Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «Российские железные дороги» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.09.2003, 107174, Москва, Новая Басманная, д.2)

к ответчику/заинтересованному лицу: Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

3-е лицо ООО «СК «Атмосфера» (117105 МОСКВА ГОРОД ШОССЕ ВАРШАВСКОЕ ДОМ 33 ЭТ 9 ПОМ XI КОМ 11Е, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 13.03.2018, ИНН: <***>)

о признании недействительным решения и предписания от 18.03.2019г. №223ФЗ-296/19.

с участием:

от заявителя:- ФИО1 (паспорт, доверенность №698-ДП от 03.09.2018 г.)

от ответчика - ФИО2 (удостоверение, доверенность от 15.04.2019 №

ИА/30474/19)

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, к Федеральной антимонопольной службе России (далее ответчик, ФАС России) о признании недействительными пункт 5 мотивировочной частирешения в части установления в действиях ОАО «РЖД» нарушения,
выразившегося в установлении требования о предоставлении сведений о
технических и функциональных характеристиках товаров на этапе
заключения договора, пункты 6-9 мотивировочной и пункты 2-4
резолютивной части решения от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19, а также
предписание от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19.

В судебном заседании представитель заявитель поддержал заявленные требования, в обоснование своей позиции заявитель указал, что ФАС России превышены полномочия при рассмотрении жалобы, а именно ответчик вышел за рамки доводов, составляющих предмет жалобы, что противоречит ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Ответчик представил отзыв, против удовлетворения заявленных требований возражал, ссылается на то обстоятельство, что решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Третье лицо позиции по спору не представило, представителя в судебное заседание не направил. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность заявителя регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

25 февраля 2019 ОАО "РЖД" в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация), дата окончания подачи заявок — 29.03.2019; дата проведения конкурса — 17.04.2019.

В ФАС России поступила жалоба ООО «СК «Атмосфера» на требования документации о проведении открытого конкурса в электронной форме № 110/ОКЭ-АХУ/19 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке внутренних помещений и мойке стекол административных зданий (извещение № 31907593636) (далее – конкурс, жалоба).

По итогам рассмотрения жалобы, ФАС России вынесено решение от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19 в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — закон о закупках), в соответствии с которым жалобу ООО «СК «Атмосфера» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 110/ОКЭ-АХУ/19 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке внутренних помещений и мойке стекол административных зданий (извещение № 31907593636) признала обоснованной в части неправомерного установления требований Заказчика о предоставлении сведений о конечных бенефициарах, ограничения привлечения субподрядчиков, предоставления банковской гарантии из ограниченного списка банков, также признало в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Также ФАС России выдано обязательное к исполнению предписание от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19, направленное на устранение выявленных нарушений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона 31.12.2017 N 505-ФЗ), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В части 13 ст. 3 Закона о закупках закреплено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно позиции заявителя, нарушения Закона о закупках, вменяемых Заявителю в оспариваемом решении, не только не были заявлены в жалобе, но и не рассматривались в заседании по рассмотрению жалобы. Обоснование возможности выйти за пределы жалобы в оспариваемом решении также не содержится, имеется только ссылка на ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции или ч.13 ст.3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.

В п.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 № 22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому Федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в Определениях от 09.04.1998 №48-О, от 12.03.1998 №51-О, от 19.0.1998 №62-О и от 08.10.1998 №195-О.

Как указано в п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 № 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило «lex posterior derogat priori» («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило «lex specialis derogat lex generalis» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»).

Норма Закона о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч. 17 статьи 18.1), в связи с чем, Общество обоснованно настаивает, что именно она подлежит применению.

Таким образом, Антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке в полном объеме, за пределами вводов жалобы третьего лица. В рассматриваемом случае Антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы и вынесении Оспариваемого решения и предписания.

Так, в Определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502 по делу № А50-9299/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что «полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах». При этом, Верховным Судом Российской Федерации также отмечается, что «статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) пои рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа».

Таким образом, установленное ч. 13 ст. 3 Закона о закупках ограничение на рассмотрение Антимонопольным органом жалобы только по доводам, составляющим предмет обжалования, полностью соответствует изложенной выше позиции Верховного Суда РФ и не подлежит расширительному толкованию.

Позиция Антимонопольного органа, изложенная в отзыве, о возможности применения норм частей 17 и 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в отрыве от рассмотрения жалобы противоречит как Закону о закупках, так и позиции Верховного Суда РФ.

Так, в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Верховный Суд РФ разъяснил следующее: «При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки.

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

С учетом изложенного, ответчик был не вправе выходить при рассмотрении дела за пределы доводов жалобы третьего лица и устанавливать в действиях ОАО «РЖД» какие-либо нарушения, доводов о которых не содержалось в рассматриваемой жалобе.

В связи с чем, требование заявителя в части признания недействительными пунктов 6-9 мотивировочной и пунктов 2-4 резолютивной части решения от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19, а также предписания от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19, подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, рассмотрев требование заявителя в части признания недействительным пункт 5 мотивировочной части решения в части установления в действиях ОАО «РЖД» нарушения,
выразившегося в установлении требования о предоставлении сведений о
технических и функциональных характеристиках товаров на этапе
заключения договора, суд не находит оснований для удовлетворения, в силу следующего.

Суд считает несостоятельным довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с п.3.26.1. конкурсной документации в составе конкурсной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения № 6.2 конкурсной документации, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участника, а также документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено приложением № 2 конкурсной документации. В техническом предложении участника должны быть изложены характеристики товаров, работ, услуг, соответствующие требованиям технического задания, являющегося приложением № 2 конкурсной документации.

Приложением № 2 Документации установлено, что при заключении договора победителю закупки необходимо представить техническое предложение, содержащее технические характеристики выполняемых работ.

Вместе с тем, согласно пункту 295 Положения о закупках договор заключается на условиях и по цене, указанных в конкурсной документации и в конкурсной заявке победителя или участника, с которым заключается договор, или, с согласия таких лиц, на условиях более выгодных для заказчика в случаях, предусмотренных Положением о закупках.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.29.8 Документации, участник конкурса, с которым заключается договор, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации и своей конкурсной заявки. Стоимость договора определяется на основании стоимости технического предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

При этом Документация не содержит обязанности участников закупки указывать в Техническом предложении конкретные технические характеристики.

Так, в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» указано, что «не требуется, чтобы товар, являющийся предметом будущего договора, имелся в наличии у продавца в момент заключения предварительного или основного договора; договор также может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем».

Положением о закупках не предусмотрена возможность отклонения заявки за предоставление образцов, несоответствующих требованиям технического задания.

В судебном заседании заявитель пояснил суду, что победитель торгов на этапе заключения договора обязан предоставить техническое предложение с описанием всех характеристик средств используемых при оказании услуг.

Вместе с тем, суд учитывает, что, Закон о закупках не содержит норм, которые обязывали бы участника при подаче заявки иметь в наличии товар и знать все его технические характеристик.

Более того, в случае если участник закупки не является производителем продукции по предмету закупки, получение таких образцов и сведений о его технических характеристиках на этапе подачи заявки зависит от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, могут ограничить количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

К аналогичному выводу пришел Арбитражный суд города Москвы в решении от 18.01.2019 по делу № А40-227485/18:

На основании вышеизложенного оспариваемое Решение и предписание ФАС России в остальной части нарушает прав и законных интересов заявителя.

Поскольку пункты 6-9 мотивировочной и пункты 2-4 резолютивной части решения от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19 признаются судом незаконными, выданное на его основании предписание от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19 также является незаконным.

В связи с вышеизложенным, требования в остальной части не подлежат удовлетворению в силу ст. 198 АПК РФ.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании Федерального законаот 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», руководствуясь статьями 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 112, 123, 156, 159, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать незаконным решение ФАС России пункты 6-9 мотивировочной и пункты 2-4 резолютивной части решения от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19, а также предписание от 18.03.2018 № 223ФЗ-296/19, в остальной части отказать.

Взыскать с ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) в пользу ОАО "РЖД" (адрес: 107174, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.09.2003) расходы по уплате государственной пошлине в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Гилаев Д.А.