Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ГАЗПРОМ" (117420, МОСКВА ГОРОД, ФИО1 УЛИЦА, ДОМ 16, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.08.2002, ИНН: <***>) к ФАС России (123001, МОСКВА ГОРОД, САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>) о признании незаконными и отмене решения от 12.01.2021 №223ФЗ-3/21,

третьи лица – ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ФИРМА "ЧАЙКОВСКИЙ ПАРТНЕР"

617766, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 15.01.2003, ИНН: <***>,

при участии представителей:

от истца (заявителя) – ФИО2 (дов. № 01/04/04-08д от 11.01.2021 г., паспорт, диплом);

от ответчика (заинтересованного лица) – Скирда Л.Н.( удост. 22789, довер. ИА/80341/20 от 16.09.2020)

от третьего лица – не явился, не извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ГАЗПРОМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными и отмене решения от 12.01.2021 №223ФЗ-3/21.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в письменном отзыве на заявление.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения третьего лица о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО Фирма «Чайковский партнер» (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО «Газпром» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку форменной и специальной форменной одежды для нужд подразделений ведомственной охраны ПАО «Газпром» (0001/20/4.6/0071725/ПАО Газпром) (извещение № 32009669283) (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ОАО «Газпром» (далее -Положение о закупке).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке:

Извещение о проведении Конкурентного отбора, документация о проведении Конкурентного отбора (далее — Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 11.11.2020;

Дата окончания подачи заявок - 10.12.2020;

Дата рассмотрения заявок - 10.12.2020;

Дата подведения итогов закупки - 16.12.2020;

Начальная (максимальная) цена договора - 417 694 032, 81 рублей;

На участие в закупке подано 2 заявки, признанные соответствующими требованиям Документации;

По итогам Конкурентного отбора 28.12.2020 заключены договоры.

Из Жалобы следует, что Заказчиком при проведении Конкурентного отбора нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя по нестоимостным критериям;

Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки победителя закупки, а также принято неправомерное решение о допуске к участию в закупке.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России приняла решение от 12.01.2021 по делу № 223ФЗ-3/21 (далее - Решение), которым жалоба ООО Фирма «Чайковский партнер» признана необоснованной, предписание не выдавалось, поскольку по итогам Конкурентного отбора 28.12.2020 заключены договоры.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба ООО Фирма «Чайковский партнер» содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Оценка доказательств показала следующее.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

У антимонопольного органа отсутствовало право на вынесение решения за пределами доводов жалобы ООО Фирма «Чайковский партнер». В нарушение ч. 13 ст. 3 Закона о закупках ФАС России вышла за пределы полномочий, предоставленных законом.

Согласно решению антимонопольного органа жалоба ООО Фирма «Чайкойвский партнер» была в полном объеме признана необоснованной, но ФАС России решила по собственной инициативе признать незаконными условия Документации о закупке (о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров; о праве организатора запросить разъяснения положений заявки; о представлении образцов продукции), которые никем не оспаривались, тем самым выйдя за пределы доводов жалобы ООО Фирма «Чайковский партнер».

Однако ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В данном случае, ссылка в оспариваемом решении на положения ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» как основание дополнительной проверки закупки основана на неправильном применении и толковании закона.

ФАС России не учтено, что ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» регулирует порядок рассмотрения жалоб на обязательные торги, которые не ограничиваются теми, которые проводятся по правилам Закона о закупках. В последнем случае применение ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» при реализации антимонопольным органом полномочий по проверке закупки, осуществляется с учетом специальных исключений, установленных Законом о закупках.

Так, ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве такого исключения устанавливает, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В качестве такой особенности применения порядка ст. 18.1 «О защите конкуренции» в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Учитывая изложенное, антимонопольный орган был не вправе на основании ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» признавать незаконными условия Документации о закупки, которые не были предметом жалобы. Правильность позиции заявителя также подтверждается следующим.

Согласно п. 2 мотивировочной части определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 № 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 2.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

С учетом позиции указанной выше, нормы о пределах компетенции при проверке закупки, закрепленные в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, являются специальными по отношению к ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того, Верховным Судом РФ в п. 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) даны следующие разъяснения о порядке применения закона при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее: «При этом необходимо учитывать, что, согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб».

Учитывая изложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа было вынесено незаконно и в отсутствие оснований его принятия.

Согласно оспариваемому решению нарушения Закона о закупках выражается в действиях заявителя по установлению условий Документации о закупке.

Однако, признавая незаконными эти действия, антимонопольным органом не учтено следующее.

Условия закупочной документации, которые оцениваются антимонопольным органом как незаконные, были размещены в открытом доступе и доступны для ознакомления всем участникам, в том числе заявителю жалобы с 11.11.2020.

Участниками поданы заявки, в том числе ООО Фирма «Чайковский партнер», в которых они выразили согласие с условиями закупочной документации.

Срок подачи заявок истек 10.12.2020.

16.12.2020 подведены итоги закупки, выбран победитель.

Жалоба подана в антимонопольный орган 25.12.2020 после окончания срока подачи заявок.

До окончания срока подачи заявок на участие в закупке участники не только не обращались с жалобой на условия закупочной документации, но и без каких-либо препятствий подали заявки.

Принимая участие в публично-правовой процедуре, хозяйствующий субъект в силу ст. 8 Гражданского кодекса РФ конклюдентно соглашается с её условиями.

По смыслу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, законодатель детерминировал обжалование действий, совершенных после окончания срока подачи заявок, и оспаривание действий, предшествующих этому сроку, куда относится и оспаривание положений документации, в том числе критериев оценки заявки.

На этой стадии участники и лица, не подававшие заявок, находятся в равном положении и пользуются равными права (оспаривать именно положения документации).

Напротив, предоставление права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, свидетельствовало бы о предоставлении необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 №2-ГГ) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Соблюдение упомянутого выше баланса означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

В противном случае, оспаривание условий закупочной документации за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями документации.

Из этого следует вывод о недопустимости применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения и признания незаконными условий закупочной документации на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны своевременно оспорить положения закупочной документации. Рассматриваемые положения о закупке подлежали оспариванию до истечения срока подачи заявки, что исключало принятие по ним решения антимонопольного органа.

Подавая заявку, участник соглашается с положениями документации и, в случае несогласия с ее положениями должен своевременно определиться с необходимостью оспаривания документации.

Иной подход противоречит принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

При этом в жалобе участник не оспаривал условия закупки.

Таким образом, учитывая, что данный участник до окончания срока подачи заявок не обжаловал условия закупочной документации, а также в жалобе данного участника не содержатся доводы о незаконности условия о предоставлении информации о цепочки собственников, включая бенефициаров; о разъяснении поданной заявки и предоставлении образцов, пределы контроля антимонопольного органа по жалобе, поданной после окончания срока подачи заявки, ограничены проверкой правильности применения Методики оценки и сопоставления заявок, установленной в Документации о закупке, при рассмотрении и сопоставлении заявок участников. Аналогично согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы должно антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как следует из решения, нарушений Методики оценки и сопоставления заявок при оценке заявок выявлено антимонопольным органом не было.

Учитывая изложенное антимонопольный орган неправомерно признал незаконными условия закупочной документации после окончания срока подачи заявок.

Выводы антимонопольного органа о том, что действия по установлению п. 3.2.1, 3.2.4 Документации о закупке о предоставлении в течение 5 рабочих дней с латы получения направленного в соответствии с п. 3.1 Документации уведомления организатора о результатах конкурентного отбора в 2-х экземплярах подписанного договора и информации о цепочке собственников, включая бенефициаров противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3, нарушают ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, подлежат отклонению на основании следующего.

Мотивировано нарушение закона данным условием ФАС России тем, что представление информации о цепочке собственников (бенефициаров) в случае, когда участником закупки является акционерное общество, акции которого торгуются на открытом рынке, является невозможным в силу непредсказуемого характера изменений состава держателей акций.

В свою очередь, в силу ч. 10, ч. 13 ст. 3 Закона о закупках условия закупки подлежат оценке антимонопольным органом только с точки зрения реального нарушения прав конкретного лица - заявителя жалобы.

Однако заявитель жалобы не является акционерным обществом.

Для ООО Фирма «Чайковский партнер» данное условие является исполнимым,
общество без каких-либо затруднений представило информацию о цепочке
собственников. Указанное свидетельствует об отсутствии препятствий в выполнении
этого условия участником.

Таким образом, при вынесении решения осуществлен произвольный контроль.

На основании данного условия никто не отклонялся, не отстранен от заключения договора, антимонопольным органом не было установлено конкретного случая неравного применения в рамках настоящей закупки или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных Документацией о закупке.

Указанное свидетельствует о незаконности вынесенного решения и его противоречии позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016, о недопустимости произвольного контроля антимонопольным органом закупок в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция.

Согласно позиции Верховного Суда РФ то или иное условие Документации о закупке может быть признано нарушающим закон, если антимонопольный орган докажет, что оно включено специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту. Таких доказательств антимонопольный орган не представил.

Что касается ссылки антимонопольного органа на представления сведений акционерными обществами, то они не лишены возможности получить соответствующие сведения (в виде выписки из реестра акционеров) на определенную дату у лица, осуществляющего ведение реестра его акционеров (регистратора). Следовательно, вопреки выводам антимонопольного органа, такое требование является для акционерного общества исполнимым. При этом ни одно из акционерных обществ не заявляло о наличии затруднений при представлении таких сведений.

Установление данного требования согласуется с законодательством по предупреждению коррупции и других злоупотреблений.

Как отметила ФАС России в разработанном ею Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, «одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений».

Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» от 25.12.2008. Статьей 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

С целью недопущения такого конфликта интересов в п. 1.5.9 Положения о закупке и п. 1.4.2.5. Документации о закупке и было установлено требование о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных). В частности, п. 3 Методики оценки и сопоставления заявок установлен запрет на конфликт интересов.

Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 20.05.2015 .V Д28и-1432, от 29.01.2016 № Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах < выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Кроме того, данное требование было установлено в соответствии с поручением председателя Правительства РФ ФИО3 от 28.12.2011 № ВП-П13-9308, которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью. Буквальное толкование поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов компании. Указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть раскрытие потенциальными контрагентами цепочки собственников.

Таким образом, устанавливая указанное требование, заявитель не нарушал принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вывод антимонопольного органа о нарушении данным условием п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках противоречит п. 6 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018). Согласно позиции Президиума Верховного Суда РФ принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Рассматриваемое условие в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создает преимущественные условия участия отдельным претендентам.

При этом п. 1, 3 ст. 6.1 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» на юридические лица возложена обязанность располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению в отношении своих бенефициарных владельцев соответствующих сведений. В силу указанной нормы юридическое лицо обязано регулярно обновлять информацию о своих бенефициарных владельцах и документально фиксировать полученную информацию. Нарушение юридическим лицом обязанностей по установлению и представлению информации о своих бенефициарных владельцах влечет привлечение к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о незаконности условия о предоставлении цепочки собственников (бенефициаров) подлежит отклонению.

Согласно п. 1.7.9 Документации о закупке организатор вправе запросить у участника разъяснения положений поданной им заявки, письменное согласие на исправление очевидных арифметических и грамматических ошибок в заявке участника, а также провести обсуждение с участником отдельных положений их заявок, в том числе при ими щи в них неточностей, противоречивых и иных сведений, требующих проверки и уточнения (при необходимости).

По мнению антимонопольного органа, возможность участия в закупке с учетом данного положения документации зависит от волеизъявления заказчика, поскольку применение заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников. Указанное квалифицированно как нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Выводы ФАС России подлежат отклонению на основании следующего.

Из решения следует, что антимонопольный орган отрицает наличие в принципе как такового права у организатора на запрос разъяснений. Однако такое право подтверждается Законом о закупках. Часть 7 ст. 3.3 Закона о закупках регламентирует порядок действий электронной площадки при поступлении запроса о разъяснении поданной заявки. Аналогичное право закреплено, например, в п. 14 постановления Правительства РФ № 450 «Об утверждении Правил организации и проведения торгов (конкурсов, аукционов) на право заключения договора пользования рыбоводным участком», в п. 1 ст. 29 ФЗ «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ, ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации №224-ФЗ.

Запрет на реализацию данного права Закон о закупках не содержит.

Документация о закупки устанавливает взаимные и разумные права участника и организатора: так пункту 2.2.1 Документации о закупке о праве участника запросить разъяснение положений Документации о закупке при ее непонятности для него соответствует право организатора, предусмотренное п. 1.7.9Документации о закупке, в аналогичной ситуации запросить разъяснение содержания заявки.

Является необоснованным и не имеющим под собой никаких оснований довод ФАС России о том, что запрос разъяснений поданной заявки может повлечь ограничение количества участников, т.к. по мнению ФАС России, данное положение может применяться не в равной мере ко всем участникам закупки.

На момент вынесения решения закупка была завершена, подведены итоги. Запросы на разъяснения не направлялись, ни одна заявка не была отклонена. Соответственно решение не доказывает, что было произвольное ограничение количества участников или злоупотребление данным условием или неравное его применение к участникам со стороны заявителя, что исключает нарушение Закона о закупках.

Установление в Документации о закупке условия о разъяснении заявки имеет цель не ограничение количества участников, а направлено на выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое в виду нечеткости, двусмысленности формулировок и т.п. причин не позволяет организатору достоверно установить однозначно изначальное волеизъявление участника. Отсутствие такого права препятствует реализации определяющей цели ч. 1 ст. 1 Закона о закупках -удовлетворения потребности заказчика в соответствующих товарах в виду невозможности доподлинно установить соответствует/не соответствует заявка участника и предлагаемые товары Документации о закупке и потребностям заказчика или нет.

Предоставление разъяснений дает возможность корректно сопоставить содержание заявки без изменения ее сущности на предмет соответствия участника и предлагаемых им товаров требованиям Документации о закупке и осуществить по ней корректное вычисление баллов.

Такое условие не приводит к ограничению количества участников, а наоборот, позволяет организатору необоснованно не отклонять участника, т.е. устранить сомнения организатора в правильности толкования им содержания заявки, не изменяя её существо.

Отсутствие возможности запросить у участников разъяснение содержания заявки создает риски, что в результате неправильного толкования организатором сведений заявки в качестве победителя будет определено лицо, которое предложило, например, товары, не соответствующие потребности заказчика, в чем последний не заинтересован. Или, наоборот, неправильное толкование содержания заявки и отсутствие у организатора права запросить разъяснения, может привести к отклонению заявки, условия которой соответствовали требованиям Документации о закупке.

Вопреки выводам антимонопольного органа, к ограничению количества участников ведет не право на запрос на разъяснение заявки, а лишение такого права, поскольку организатор будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие описки, и другие данные, требующие устранения сомнений организатора в правильности толкования содержания, устранимые без необходимости изменения заявки.

Согласно Регламенту предоставления образцов продукции образцы продукции предоставляются по каждой номенклатурной позиции (каждому ТЗ). Кол-во и размерные ряды по усмотрению участника. Срок предоставления образцов: не позднее 3-х рабочих дней до плановой даты подведения итогов закупки.

Данные условия закупочной документации признаны противоречащими п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, нарушающими п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Данный вывод антимонопольного органа подлежит отклонению на основании следующего.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, п. 34 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020), в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями иены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора (ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках)».

Различные цели действия указанных законов и принципы осуществления закупок определяют особенности регулирования отношений, возникших при применении этих законов.

Согласно позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ. изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Закон о закупках предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Основной задачей законодательства, регулирующего проведение закупочных процедур, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате закупки лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребностям заказчика.

Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации. Положения закупочной документации могут признаваться как нарушающие законодательство, если антимонопольным органом будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10). Решение ФАС России доказательств включения данного условия исключительно с целью обеспечения победы в закупке какому-либо конкретному хозяйствующему субъекту не содержат.

Согласно п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) уменьшение числа участников закупки само по себе не является нарушением принципа равноправия. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Согласно 7 Обзора, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми ему показателями.

Таким образом, Закон о закупках закрепляет право заказчика самостоятельно устанавливать требования к товарам, работам, услугам, требования к подтверждению их качества и надежности на этапе проведения закупки в соответствии с потребностями заказчика, целями и особенностями конкретного вида производственной деятельности.

Исходя из указанного принципа, заказчик должен расходовать денежные средства не только эффективно, но и исключительно на товары, работы, услуги с такими параметрами качества и надежности, в которых заказчик испытывает потребность.

Согласно Политике ПАО «Газпром» в области охраны труда, промышленной и пожарной безопасности, безопасности дорожного движения, утвержденной приказом ПД.0 «Газпром» от 17.09.2019 № 416, компания признает приоритетным обеспечение жизни и здоровья работников, рассматривает охрану труда, промышленную и пожарную безопасность как необходимые элементы эффективного управления производственной деятельностью, что требует от поставщиков и подрядчиков, осуществляющих деятельность на объектах компании, соблюдения стандартов и норм в области охраны труда и промышленной безопасности, принятых ПАО «Газпром», в отношении средств индивидуальной защиты персонала: СТО Газпром (28-2006, 10.005-2012).

Руководствуясь собственными потребностями, заказчик предъявил требование о предоставлении образцов для подтверждения соответствия СТО Газпром и другим требованиям, что направлено на обеспечение гарантий защиты от опасных и вредных производственных факторов на объектах ПАО «Газпром».

При этом, действующее законодательство не содержит запретов на установление соответствующих условий. Для заказчика важно приобретение спецодежды надлежащего качества и с характеристиками, позволяющими обеспечить оптимальную защиту жизни и здоровья, комфортные условия труда работников. При формировании закупочной документации учтена совокупность факторов, влияющих на выбор указанных средств. Ввиду чего, при проведении закупочной процедуры и выборе поставщика у заявителя объективно имеется потребность в проверке качества и характеристик, предлагаемых к поставке. В целях проведения соответствующей проверки в закупочную документацию включено условие о предоставлении участниками образцов для тестирования на соответствие заявленным требованиям.

Включение данного условия обусловлено невозможностью на стадии проведения закупки иным образом определить качество и действительные характеристики товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям к техническим и функциональным характеристикам, надежности в эксплуатации, что может стать причиной причинения вреда здоровью работника, привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без спецодежды и форменной одежды. Использование одежды не соответствующей техническим, химическим и гигиеническим требованиям или требованиям по безопасности ставит под угрозу здоровье сотрудников. При этом в случае установления такого несоответствия после заключения договора существенно увеличивается риск убытков и расходов по замене товара. Выявление факта несоответствия товара лишь после заключения договора по итогам закупки, лишает права и возможности требовать поставки другого товара, отличного от указанного в заявке участником, заказчик будет вынужден изъять весь объем продукции в связи с невозможностью ее использования. В связи с этим закупка товара, не прошедшего проверку, противоречит целям своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика и эффективного использования денежных средств, установленным ч. 1 ст.1 Закона о закупках, приводит к сбою в работе.

Вопреки доводу ФАС России, Закон о закупках не устанавливает перечень требований, которые могут быть предъявлены к участнику, товару и составу заявки или запрет на применение каких-либо из них. Таким образом, требования к продукции и порядку их подтверждения определяются самим заказчиком продукции.

Ссылки на ст. 456 ГК РФ также подлежат отклонению, поскольку не подтверждают незаконность спорных положений документации. Пункт 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках регулирует требования информационной открытости, и не устанавливает запрет на включение рассматриваемых условий Документации о закупке.

При этом ни одна из заявок отклонена не была, что свидетельствует об отсутствии ограничения количества участников.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение ФАС России не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, устанавливает наличие в действиях общества нарушений федерального закона, которые на самом деле не совершались.

Под правом следует понимать обеспечиваемую государством возможность на совершение определенных действий. Если право является нарушенным, в том числе, если не может быть реализовано в полной мере лицом, то последний может обратиться в судебном порядке для его защиты путем признания акта государственного органа недействительным. Под законным интересом следует понимать потенциальное право лица. Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Признание ФАС России Документации о закупке противоречащей федеральному закону лишает заявителя права на проведение закупочных процедур на данных условиях.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. взыскиваются с заинтересованного лица в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать незаконными пункты 2, 3, 4 решения ФАС России от 12.01.2021 №223ФЗ-3/21.

Обязать ФАС России в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу, устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ГАЗПРОМ" (117420, МОСКВА ГОРОД, ФИО1 УЛИЦА, ДОМ 16, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.08.2002, ИНН: <***>) в установленном законом порядке.

Взыскать с ФАС России (123001, МОСКВА ГОРОД, САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>) в пользу ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ГАЗПРОМ" (117420, МОСКВА ГОРОД, ФИО1 УЛИЦА, ДОМ 16, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.08.2002, ИНН: <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина