разряд не ниже 3 – не менее 23 чел.

- Бетонщик, разряд не ниже 3 - не менее 51 чел.

- Изолировщик на гидроизоляции, разряд не ниже 3 – не менее 20 чел.

- Электросварщик, разряд не ниже 3 – не менее 11 чел.

- Арматурщик, разряд не ниже 3 – не менее 28 чел.

- Маляр, разряд не ниже 3 – не менее 2 чел.

Указанные требования также основаны на потребности Заказчика, рассчитанной с использованием локально-сметных расчетов, представленных в закупочной документации. Комиссия ФАС России не оспаривает количество заявленных МТР и кадровых ресурсов, однако указывает на неправомерность установления любых требований по МТР и наличию кадров.

При установлении требований заказчик исходил из необходимости проведения работ квалифицированными специалистами с необходимым количеством производственных мощностей. Данные требования применялись ко всем участникам в равной степени.

Вопреки выводам антимонопольного органа, по смыслу положений статей 1, 2 и 3 Закона о закупках при организации закупок заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, в том числе критерия измеримости (пункт 4 части 1 статьи 3 названного Закона). Установление в документации конкретных требований к претендентам для определенной закупки не является нарушением норм действующего законодательства, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:

- требования к участникам закупки;

- перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Среди целей Закона о закупках в ч. 1ст. 1 названного закона закреплены:

- создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;

- эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при установлении заказчиком требований, предъявляемых к участникам проводимой закупки. Основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям заявителя в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику договора и нужд заказчика.

Таким образом, суд соглашается с заявителем, что заказчик, установив данное требование, действовал в соответствии с ЕОСЗ и нормами законодательства, регламентирующими закупки.

В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 12 Федерального закона № 99-ФЗ от 04.05.2011 «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию. Во исполнение указанного федерального закона издано Постановление Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1225 «О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений», которым утверждено Положение о лицензировании.

Приложением к указанному Положению о лицензировании является Перечень работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений и требующих получение лицензии МЧС России, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30.12.2011 № 1225.

Пунктом 4 указанного Перечня предусмотрены работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту автоматических систем (элементов автоматических систем) противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ.

Пунктом 8 указанного Перечня предусмотрены работы по монтаж>, техническому обслуживанию и ремонту заполнений проемов в противопожарных преградах.

В соответствии с подпунктом 40 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2008 г. № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» (далее - Регламент) система противодымной защиты представляет собой комплекс организационных мероприятий, объемно-планировочных решений, инженерных систем и технических средств, направленных на предотвращение или ограничение опасности задымления зданий и сооружений при пожаре, а также воздействия опасных факторов пожара на людей и материальные ценности.

На основании пункта 2 статьи 56 Регламента система противодымной защиты должна предусматривать такой способ защиты как использование устройств и средств механической и естественной вытяжной противодымной вентиляции для удаления продуктов горения и термического разложения.

В соответствии с подпунктом 35 статьи 2 Регламента под противопожарной преградой подразумевается строительная конструкция с нормированными пределом огнестойкости и классом конструктивной пожарной опасности конструкции, объемный элемент здания или иное инженерное решение, предназначенные для предотвращения распространения пожара из одной части здания, сооружения в другую или между зданиями, сооружениями, зелеными насаждениями.

Согласно пункту 2 статьи 37 Регламента к противопожарным преградам относятся противопожарные двери, ворота, люки.

Локальными сметными расчетами, опубликованными в составе Тома 2 конкурсной документации, предусмотрено выполнение, в числе прочего, следующих работ:

- установка дверей и люков металлических противопожарных - п. 104 (Люк дымоудаления) ЛСР 03-02Л-2С;

- установка дверей и люков противопожарных металлических -разделы 8 -15 (Двери (и люки) противопожарные) ЛСР 03-02Л-2С, ЛСР 02.25Л-1-2С.

Данные работы соответствуют видам работ, указанным в пунктах 4 и 8 Перечня работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений и требующих получение лицензии МЧС России.

Согласно части 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ также предусмотрена возможность выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно лицом, осуществляющим строительство, и (или) с привлечением других лиц.

Пунктом 17 Извещения о проведении закупки по лоту № 204 предусмотрено право подрядчика на привлечение субподрядчиков (юридических или физических лиц, выполняющих часть работ по договору).

Данное обстоятельство позволяет участнику закупки, не имея требуемой лицензии МЧС, предоставить для подтверждения права осуществлять работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту автоматических систем (элементов автоматических систем) противодымной вентиляции, по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту заполнений проемов в противопожарных преградах, выданную третьему лицу, а также договор, заключенный между участником и указанным третьим лицом, по условиям которого участник поручает, а третье лицо принимает на себя выполнение указанных работ.

Следовательно, условия закупочной документации не нарушают права участников закупочной процедуры и не ограничивают конкуренцию, а требование к участникам о наличии лицензии МЧС России, установленное пп. 1.7 п. 1 Части 1 Тома 1 закупочной документации, является обоснованным и правомерным.

Требование о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, установлено в соответствии с пунктом 1.5 подраздела 1.1 «Обязательные требования к участникам закупки, не зависящие от предмета закупки, устанавливаемые в каждой документации о закупке» Методики и включено в Положение о закупке на основании пункта 4 перечня поручений Председателя Правительства Российской Федерации от 28.11.2011 № ВП-П13-9308. Таким образом, у заказчика отсутствовали правовые основания для невнесения указанного требования в закупочную документацию.

Установленное в закупочной документации в соответствии с пунктом 1.9 подраздела 1.1 Методики требование к участнику закупки об отсутствии за последние 2 года подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями, полностью соответствует ЕОСЗ и направлено на соблюдение безопасности объектов использования атомной энергии.

Требования к субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника конкурса, указанные в пункте 3 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации, установлены в соответствии с пунктом 3 подраздела 1.2 «Особенности установления требований для закупок работ, за исключением работ согласно подразделу 1.5» Методики.

Согласно пункту 4.1 подраздела 1.2 Методики при закупках работ на объектах использования атомной энергии с начальной (максимальной) ценой договора 10 000 000,00 руб. с НДС и более устанавливается обязательное требование о наличии у участников закупки, а также субподрядчиков, выполняющих работы на сумму более 5 % от общей цены заявки участника закупки, в объеме выполняемых работ опыта выполнения работ.

Требование, указанное в пункте 4.1 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации, установлены в полном соответствии с пунктом 4.1 подраздела 1.2 Методики.

Следовательно, установление вышеуказанных требований не может противоречить подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и не нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Требование о необходимости выполнения участником закупки собственными силами не менее чем 60% от общего объема выполняемых по договору строительно-монтажных работ (в денежном выражении от общей стоимости строительно-монтажных работ) установлено в закупочной документации (подпункт 2.1 пункта 2.1.1 части 1 тома 1) на основании пункта 2.1 подраздела 1.2 раздела 1 главы 1 Приложения №10 к ЕОСЗ, согласно которому размер работ, выполняемых собственными силами, устанавливается в размере 60% в случае, если выбран генподрядчик на АЭС (работы по Лоту №204 подлежат выполнению в рамках генерального контракта на сооружение Курской АЭС-2, по которому генподрядчиком является АО «Концерн Росэнергоатом»).

Учитывая, что атомная электростанция является особо опасным и технически сложным объектом, для заказчика важно в ходе закупки осуществить выбор подрядчика, наиболее соответствующего требованиям по обеспечению безопасности и качества производства работ.

При этом условие документации о закупке, устанавливающее требований о выполнении не менее 60% работ собственными силами подрядчика, не является требованием, предъявляемым к субподрядчикам, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Требование о прохождении аудита достоверности данных предприятиями-подрядчиками установлено на основании Приложения №1 к приказу Госкорпорации «Росатом» от 29.03.2017 №1/267-П «Временный Единый отраслевой порядок по материально-техническому обеспечению критически важными товарами, работами, услугами» (далее – Временный порядок).

Согласно пункту 6.3 настоящего приказа утвержден порядок проведения закупок критически важных товаров, работ и услуг в соответствии с Временным порядком, при этом ЕОСЗ к таким закупкам применяется в части, не противоречащей Временному порядку.

В силу пункта 1.2 Временного порядка данный документ издан в развитие ЕОСЗ (п. «к» ч.1 ст.3.2 ЕОСЗ).

Статьей 3.4 Временного порядка предусмотрено проведение аудита достоверности данных по решению заказчика на предмет соответствия предприятия-подрядчика установленным требованиям.

В силу пункта 3.4.5.2 Временного порядка организатор закупки должен:

а) включить в закупочную документацию отборочное требование к участникам закупки о том, что производители/предприятия-подрядчики/сервисные предприятия, указанные участниками в заявках на участие в закупке, (за исключением производителей/предприятий-подрядчиков/сервисных предприятий, указанных в подпунктах а), б), в) и г) пункта 3.4.4.2) по результатам аудита достоверности данных должны получить оценку не ниже 65 баллов;

б) включить в форму заявки на участие в закупке положения том, что участник закупки подтверждает согласие заявляемых (привлекаемых) им производителей/предприятий-подрядчиков/сервисных предприятий на прохождение аудита достоверности данных, на прием группы по аудиту в заявленный период времени, на фото- и видеофиксацию выявляемых в ходе аудита несоответствий, на ознакомление с отчетом о результатах прохождения аудита достоверности данных во внутренних отраслевых информационных системах и в открытом доступе, на проверку объективности проведенного аудита достоверности данных, на проведение аудита достоверности данных повторно в случае обжалования ранее проведенного.

Согласно пункту 3.4.11 Временного порядка результат аудита достоверности данных предоставляется в форме балльной оценки. Успешно прошедшим аудит достоверности данных признается предприятие-подрядчик, набравший не менее 65 баллов.

Принимая во внимание, что требование к предприятиям-подрядчикам о прохождении аудита достоверности данных установлено в закупочной документации на основании локального нормативного акта Госкорпорации «Росатом», изданного в развитие ЕОСЗ, а также учитывая осведомленность участников закупки о проведении в отношении него аудита (что подтверждается его согласием в заявке на участие в закупке), заказчик правомерно установил данное требование в закупочной документации.

Согласно п.п. 12 и 13 п. 10 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 2.5.2.2.1 раздела 2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ (стр. 47-48 ЕОСЗ) в разделе 4 части 1 тома 1 документации закупочной процедуры были установлены следующие критерии оценки заявок на участие в закупки участников закупки: «цена договора, цена единицы продукции; квалификация участника, опыт участника (подкритерий), а также установлен порядок оценки по указанным выше критериям».

Критерии и методика оценки заявок на участие в закупке установлены в полном соответствии с пунктами 2.3.1 и 2.3.2 раздела 2 Методики и применяются в равной степени ко всем участникам конкурса. Неустановление таких критериев и порядка оценки являлось бы нарушением Положения о закупке и, следовательно, статьи 2 Закона о закупках.

При этом основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа допущенных участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям заявителя в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику договора и нужды заказчика.

Таким образом, заказчик, установив в закупочной документации оспариваемые комиссией ФАС России критерии и порядок оценки и сопоставления заявок, действовал в строгом соответствии с Положением о закупке и требованиями пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Пунктами 7.4, 7.5. раздела 1 Приложения № 12 к Положению о закупке (Порядок проведения конкурса, запроса предложений, запроса цен в электронной форме) строго регламентированы все действия закупочной комиссии в части возможности запроса нотариально заверенной копии документа, предоставленного в составе заявки на участие в закупке в копии (п.7.4), в части уточнения заявок участников (п.7.5). П. 7.4 указывает на возможность запроса только в отношении документов, предоставленных в копии. В отношении п.7.5 Положением о закупке предусмотрено не право, а обязанность направления участникам закупки запросов в случаях, указанных в п.7.5. При этом перечень возможных оснований для направления уточняющих запросов является закрытым и в подпункте 7.5.5, пунктах 7.6, 7.7 раздела 1 Приложения № 12 к Положению о закупке отражены случаи, когда уточняющий запрос не направляется, что исключает указанные комиссией ФАС России возможные риски необъективной оценки заявок участника.

В пункте 6.6.1 проекта договора (общая часть) установлено, что субподрядчик вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц (Субсубподрядчиков):

(А) только при получении письменного согласия Генподрядчика, если специальной частью прямо не предусмотрено применение пункта 6.6.1(B) или 6.6.1(C);

(B) по своему усмотрению без согласования с Генподрядчиком;

(C) в случае если Субсубподрядчик привлекается на основании проведенной конкурентной процедуры в соответствии с ЕОСЗ, Субподрядчик уведомляет Генподрядчика о выбранном по итогам конкурентных процедур Субсубподрядчике в течение 1 (одного) рабочего дня с момента подписания договора субсубподряда.

Пунктом 24.3.1 проекта договора (специальная часть) установлено, что если субподрядчик является организацией Госкорпорации «Росатом», то применяется пункт 6.6.1(C). В остальных случаях применяется пункт 6.6.1.(А).

Также пунктом 6.4.1.1 проекта договора установлено, что работники Субподрядчика, выполняющие работы по настоящему Договору на Строительной площадке, должны быть включены в штат Субподрядчика по основному месту работы.

В силу части 1.2 статьи 5.1 Положения о закупке заказчик определяет условия договора.

Согласно статье 421 ГК РФ все потенциальные участники закупки свободны в праве вступления в договорные отношения и самостоятельно несут риски наступления определенных правовых последствий, возникающих в силу совершения или не совершения им юридически значимых действий в рамках осуществления предпринимательской деятельности (ч.1 ст.2 ГК РФ). Следовательно, принимая решение об участии в закупочной процедуре, участник должен самостоятельно оценить наличие у него объективной возможности исполнить условия договора и риски наступления для него отрицательных последствий вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора.

В соответствии с пунктом 6.6.2 проекта договора (специальная часть) привлекаемые субподрядчиком субсубподрядчики должны соответствовать определенным требованиям. Соответственно, генподрядчик должен иметь возможность убедиться, соответствует ли субсубподрядчик установленным в закупочной документации требованиям.

Следует особо отметить, что целью проведения закупки является выбор контрагента, способного качественно и в сроки исполнить условия заключаемого по результатам закупки договора. Установление данных требований к субподрядчикам свидетельствует о разумной осмотрительности заказчика, направленной на обеспечение безопасного функционирования объекта атомной энергии в результате выполнения работ благонадежными субподрядчиками. Правовых оснований не устанавливать вышеуказанные условия в договоре у заказчика не имелось.

При этом суд учитывает, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть признано нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда такое включение привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Правовых оснований не применять вышеуказанные нормы Положения о закупке в оспоренной закупке у заказчика не имелось. При этом руководствуясь вышеуказанной статьей 2 Закона о закупках, заказчики не вправе устанавливать в закупочной документации требования, отличные от требований, установленных в Положении о закупке.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что решение и предписание не соответствуют Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 199-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 19.03.2018 № 223ФЗ-174/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Высота-31» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>) в пользу Акционерного общества Инжиниринговая компания "АСЭ" (ОГРН <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков