Гражданский кодекс часть 1

с участием представителей: от истца – ФИО1, доверенность б/н от 06.11.2016 г., ФИО2, доверенность б/н от 25.12.2017 г., от ответчика – ФИО3, доверенность б/н от 24.04.2017г.

Изучив имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании 123 674 026 руб. 58 коп. – неосновательного обогащения, неустоек, на основании статей 12, 309, 310, 718, 719, 720, 740, 743, 753 ГК РФ.

На основании ходатайства ответчика судом был направлен запрос в Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры « Государственный военно-исторический и природный музей-заповедник « Куликово поле » с требованием о предоставлении документов.

В суд поступили от Федерального государственного бюджетного учреждения культуры « Государственный военно-исторический и природный музей-заповедник « Куликово поле » истребованные документы с сопроводительным письмом № 896 от 01.11.2016 г.

Истцом было заявлено о фальсификации ответчиком доказательств (письмо ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " № 406 от 24.06.2014 г.; письма ООО " Инкомстрой " № 82 от 21.11.2013 г., № 78 от 16.07.2014 г.).

Определением суда от 09.03.2017 г., с целью проверки заявления истца о фальсификации доказательств, по делу была назначена судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Негосударственного образовательного частного учреждения дополнительного профессионального образования « ИНСТИТУТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ И КРИМИНАЛИСТИКИ » ФИО4, производство по делу приостановлено.

28.04.2017 г. в суд поступило Заключение эксперта № 103-пэ/2017 от 25.04.2017 г. и счёт № 50 от 25.04.2017 г. на сумму 16.000 руб. 00 коп.

Определением суда от 06.07.2017 г. производство по делу возобновлено.

Определением суда от 23.08.2017 г. по делу № А40-57072/17-29-556 указанное дело объединено с делом № А40-86392/16-43-750 с присвоением объединенному делу № А40-86392/16-43-750.

Заявление истца о фальсификации ответчиком доказательств (письмо ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " № 406 от 24.06.2014 г.; письма ООО " Инкомстрой " № 82 от 21.11.2013 г., № 78 от 16.07.2014 г.) удовлетворено в соответствии с Заключением эксперта № 103-пэ/2017 от 25.04.2017 г. подготовленным экспертом Негосударственного образовательного частного учреждения дополнительного профессионального образования « ИНСТИТУТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ И КРИМИНАЛИСТИКИ » ФИО4 протокольным определением суда от 07.11.2017 г.

Определением председателя 11-го судебного состава от 08.11.2017 г. заявление ответчика об отводе судьи рассмотрено и оставлено без удовлетворения.

Определением суда от 17.01.2018 г. ходатайство ответчика о назначении экспертизы удовлетворено, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертуООО « Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики » (300028, <...>) ФИО5.

25.09.2018 г. в суд поступило Заключение эксперта по судебной строительно-технической экспертизе № 261-058-04/18 от 31.08.2018 г., подготовленное экспертомООО « Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики » ФИО5 и счёт на оплату № 53 от 07.09.2018 г. на сумму 269 520 руб. 00 коп.

Истец направил в судебное заседание представителей, которые сообщили о том, что ознакомились с Заключением эксперта по судебной строительно-технической экспертизе № 261-058-04/18 от 31.08.2018 г., подготовленным экспертомООО « Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики » ФИО5, поддержали первоначальный иск по основаниям изложенным в исковом заявлении, возражали против удовлетворения встречного иска во основаниям изложенным в отзыве на встречный иск и в последующих письменных пояснениях и обоснованиях; заявили о не предоставлении ответчиком подлинников документов, на которых он основывает свои возражения против первоначального иска и доводы по встречному иску; возражали против ходатайства ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ к требованиям о взыскании неустойки, не заявили о том, что располагают какими-либо иными документами, подтверждающими первоначальный иск, опровергающими встречный иск, кроме имеющихся в материалах дела; не возражали против рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявили.

Ответчик направил представителя в судебное заседание, который сообщил о том, что ознакомился с Заключением эксперта по судебной строительно-технической экспертизе № 261-058-04/18 от 31.08.2018 г., подготовленным экспертомООО « Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики » ФИО5, заявил об изменении предмета встречного иска и уменьшении размера исковых требований по встречному иску до 5 035 233 руб. 40 коп., в том числе: 3 747 642 руб. 74 коп. – неосновательного обогащения, 1 287 590 руб. 66 коп. – процентов, возражал против удовлетворения первоначального иска по основаниям изложенным в отзыве на исковое заявление, дополнениях к отзыву, письменных пояснениях, поддержал встречный иск по основаниям изложенным во встречном исковом заявлении с учётом заявления об изменении предмета встречного иска и уменьшении размера исковых требований по встречному иску, заявил ходатайство о применении судом ст. 333 ГК РФ к требованиям о взыскании неустоек предъявленных к взысканию; не заявил о том, что располагает какими-либо иными документами, опровергающими первоначальный иск, подтверждающими встречный иск, кроме имеющихся в материалах дела; не возражал против рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо иных ходатайств не заявил.

Заявление ответчика об изменении предмета встречного иска и уменьшении размера исковых требований по встречному иску до 5 035 233 руб. 40 коп., в том числе: 3 747 642 руб. 74 коп. – неосновательного обогащения, 1 287 590 руб. 66 коп. – процентов соответствует требованиям ст. 49 АПК РФ, является правом ответчика (истца по встречному иску) и принимается судом к рассмотрению.

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ по первоначальному иску, отклонив возражения, по мнению суда, следует удовлетворить в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016 г. (в редакции от 07.02.2017 г.), учитывая фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства и явно несоразмерные суммы неустоек предъявленных истцом к взысканию, в том числе в связи с несправедливым расчётом об общей стоимости работ по договору, а не от стоимости невыполненных работ, при том, что спорные работы заказчику истца сданы и не имеется свидетельств того, что истцом в связи с этим понесены убытки сопоставимые в предъявляемыми сумами неустоек, уменьшить размер все неустоек предъявленных истцом к взысканию с 122 956 671 руб. 89 коп. до 6 414 656 руб. 46 коп. (стоимости не исполненных в срок работ).

Суд, с учетом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

Истец по первоначальному иску основывает свои требования на следующем.

Между ЗАО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» и ООО «ИНКОМСТРОЙ» был заключен договор №02/09-2013 на выполнение подрядных работ от 02 сентября 2013 года на объекте «Строительство Музейного комплекса «Поле Куликовской битвы» (Объект), расположенного по адресу : Тульская обл., Куркинский район, н.п. Моховое.

Согласно условиям договора (п. 1.1.) Ответчик обязался выполнить комплекс работ по реконструкции прудов и устройству временных дорог и площадок на Объекте.

Стоимость работ по договору составляет 34 911 036,88 рублей 88 копеек.

Истцом надлежащим образом выполнены условия договора, перечислен аванс в размере 7 837 789,11 руб. (п.2.3.).

Всего Истцом перечислено 29 213 735,11 руб. авансовых платежей и платежей за выполненные и принятые работы.

Ответчик нарушил взятые на себя обязательства по Договору, не исполнил обязательства по выполнению работ по Договору.

Согласно п.3 договора, а также Графику производства работ (Приложения №3 к договору) все сроки выполнения работ истекли 30.06.2014 года. По настоящий момент работы не выполнены в полном объеме и не представлены Подрядчику к окончательной приемке.

В срок до 30 июня 2014 года Ответчик выполнил работы, а Истцом приняты работы на сумму 28 496 380,42 руб. Приемка работ осуществлялась в соответствии со п.5 договора путем подписания «Справок о стоимости выполненных работ и затрат» по форме КС-3 и «Актов о приемке выполненных работ» по форме КС-2.

Стоимость работ, не исполненных в срок, составляет 6 414 656,46 рублей. Расчет: 34 911 036,88-28 496 380,42 =6 414 656,46) Остаток перечисленной (неотработанной) оплаты по Договору на дату окончания выполнения работ составляет 717 354,69 рублей. (Расчет: 29 213 735,11-28 496 380,42=717354,69).

21 января 2015 года в адрес Ответчика Письмом исх. №38 от 21 января 2016 года была направлена Претензия о невыполнении работ в полном объеме и в срок договора, приложен расчет неустойки и начисление пеней по договору, а также проект Соглашения о расторжении договора с актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31 декабря 2015 года. Согласно тексту данной претензии Истцом изложена ситуация по ненадлежащему исполнению Ответчиком обязанностей по договору — по неполному объему и нарушенным срокам выполнения работ, а также предложено Ответчику по обоюдному согласию сторон расторгнуть договор и вернуть Истцу излишне полученные денежные средства по договору в размере 717 354,69 руб. Указанные документы направлялись на юридический адрес Ответчика.

В противном случае договор считается расторгнутым Истцом в одностороннем порядке (п.9.2). Упомянутая выше претензия была направлена по почте России письмом с описью вложения с уведомлением о вручении. Поскольку уведомление о вручении в адрес Истца не поступило, Истец считает датой получения Ответчиком Письма исх. №38 - 02 февраля 2016 года.

Согласно распечатке с официального сайта «Почта России», позволяющего отследить отправленную корреспонденцию, именно 02 февраля Письмо № 38 от 21января 2016 года, находилось в почтовом отделении города Тула, в режиме «получено адресатом».

По условиям п. 9.4. договора, договор считается расторгнутым по истечении 10 рабочих дней от даты получения уведомления об этом другой стороной.

Таким образом, датой расторжения договора является 16 февраля 2016 года. Письмо Истца №38 ответчик оставил без ответа.

Ответчик, в нарушение принятых на себя обязательств, работы в срок до 30.06.2014. не выполнил, в связи с чем, имеет место существенное нарушение Договора - невыполнение работ по договору в полном объеме и в срок.

Сумма неосновательного обогащения составляет 717 354,69 руб.

Ответчик по иску возражал, предъявил встречное исковое заявление, с учетом уточнения исковых требований, о взыскании 3 747 642 руб. 74 коп. – неосновательного обогащения, 1 287 590 руб. 66 коп. – процентов.

В обоснование встречного иска ссылается на следующее.

В данном случае в ходе выполнения работ по Договору ООО «Инкомстрой» были обнаружены следующие недостатки представленной ЗАО «Главзарубежстрой» проектной документации, которые могли повлечь неблагоприятные для ответчика последствия: несоответствие высотных отметок зеркала пожарного пруда №2, в частности, занижение высотных отметок зеркала пожарного пруда №2 на 400-1200 мм чем устройство дороги, находящейся около берега пруда, несоответствие абсолютных отметок дна основания дамбы по проектным и фактическим данным, в частности, залегание плотных грунтов оказалось на 90 см ниже чем на проектной отметке, - несоответствие учтенной первоначальной проектной документацией плотностью грунта растительного слоя или торфа пожарных прудов, в частности, занижение плотности грунта растительного слоя или торфа пожарных прудов с фактической плотности 1,720 г/см3 до 1,2 т/м3.

Указанные несоответствия проектной документации привели к выявлению не учтенных в технической документации работ, что фактически привело к необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости работ, о чем неоднократно сообщалось ЗАО «Главзарубежстрой».

В связи с указанными обстоятельствами ООО «Инкомстрой» неоднократно письменно обращалось к ЗАО «Главзарубежстрой» с просьбой внести соответствующие изменения в проектную документацию, а также согласовать дополнительные объемы работ, необходимые для надлежащего выполнения предусмотренных Договором работ.

Кроме того, руководствуясь ст. 716 ГК РФ ООО «Инкомстрой» приостановило выполнение работ по Договору №02/09-2013 от 02 сентября 2013г. на выполнение подрядных работ, заключенному между ООО «Инкомстрой» и ЗАО «Главзарубежстрой», до предоставления ООО «Инкомстрой» измененной проектной документации и согласования сторонами дополнительных объемов работ.

Руководствуясь п. 4.4.1 Договора, ЗАО «Главзарубежстрой» уведомило ООО «Инкомстрой» о том, что в проектную документацию на выполнение работ на объекте: «Государственный музей-заповедник «Куликово поле». Строительство музейного комплекса «Поле Куликовской битвы» 301931, Тульская обл., Куркинский р-он, д. Моховое» в раздел «Реконструкция пожарных прудов» были внесены изменения.

При этом ответчиком была представлена в адрес истца измененная проектная документация с просьбой выполнить работы, предусмотренные Договором №02/09-2013 на выполнение подрядных работ от 02 сентября 2013г., заключенным между ЗАО «Главзарубежстрой» и ООО «Инкомстрой», в соответствии с данной изменённой проектной документацией.

Оплату выполненных истцом дополнительных работ ЗАО «Главзарубежстрой» гарантировало.

При таких обстоятельствах ООО «Инкомстрой» были выполнены дополнительные работы на объекте: «Государственный музей-заповедник «Куликово поле». Строительство музейного комплекса «Поле Куликовской битвы» 301931, Тульская обл., Куркинский р-он, д. Моховое», которые нашли свое отражение в соответствующих актах о приемке выполненных работ на общую сумму 6 294 523 руб. 62 коп.

Данные акты о приемке выполненных дополнительных работ по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных дополнительных работ по форме КС-3 неоднократно направлялись в адрес ответчика письмами №91 от 23.12.2014г. (30.12.2014г.), №76 от 10.10.2016г.

Однако указанные акты до настоящего времени ответчиком не подписаны, указанные в них работы не оплачены.

Вместе с тем, выполненные ООО «Инкомстрой» дополнительные работы на Объекте на общую сумму 6 294 523 руб. 62 коп., фактически были одобрены ЗАО «Главзарубежстрой» путем утверждения последним соответствующей исполнительной документации.

Кроме того, ответчик фактически пользуется результатом выполненных ООО «Инкомстрой» дополнительных работ по Договору, что подтверждает потребительскую ценность данных работ для ответчика.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Из материалов дела усматривается, что между АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» и ООО «ИНКОМСТРОЙ» был заключен договор №02/09-2013 на выполнение подрядных работ от 02.09.2013 на объекте «Строительство музейного комплекса «Поле Куликовской битвы» (Объект), расположенного по адресу : Тульская обл., Куркинский район, н.п. Моховое.

Стоимость работ по договору составляет 34 911 036,88 руб.

Истцом надлежащим образом выполнены условия договора, включая оплату аванса в размере 7 837 789,11 руб. (п.2.3.).

Всего Истцом перечислено 29 213 735,11 руб. авансовых платежей и платежей за выполненные и принятые работы.

Ответчик нарушил взятые на себя обязательства по Договору, не исполнил обязательства по выполнению работ по Договору и нарушил срок исполнения работ.

Согласно п.3 договора, а также Графику производства работ (Приложения №3 к договору) все сроки выполнения работ истекли 30.06.2014. По настоящий момент работы не выполнены в полном объеме и не представлены Подрядчику к окончательной приемке.

В срок до 30.06.2014. Ответчиком выполнены, а Истцом приняты работы лишь на сумму 28 496 380,42 руб. Приемка работ осуществлялась в соответствии со п.5 договора путем подписания «Справок о стоимости выполненных работ и затрат» по форме КС-3 и «Актов о приемке выполненных работ» по форме КС-2.

Работы Ответчиком исполнялись некачественно, о чем свидетельствуют подписанный совместно с представителями Государственного заказчика и технического надзора Рекламационный акт от 23.06.2015 и писем в адрес Ответчика 468 от 16.06.2015, № 362 от 15.05.2015., б/нот 26.12.2014., №130-КП от 19.12.2014.

Стоимость работ, не исполненных по договору в срок, составляет 6 414 656,46 рублей. (Расчет: 34 911 036,88-28 496 380,42 =6 414 656,46)

Остаток перечисленной (неотработанной) оплаты по Договору на дату окончания выполнения работ составляет 717 354,69 рублей. (Расчет: 29 213 735,11-28 496 380,42=717 354,69)

Ответчик в нарушение принятых на себя обязательств, работы по договору в срок до 30.06.2014. не выполнил, в связи с чем, имеет место существенное нарушение условий Договора - невыполнение работ по договору в полном объеме и в установленный договором срок.

Сумма неосновательного обогащения составляет 717 354,69 руб.

В адрес ООО «ИНКОМСТРОЙ» письмом № 38 от 21.01.2016. была направлена Претензия о невыполнении работ в полном объеме и в срок договора, приложен расчет неустойки и начисление пеней по договору, а также проект Соглашения о расторжении договора с актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2015., а также предложено по обоюдному согласию сторон расторгнуть договор и вернуть АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» излишне полученные денежные средства по договору в размере 717 354,69 руб. Указанные документы направлялись на юридический адрес Ответчика.

В противном случае договор считается расторгнутым АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» в одностороннем порядке (п.9.2). Упомянутая выше претензия была направлена по почте России письмом с описью вложения с уведомлением о вручении. Поскольку уведомление о вручении в адрес Истца не поступило, датой получения Ответчиком Письма №38 - дату 02.02.2016.

Согласно распечатке с официального сайта «Почта России», позволяющего отследить отправленную корреспонденцию, именно 02.02.2016. письмо № 38 от 21.01.2016., находилось в почтовом отделении города Тула, в режиме «получено адресатом». Письмо №38 ООО «ИНКОМСТРОЙ» оставил без ответа.

Таким образом, датой расторжения договора является 16 февраля 2016 года.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. В соответствии со ст. 310 ГК односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Проектно-сметная документация по объекту капитального строительства «Строительство музейного комплекса «Поле Куликовской битвы» д. Моховое Куркинского района Тульской области», включая «Раздел 3. Сети инженерно-технического обеспечения Подраздела Внутрикомплексные сети и сооружения. Реконструкция пожарных прудов 1к-3.2.-РП», получившая Положительное заключение государственной экспертизы № 71-1-4-0222-12 Автономного учреждения Тульской области «Управление государственной экспертизы в строительстве по Тульской области, была получена от Заказчика по накладной от 17.07.2013. со штампом: «Разрешаю к производству работ от 04.07.2013.».

Субподрядчик осуществлял работы по Договору №02/09-2013 от 02.09.2013. согласно «Разделу 3. Сети инженерно-технического обеспечения Подраздела 2.Внутрикомплексные сети и сооружения. Реконструкция пожарных прудов 1к-3.2.-РП»

Никаких изменений в проектную документацию «Раздела 3.Сети инженерно-технического обеспечения Подраздела 2.Внутрикомплексные сети и сооружения. Реконструкция пожарных прудов 1к-3.2.-РП» Заказчик не вносил, поэтому и не передавал Подрядчику измененную проектно-сметную документацию, а соответственно, Подрядчик — не передавал ее Субподрядчику.

В силу абз.2 п. 1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком не представлены в материалы дела доказательства направления в адрес Истца: предупреждения о получении некачественной/непригодной технической документации; уведомления о приостановлении выполнения работ до получения от заказчика указаний о способе выполнения работы; доказательства передачи Ответчику по встречному иску вышеуказанных предупреждений и/или уведомления о приостановке работ на объекте.

Такое право также было предоставлено Истцу по встречному иску условиями п.4.1.6. договора.

Более того, п.3 ст.716 ГК РФ установлено, что если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

При этом, Ответчик не воспользовался предоставленным ему законом правом отказаться от договора.

Кроме того, в материалы по настоящему делу Государственный заказчик - ФГБУК «Государственный военно-исторический и природный музей-заповедник Куликово поле» предоставило ответ на запрос суда № 896 от 01.11.2016., в котором разъяснило, что изменения в проектную документацию не вносились, а субподрядчик выполнил работы с отступлением от прошедшего экспертизу проекта, не согласованными ни с Заказчиком, ни с Генподрядчиком, что привело к дополнительным затратам Заказчика.

Т.к. в материалы по настоящему делу, ООО «ИНКОМСТРОЙ» были предоставлены письма: №406 от 24.06.2014. (копия), № 78 от 16.07.2014. и 82 от 21.1.2013. (оригиналы), содержащие предупреждение Подрядчика о необходимости внесений изменений в проект и о приостановке работ, а АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» было подано заявление о фальсификации данных документов, то Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 09.07.2017. была назначена почерковедческая экспертиза.

По ее результатам экспертом в Заключении эксперта № 103-пэ/2017 от 25.04.2017 был сделан вывод о том, что в представленных ООО «ИНКОМСТРОЙ» документах подписи были выполнены не представителем подрядчика - ФИО6, а иным лицом.

Т.е., в качестве доказательств Ответчик предоставил суду письма, которые им никогда не направлялись и Истцом никогда не получались, а следовательно, не приложил к ним доказательства об их отправке Истцу, т.к. таковых вообще не имеется.

Подобный вывод эксперта полностью подтверждает как информацию Государственного Заказчика, так и заявления Подрядчика о том, что изменения в проектную документацию не вносились, дополнительные работы Ответчику не поручались, а представленные им в материалы по настоящему делу документы - фальсифицированы.

Таким образом, Ответчик вводит суд в заблуждение, указывая на то, что ему предавалась измененная проектно-сметная документация для производства работ по ней.

В соответствии с п. 4, п.6 ст.709 ГК РФ цена работы может быть приблизительной или твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса).

Сводный сметный расчет N 1 и Сводный сметный расчет N 2, а также утверждены и согласованы Истцом и Ответчиком, общая стоимость работ по сметам составляет 34 911 036 руб. 88 коп.

Из изложенного следует, что в Договоре №02/09-2013 от 02.09.2013. на выполнение субподрядных работ по реконструкции прудов и устройству временных дорог и площадок на объекте «Поле Куликовой битвы» цена работ конкретизирована, то есть является твердой, и стоимость фактически выполненных Субподрядчиком работ соответствует смете, что во взаимосвязи с положениями ч.б ст.709 ГК РФ исключает какой-либо перерасчет затрат.

Согласно п.5 ст.709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно иены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Если бы цена договора не была твердой, а была бы приблизительной, то Ответчик все равно не представил суду доказательств согласования с Истцом в установленном законом порядке выполнения дополнительных работ, а также доказательств официального уведомления его о том, что такие работ были необходимы.

Подобная позиция отражена в судебной практике. Так, в Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.08.2014 по делу N А29-1126/2013 сказано: «Вопреки требованиям, установленным в ст. 65 АПК РФ, Общество не представило доказательств согласования в установленном законом порядке выполнения дополнительных работ с Предпринимателем, уведомления его о том, что такие работ были необходимы.

Факт передачи заказчику результата дополнительных работ сам по себе не является безусловным основанием для возникновения на стороне заказчика соответствующего платежного обязательства, если не соблюдены предусмотренные п.4 ст.743 ГК РФ условия (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").»

Следовательно, Ответчик заключил договор с твердой ценой, что исключает какой-либо перерасчет затрат, а выполнение Ответчиком не предусмотренных технической документацией, прошедшей государственную экспертизу, и не согласованных с Истцом работ, не является основанием для оплаты этих работ.

Ответчик вводит в заблуждение суд, указывая на то, что Объем работ, подлежащий исполнению не соответствовал фактически исполненному.

Ответчик ссылается на неправильный расчет проектной организацией плотности грунта растительного слоя. При этом, он приводит данные результата испытаний третьего лица, Ответчик не согласовал с Истцом необходимость проведения экспертных исследований по этому вопросу и специализированную организацию для проведения соответствующих исследований.

Прилагаемые результаты испытаний не могут являться доказательством по делу, т.к. не известно кем, где и когда были взяты исследуемые пробы.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными. Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Таким образом, представленный вышеуказанный Протокол № 662 от 30.05.2014 с результатами испытаний не может являться юридически значимыми документом, не имеет отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и не может являться доказательствами Ответчика по делу.

Основным исковым требованием Ответчика к АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» являются требования: взыскать задолженность за выполненные дополнительные работы.

Между тем, согласно п.5.1. Договора «...на выполненные работы Субподрядчик ежемесячно не позднее 22 числа текущего месяца предоставляет Подрядчику «Справку о стоимости работ и затрат» по ф.КС-3 и «Акт о приемке выполненных работ» по ф.КС-2, а также исполнительную документацию на выполненных объем работ. Подрядчик подписывает «Справку о стоимости работ и затрат», «Акт о приемке выполненных работ» (КС-3 и КС-2), либо в течение 5-ти рабочих дней представляет письменный мотивированный отказ от приемки».

Однако, Ответчиком нарушены не только условий п.5.1. договора, но и требования действующего в РФ законодательства, а именно:

Суду не предоставлены доказательства передачи Подрядчику – АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» уведомления о готовности сдачи работ, указанных в актах по ф. КС-2 и Справок по ф. КС-3 № 1-5 от 30.06.2014. не только в установленный п.5 Договором срок, но и даже в период действия самого договора.

Суду не предоставлены доказательства передачи Подрядчику - АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» указанных актов по Ф. КС-2 и Справок по Ф. КС-3 № 1-5 от 30.06.2014. не только в установленный п.5 Договором срок, но и даже в период действия самого договора.

Суду не предоставлен мотивированный отказ или иная переписка Подрядчика с
отказом в приемке работ по актам по ф. КС-2 и Справкам по ф. КС-3 № 1-5 от
30.06.2014. в установленный Договором срок и в период действия самого договора.

Суду не предоставлены доказательства передачи Подрядчику - АО «ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ» уведомлений о необходимости освидетельствования скрытых работ за 48 часов до их начала с указанием характера, места и времени их проведения, а также Акты на скрытые работы по указанным актам по ф. КС-2 и Справкам по ф. КС-3 № 1-5 от 30.06.2014. по п.4.1.10 Договора;

Спорные Акты по ф. КС-2 и Справки по ф. КС-3 № 1-5 от 30.06.2014. были направлены Истцу лишь 10.10.2016., т.е. после даты расторжения договора (16.02.2016.) и в период рассмотрения основного иска по настоящему делу;

Исковое требование «обязать подписать акты» не основано на законе. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (п.4 ст.753 ГК РФ).

Согласно п.3 и п.4 ст.743 ГК РФ, подрядчик, не выполнивший обязанности о сообщении заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом, само наименование выполненных работ в указанных актах по ф. КС-2 и Справках по ф. КС-3 № 1-5 от 30.06.2014. не возможно отнести к работам, способствующим предотвращению гибели или повреждению объекта, а именно: перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера на расстояние до 10 км; разработка грунта в отвал экскаваторами «драглайн» или «обратная лопата» с ковшом; разработка и вторая перекидка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами.

Ответчик в процессе судебного заседания заявлял, что выполнял данные работ для предотвращения аварийной ситуации. В связи с чем, Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 19.01.2018. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. При этом, суд привлек в качестве эксперта ООО «Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики», - лицо, предложенное Ответчиком.

Согласно выводов в Заключении эксперта по судебной строительно-технической экспертизе № 261-058-04/18 от 02.04.2018.:

п.1 «..необходимость незамедлительного выполнения работ без предварительного согласования с Заказчиком, возникнуть не могла...».

п.3. «...Выполненные Субподрядчиком объемы работ по выемке грунта пожарных прудов не являются необходимыми, например, в случае возникновения аварийной ситуации...»

п.4. «...Риски утраты результата работ у Генподрядчика и/или Заказчика без выполнения Субподрядчиком работ по дополнительной выемке грунта пожарных прудов, без предварительного согласования с Заказчиком возникнуть не могли.»

Поэтому заключением судебной строительно-технической экспертизы доказана несостоятельность аргументов, приведенных Ответчиком по настоящему делу.

В соответствии с п. 6 ст.709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Только при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст.451 ГК РФ.

Вышеуказанные услуги в актах по ф. КС-2 и Справках по ф. КС-3 № 1-5 от 30.06.20 к таковым не относятся.

Таким образом, поскольку Ответчик (Субподрядчик) в период действия договора не известил Истца (Подрядчик) о завершении работ и не вызвал Подрядчика для участия в приемке результата работ, согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", Ответчик не вправе ссылаться на отказ Подрядчика от исполнения обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически результат работ в установленном порядке Подрядчику не передавался.

До прекращения договорных подрядных отношений Ответчик не произвел необходимых действий по уведомлению Истца о выполнении дополнительного объема работ, а также по передаче «Справок о стоимости работ и затрат» по ф.КС-3 и «Актов о приемке выполненных работ» по ф.КС-2 № 1, №2, № 3, №4 и №5 от 30.06.2014., а также не передал исполнительную документацию на выполненный объем работ, вследствие чего, не вправе ссылаться на отказ Истца от их приемки после прекращения договорных отношений.

Требование истца о взыскании 717 354 руб. 69 коп. – неосновательного обогащения - законное и обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено, имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п.6.2 договора в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных Графиком производства работ. Подрядчик удерживает с Субподрядчика неустойку в размере 0,10% от общей стоимости работ за каждый день просрочки до фактического их завершения.

В соответствии с п. 6.5. договора в случае не предоставления Субподрядчиком или предоставления не в полном объеме исполнительной документации, Субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,5% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Требование истца о взыскании неустоек в сумме 6 414 656 руб. 46 коп. – законное и обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению. В остальной части требование удовлетворению не подлежит, в связи с применением судом ст. 333 ГК РФ.

Требование об обязании ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " подписать акты от 30.06.2014 г. № 1 на сумму 138 763руб. 68 коп., № 2 на сумму 2 985 225руб. 43 коп., № 3 на сумму 1 108 331 руб. 33 коп., № 4 на сумму 1 260 728 руб. 50 коп., № 5 на сумму 801 474 руб. 68 коп., о взыскании 6 514 441 руб. 47 коп, в том числе: 5 577 168 руб. 93 коп. – долга, 937 272 руб. 54 коп. – процентов, незаконное необоснованное и не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины по первоначальному и встречному искам, относятся на ООО " Инкомстрой ", в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ. Уплаченная по платежному поручению № 2072 от 03.11.2016 г., госпошлина в сумме 7 396 руб. 83 коп., в связи с уменьшением истцом размера исковых требований, подлежит возврату ООО " Инкомстрой ".

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 329-331, 395, 401, 420-424, 431-434, 702, 709, 711, 720, 740, 746, 753, 1102, 1103, 1107 ГК РФ, руководствуясь статьями 7, 8, 9, 41, 49, 65, 66, 71, 75, 81, 82, 86, 108, 110, 112, 132, 155, 159, 162, 166-171, 176, 177, 180-182, 318, 319 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ по первоначальному иску, удовлетворить.

Уменьшить размер все неустоек предъявленных истцом к взысканию по первоначальному иску до 6 414 656 руб. 46 коп.

Первоначальный иск ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " (ОГРН <***>) к ООО " Инкомстрой " (ОГРН <***>) о взыскании 123 674 026 руб. 58 коп. – неосновательного обогащения, неустоек удовлетворить в части требований о взыскании 717 354 руб. 69 коп. – неосновательного обогащения и 6 414 656 руб. 46 коп. – неустоек.

В остальной части первоначальный иск оставить без удовлетворения на основании ст. 333 ГК РФ.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по первоначальному иску отнести на ООО " Инкомстрой ".

Встречный иск ООО " Инкомстрой " к ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " об обязании ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " подписать акты от 30.06.2014 г. № 1 на сумму 138 763руб. 68 коп., № 2 на сумму 2 985 225руб. 43 коп., № 3 на сумму 1 108 331 руб. 33 коп., № 4 на сумму 1 260 728 руб. 50 коп., № 5 на сумму 801 474 руб. 68 коп., о взыскании 6 514 441 руб. 47 коп, в том числе: 5 577 168 руб. 93 коп. – долга, 937 272 руб. 54 коп. – процентов, с учётом заявления об изменении предмета встречного иска и уменьшении размера исковых требований по встречному иску до 5 035 233 руб. 40 коп., в том числе: 3 747 642 руб. 74 коп. – неосновательного обогащения, 1 287 590 руб. 66 коп. – процентов оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по встречному иску отнести на ООО " Инкомстрой ".

Взыскать с ООО " Инкомстрой " (ОГРН <***>) в пользу ЗАО " ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ " (ОГРН <***>) 7 132 011 руб. 15 коп., в том числе: 717 354 руб. 69 коп. – неосновательного обогащения, 6 414 656 руб. 46 коп. – неустоек, а также судебные издержки по оплате почерковедческой экспертизы в сумме 16 000 руб. 00 коп. и расходы по уплате госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Возвратить ООО " Инкомстрой " (ОГРН <***>) из федерального бюджета РФ, уплаченную по платежному поручению № 2072 от 03.11.2016 г., госпошлину в сумме 7 396 руб. 83 коп., в связи с уменьшением истцом размера исковых требований.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья О.В. Романов