Гражданский кодекс часть 1

к ответчику: ООО «Т2 МОБАЙЛ» (108811, МОСКВА ГОРОД, КИЕВСКОЕ ШОССЕ 22-Й (П МОСКОВСКИЙ) КИЛОМЕТР, ДОМОВЛАДЕНИЕ 6, СТРОЕНИЕ 1, ЭТАЖ 5 КОМНАТА 33, ОГРН: 1137746610088, ИНН: 7743895280)

третьи лица: ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (123001, МОСКВА ГОРОД, САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 11, ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539), АО «Загрузка» (ИНН 7703544582)

о взыскании 36 466 374,62 руб.

с участием в судебном заседании:

от истца: Постникова Н.С. паспорт, дов.№7-289/3 от 15.10.2020г.

от ответчика: Щаденко С.В. паспорт, дов.№Д21/88 от 15.04.2021г., Толстобров С.Л. паспорт, дов.№Д21/1366 от 27.09.2021г.

от третьих лиц:

от АО «Загрузка»: Грищенко Д.С. паспорт, диплом, доверенность №21/22 от 12.11.2021г., Садеков Д.М., паспорт, доверенность от 01.07.2019г.

от ФАС: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК «РЕНЕССАНС КРЕДИТ» (далее-истец) обратился в суд с исковым заявлением о взыскании солидарно с АО «Загрузка» и ООО «Т2 МОБАЙЛ» 36 466 374,62 руб.

В порядке ст. 49 АПК РФ, истец конкретизировал свои исковые требования и просил взыскать с ООО «Т2 МОБАЙЛ» 25 773 832,87 руб. убытков и 4.786.481,87 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В отношении требований к АО «Загрузка» истцом был заявлен отказ от иска, в связи с чем определением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2021 производство по делу в указанной части было прекращено.

В порядке ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ФЕДЕРАЛЬНУЮ АНТИМОНОПОЛЬНУЮ СЛУЖБУ, АО «Загрузка» (далее- третье лицо).

ООО «Т2 МОБАЙЛ» было заявлено ходатайство об истребовании у ООО «КБ «Ренессанс Кредит» следующие доказательства по настоящему делу: информацию (в помесячной разбивке) о тарифах на услугу смс-оповещения клиентов ООО «КБ «Ренессанс Кредит», действовавших в период с марта 2018 года по январь 2021 года, как отдельной услуги, так и составной части комплексных/пакетных услуг; информацию (в помесячной разбивке) о количестве клиентов ООО «КБ «Ренессанс Кредит» (абонентов ООО «Т2 Мобайл»), пользовавшихся услугой смс-оповещения в период с марта 2018 года по январь 2021 года; информацию (в помесячной разбивке) об объемах выручки от оказания услуги смс-оповещения вышеуказанным клиентам в период с марта 2018 года по январь 2021 года.

Рассмотрев ходатайство ответчика об истребовании доказательств, суд руководствуясь статьей 66 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательства отказать, поскольку в материалах дела имеется достаточное количество допустимых доказательств для правильного рассмотрения дела.

КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК «РЕНЕССАНС КРЕДИТ» заявил ходатайство о привлечении специалистов; ходатайство о проведении закрытого судебного заседания; ходатайство об истребовании доказательств.

Для получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по вопросам переноса издержек за смс-информирование Истцом на своих клиентов, руководствуясь ст. ст. 55.1, 87.1 АПК РФ истец просил суд привлечь в качестве специалистов следующих лиц: Шаститко Андрея Евгеньевича, доктора экономических наук, профессора, заведующего кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, директора центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ, члена комитета РСПП по развитию конкуренции; Морозова Антона Николаевича, ассистента кафедры конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, младшего научного сотрудника Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ.

В силу части 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

В соответствии с частью 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

При этом, как разъясняет пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 59 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам», согласно положениям части 2 статьи 55.1, части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда.

Таким образом, в силу приведенных норм суд вправе по собственной инициативе привлечь в процесс специалиста, если именно ему требуется получение разъяснений, консультаций, выяснение профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора. При этом может быть учтено мнение лиц, участвующих в деле.

По смыслу указанных положений, привлечение специалиста является правом, а не обязанностью суда. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

В ходе рассмотрения настоящего дела, суд такой необходимости не усматривает, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, требующие пояснений специалиста. В связи с чем, ходатайство заявителя о привлечении специалиста не подлежит удовлетворению.

Также истцом заявлено ходатайство об истребовании доказательств, а именно, истребовать у ФАС России Решение № АГ/47466/19 ФАС России по делу № 1-10- 1120/00-11-18 от 06.06.19г., истребовать у ООО «Т2 Мобайл» решение Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-221964/2019.

Частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Исходя из данной нормы, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 № 5256/11, по делам, рассматриваемым в порядке искового производства, обязанность по собиранию доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд должен проверить обоснованность данного процессуального действия с учетом принципов относимости и допустимости доказательств, и при отсутствии соответствующей необходимости, вправе отказать в его удовлетворении.

Ссылка истца на то, что слушание дела №А40-221964/2019 по обжалованию предписания и решения ФАС России в отношении ООО «Т2 Мобайл» проводилось в закрытом судебном заседании не может являться основанием для истребования решения по делу А40-221964/2019.

Действительно слушание дела №А40-221964/2019 по обжалованию предписания и решения ФАС России в отношении ООО «Т2 Мобайл» проводилось в закрытом судебном заседании. Вместе с тем, как усматривается из официальных источников https://kad.arbitr.ru/ по делу приняты судебные акты об отказе в признании решений и действий (бездействий) незаконными полностью.

Вместе с тем, истец конкретно и четко не указал на обстоятельства, которые намерен доказать истребуемыми документами. Имеющихся в материалах дела документов достаточно для рассмотрения настоящего дела.

В связи с вышеизложенным судом отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств по причине отсутствия условий, предусмотренных статьей 66 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство истца о рассмотрении дела в закрытом судебном разбирательстве, суд отказывает в его удовлетворении в силу следующего.

В соответствии с положениями части 1 статьи 123 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ разбирательство дел в арбитражных судах открытое.

В отдельных исключительных случаях, предусмотренных в части 2 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ, разбирательство дела осуществляется в закрытом судебном заседании.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 16.2, 18, 19, 20 Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 61 в случае необходимости сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, например, медицинской (далее - коммерческая или иная охраняемая законом тайна), разбирательство дела может осуществляться в закрытом судебном заседании только по инициативе участвующего в деле лица, заинтересованного в сохранении таких сведений в тайне, о чем последним в силу части 2 статьи 11, статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ в суд может быть подано ходатайство.

Если арбитражный суд установит отсутствие введения обладателем информации режима служебной тайны или введение им режима служебной тайны в отношении информации, содержащей сведения, которые не могут составлять служебную тайну, в удовлетворении ходатайства о разбирательстве дела в закрытом судебном заседании должно быть отказано.

При этом исходя из положений части 2 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ, сама по себе ссылка участвующего в деле лица на необходимость сохранения его деловой репутации, в том числе ввиду сохранения в тайне сведений, касающихся деятельности лица и (или) его финансового состояния, при отсутствии в материалах дела сведений, доступ к которым ограничен в установленном законом порядке, не является основанием для рассмотрения дела или его части в закрытом судебном заседании.

Предоставление участвующими в деле лицами документов, предназначенных для служебного пользования, не является основанием для рассмотрения дела или его части в закрытом судебном заседании при отсутствии в них сведений, доступ к которым ограничен в установленном законом порядке.

Документы, которые истребовал истец, а именно, решение № АГ/47466/19 ФАС России по делу №1-10-1120/00-11-18 от 06.06.19г., решение Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-221964/2019 суд не истребовал, в ходатайстве истца отказал.

Учитывая изложенное, в настоящее время не имеется оснований для перехода к рассмотрению дела в закрытом судебном заседании, в связи с чем, суд приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении ходатайства истца о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании.

В заседании суда представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения иска по доводам отзыва, представленного в порядке ст. 131 АПК РФ.

Представитель третьего лица - АО «Загрузка» возражал против удовлетворения иска по доводам отзыва, представленного в порядке ст. 131 АПК РФ.

От ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ поступили в порядке ст. 81 АПК РФ письменные пояснения по делу.

Также в письменных пояснениях ФАС просило рассмотреть дело без участия представителя.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие истца.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей истца, исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ, представленные доказательства, суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 23.02.15г. между КБ «Ренессанс Кредит» (ООО) (далее - Истец, Заказчик, Банк) и ЗАО «Связной Загрузка» (далее - Агрегатор, Исполнитель) был заключен договор № А-77/14р от 23.02.15г. (далее - Договор), по которому Заказчик поручает, а Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующий услуг Заказчику:

- технологическому осуществлению передачи смс- сообщений, формируемых и отправляемых Заказчиком, от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги операторов сотовой связи;

- услуги по оказанию информационно-техническому обслуживания: обработке трафика и разделению его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору, технической поддержке в процессе оказания услуг по Договору.

В марте 2018г. ООО «Т2 Мобайл» (далее - Ответчик, Оператор) повысил тарифы на смс-сообщения.

Истец вел длительные переговоры с Агрегатором и Ответчиком относительно незаконности повышения тарифов на смс-сообщения. Несмотря на это, Ответчик повысил тарифы, Истец вынужден был оплачивать услуги в повышенном размере, что повлекло значительные расходы для Истца.

Заказчик не имел возможности отказаться от рассылки СМС-сообщений, поскольку, являясь кредитной организацией, обязан уведомлять потребителей банковских услуг о совершенных потребителями операциях. Обязанность уведомления потребителей услуг установлена положениями статьи 9 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», согласно которой оператор по переводу денежных средств обязан информировать клиента о совершении каждой операции с использованием электронного средства платежа путем направления клиенту соответствующего уведомления в порядке, установленном договором с клиентом.

Заявляя настоящие исковые требования, истец указал, что Банк во исполнение законодательно установленной обязанности банков информировать собственных клиентов является заказчиком услуги рассылки коротких текстовых сообщений (смс-рассылки) своим клиентам - абонентам сети ООО «Т2 Мобайл».

В процессе ведения переговоров относительно незаконного повышения тарифов в конце 2017 г. в ФАС России обратились Ассоциация банков «России», НП «НСФР» и АО «Банк Русский Стандарт» с жалобами на действия операторов связи «большой четверки», выразившиеся в резком увеличении стоимости смс-рассылки для частных банков, по сравнению с гос. банками (в ряде случаев тарифы на смс-сообщения для банков увеличились в три раза, для отдельных банков увеличение произошло на 400%).

По результатам анализа заявлений и других доказательств по делу ФАС России в мае 2019 г. вынесла отдельные решения и предписания в отношении каждого оператора связи (МТС, Мегафон, Вымпелком, Теле2). Согласно решениям ФАС России операторы установили монопольно высокую цену на услугу смс-рассылки, а также дискриминационное ценообразование.

ООО «Т2 Мобайл» обжаловало в судебном порядке вынесенные в отношении него решение и предписание ФАС России.

Постановлениями судов по делу №А40-221964/2019 подтверждена законность решения и предписания ФАС России.

Таким образом, необоснованным завышением стоимости смс-рассылки Ответчиком был причинен реальный ущерб Истцу, выразившийся в необходимости оплачивать услуги оператора сотовой связи в повышенном размере. Если бы Ответчик не повысил стоимость смс, то Истцу не были бы причинены убытки в виде разницы между первоначально стоимостью смс и стоимостью смс после повышения цен.

Поскольку антимонопольным органом было выявлено установление монопольно высоких цен на услугу смс-рассылки, то в качестве убытков может выступать потеря денежных средств в виде разницы между оплаченной стоимостью услуги и той стоимостью, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи.

Таким образом, истец указал, что поскольку стоимость новых тарифов на смс-сообщения превысила стоимость первоначальных, Истцу был причинен реальный ущерб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно частям 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса.

В части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, обратившееся в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков на основании статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязано доказать наличие в совокупности факта нарушения обязательства ответчиком, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков.

Таким образом, на Истце лежит бремя доказывания как факта возникновения убытков, так и причинно-следственной связи между действиями ООО «Т2 Мобайл» и возникновением убытков.

Из содержания главы 59 ГК РФ следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: противоправность поведения причинителя вреда, наступление вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда (определение Конституционного Суда РФ от 19.07.2016 N 1580-О; определение Верховного Суда РФ от 06.11.2015 по делу N 301-ЭС15-6372).

Частью 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции предусмотрено право лица, чьи права и интересы нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, обратиться в установленном порядке в арбитражный суд с иском о возмещении убытков. Согласно п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2) лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе с иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 ГК РФ, часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2, рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 ГК РФ).

С учетом вышеизложенного в рассматриваемом деле в предмет доказывания входят следующие обстоятельства: наличие в действиях ООО «Т2 Мобайл» нарушения антимонопольного законодательства, факт возникновения у Банка убытков, размер убытков, причинение убытков в результате нарушения ООО «Т2 Мобайл» антимонопольного законодательства.

Судом установлено, что Факт нарушения ООО «Т2 Мобайл» антимонопольного законодательства суд считает установленным решением и предписанием ФАС России по делу №1-10-120/00-11-18 от 27.05.2019 и подтвержденным арбитражными судами в деле № А40-221964/2019. Необходимость в повторном установлении данного факта отсутствует.

Между тем судом установлено, что признание Ответчиком нарушившим антимонопольное законодательство путем установления монопольно высоких цен, не означает безусловное возникновение убытков у заказчиков смс-рассылки, в том числе у Истца. Факт возникновения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, требует отдельного доказывания с учетом общих положений ГК РФ о взыскании убытков и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в Постановлении от 04.03.2021 № 2.

Суд на основании представленных в материалы дела доказательств не считает доказанным факт причинения Истцу убытков в связи с нарушением ООО «Т2 Мобайл» антимонопольного законодательства. Следует признать обоснованными доводы Ответчика о том, что вызванные повышением стоимости услуг смс-рассылки издержки Истец в полном объеме перенес на собственных клиентов, в частности за счет установления и взимания с клиентов так называемой комиссии за невыполнение обязательных условии информирования.

Факт несения убытков предполагает, что имущественная сфера потерпевшего претерпевает конкретные потери (например, в форме утраты имущества либо прямых расходов (реальный ущерб) или же в форме утраты запланированной прибыли (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются потерпевшим без дополнительных расходов. В противном случае, претендуя на возмещение убытков, истец по иску об убытках был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение заявителя и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

Согласно абз. 4 п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2, перенос хозяйствующим субъектом - потерпевшим на покупателей полностью или в части издержек, возникших вследствие антимонопольного нарушения, например завышенной цены на перепродаваемый товар, сам по себе не означает отсутствие у него убытков вследствие данного нарушения. Возмещению в подобном случае подлежит разница между завышенной ценой, уплаченной хозяйствующим субъектом, и издержками, переложенными на покупателей.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации Истец может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы ему собственными клиентами. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению Истца за счет получения двойной компенсации расходов на смс-рассылку: и за счет Ответчика, и за счет собственных клиентов.

Судами первой и апелляционной инстанции был установлен факт повышения тарифов со стороны ООО «КБ «Ренессанс Кредит» (лист 7 абзацы 4-11 Решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2021 по делу №А40-236965/2020):

«Для потребительского кредита существовала возможность подключить СМС- информирование на весь срок действия договора отдельно за 380 руб. (услуга «SMS- оповещение»); либо в составе сервис-пакета «Комфорт Лайт» за 849 руб.

Для кредита на неотложные нужды существовала возможность подключить СМС-информирование: на 1 год за 680 руб.; либо на весь срок действия договора за 1480 руб.

Для кредитных и дебетовых карт плата за СМС-ин формирование взималась помесячно и составляла на 01 декабря 2017 года 50руб.

Из содержания представленных в материалы дела приказов КБ «РЕНЕССАНС КРЕДИТ» (ООО) № 5-149/16 от 29 мая 2018 года, № 5-22/24 от 22 января 2019 года, №5-240/9 от 28 августа 2019 года, № 5-273/30 от 30 сентября 2019 года, № 5-52/13 от «21» февраля 2020 года, № 5-59/18 от 28 февраля 2020 года, следует, что тарифы на услуги СМС-информирования были увеличены истцом для каждой из категорий банковских продуктов.

Применительно к потребительским кредитам за спорный период стоимость услуги «SMS-оповещение» не изменилась, однако минимальная стоимость подключения пакета «Комфорт Лайт», включающего услугу по СМС- информированию, увеличилась на 350 руб. (на 41,2 %), а максимальная стоимость - на 650 руб. (то есть на 76,6 %).

Применительно к кредитам на неотложные нужды минимальная стоимость услуги по СМС-ин формированию по годовой абонентской плате увеличилась на 120 руб. (на 17,6 %), а при оплате за весь срок действия кредитного договора — на 520 руб. (то есть на 35,1 %).

Применительно к платежным картам тарифы на СМС-информирование увеличены с 50руб. до 59руб., т.е. на 18 %.

Таким образом, практически по каждому банковскому продукту тарифы истца на услуги СМС-информирования были значительно увеличены».

Аналогичные выводы отражены в Постановлении апелляционной инстанции (лист 3 абзац 17 Постановления 9 ААС от 06.12.2021 по делу №А40-236965/2020).

В материалы настоящего дела Ответчик также представил документы, свидетельствующие о росте тарифов Истца на услугу смс-информирования - Приложения №№1-2 к отзыву на исковое заявление.

Суды первой и апелляционной инстанции отдельно отметили, что подобный рост тарифов банка свидетельствует о переносе издержек на клиентов банка (лист 4 абзацы 3- 5 Постановления 9 ААС от 06.12.2021 по делу №А40-236965/2020, лист 9 абзацы 7-10 Решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2021 по делу №А40-236965/2020).

На основании исследованных доказательств суд приходит к выводу, что имущественная сфера истца не претерпела каких-либо потерь от действий ответчика, что свидетельствует об отсутствии у истца убытков. Полная компенсация истцу издержек исключает возможность взыскания убытков, причиненных в результате увеличения цены на услуги СМС-рассылки.

Довод истца о том, что банковские тарифы на СМС-оповещение клиентов были повышены независимо от повышения тарифов ответчиком на смс-рассылку судом не принимаются во внимания, поскольку дополнительные доходы в связи с ростом тарифов истца, взимаемых с клиентов за СМС-информирование, находится в прямой причинно-следственной связи с повышением тарифов ответчика на смс-рассылку.

Истец не оспаривает факт повышения собственных тарифов, но не приводит иные причины их повышения.

Как указано в пункте 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11, завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами (повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя).

Следовательно, поскольку повышение экономическим субъектом собственных цен является обычным следствием роста его издержек, вызванных повышением цен иными участниками рынка, презюмируется, что истец увеличил размер взимаемых с клиентов комиссий за СМС-информирование именно ввиду повышения тарифов ответчика на СМС-рассылку.

Таким образом, прямая причинно-следственная связь между ростом тарифов ООО «Т2 Мобайл» и повышением тарифов КБ «РЕНЕССАНС КРЕДИТ» (ООО) презюмируется. Последним не предоставлено какого-либо альтернативного аргументированного объяснения росту комиссии на СМС-информирование клиентов по всем банковским продуктам, которое бы опровергло описанную презумпцию.

Таким образом, ввиду того, что истец за счет повышения собственных тарифов в ответ на повышение тарифов ответчиком получил дополнительный доход, который покрыл его дополнительные расходы, истец полностью перенес издержки на конечных потребителей и не вправе претендовать на возмещение убытков.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», причинно-следственная связь между явлениями презюмируется, если одно явление в обычных условиях гражданского оборота является следствием другого явления. Как указано в пункте 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11, «... завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами (повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя)».

Суд соглашается с доводами ответчика о том, что истец имел возможность предпринять меры по уменьшению расходов на СМС-рассылку, однако, не предпринял их.

К таким мерам относится использование иных, помимо СМС-рассылки, способов информирования клиентов.

Обязанность кредитных организация информировать клиентов о совершенных транзакциях предусмотрена п. п. 4, 6 ст. 9 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», согласно которым оператор по переводу денежных средств обязан информировать клиента о совершении каждой операции с использованием электронного средства платежа путем направления клиенту соответствующего уведомления в порядке, установленном договором с клиентом; оператор по переводу денежных средств обязан фиксировать направленные клиенту и полученные от клиента уведомления.

Как следует из указанных норм, банки вправе направлять уведомления любыми способами.

Таким образом, порядок и способ доставки банковских уведомлений законодательно не определен и подлежит установлению в договоре с клиентом.

Банк России неоднократно подтверждал возможность информирования клиентов банков любыми способами, в частности Письмом ЦБ РФ от 14.03.2012 № 08-14-2/1101 Письмом Банка России от 14.12.2012 N 172-Т «О Рекомендациях по вопросам применения статьи 9 Федерального закона «О национальной платежной системе», Сообщением Банка России от 11.02.2013 «Ответы на вопросы, связанные с применением отдельных норм Федерального закона от 27 июня 2011 года N 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

Судом установлено, что истец закрепил возможность использования различных способов информирования клиентов в общих условиях предоставления кредитов и выпуска банковских карт физическим лицам, в редакции, действующей в 2017 году.

Таким образом, истец был вправе использовать любые иные способы информирования клиентов, помимо СМС-рассылки.

Между тем, несмотря на такое закрепление, истец продолжил информировать своих клиентов с помощью СМС-сообщений. Такое поведение истца способствовало сохранению затрат на СМС-рассылку вместо сокращения расходов на информирование клиентов.

Согласно данным государственной статистики в 2018-2020 годах, возможность получения сообщений с помощью мессенджеров, push-уведомлений и электронной почты по сети подвижной телефонной связи годах появилась почти у 100% населения Российской Федерации, что подтверждается представленными в дело письмом Федеральной службы государственной статистики (Росстата) от 06.07.2021 № 19-19-3/2717-ДР и Письмом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникации Российской Федерации от 29.06.2021 № П12-1-03-200-26130.

По данным Федеральной службы государственной статистики, число абонентов мобильного широкополосного доступа в Интернет на 100 человек населения в 2018 году составило 86,2 человека, в 2019 года уже 96,4 человека, а в 2020 г. 99,6 человека.

Согласно данным Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации число активных абонентов подвижной радиотелефонной связи, использующих услуги доступа в Интернет с заявленной скоростью более 256 кБит/сек на конец 2020 года составило 145 625 701 человек.

Таким образом, истец в течение более 2-х лет не использовал техническую возможность минимизации затрат на смс-рассылку. Альтернативные способы доведения информации до клиентов, доступные на момент повышения тарифов (уведомления по электронной почте, голосовые сообщения, push-уведомления, мессенджеры), не были реализованы истцом.

Согласно ч. 1 ст. 404 ГК РФ, суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом, в рассматриваемой ситуации суд не применяет ч. 1 ст. 404 ГК РФ, поскольку с учетом полного переноса издержек на клиентов истца, факт возникновения у него убытков не доказан.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Обязательным квалифицирующим признаком допущенного ООО «Т2 Мобайл» и предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены является наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке.

Таким образом, нарушение ответчиком антимонопольного законодательства может считаться установленным только на тот период, на который установлено доминирующее положение ответчика.

В соответствии с п. 1.3 Разъяснения ФАС России № 8 от 07.06.2017 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства.

Данная позиция также изложена в п. 4 Разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», в случае, если анализ состояния конкуренции проводится в ходе рассмотрения заявления, материалов или дела о нарушении антимонопольного законодательства, временной интервал исследования по общему правилу должен включать в себя период, в котором были выявлены признаки нарушения, а при длящемся нарушении - период, в котором нарушение имело место быть.

С учетом того, что ФАС России проводила исследование товарного рынка только за 2017 год, нарушение антимонопольного законодательства установлено только на период 2017 года. Аналитический отчет не учитывает состояние конкуренции на товарном рынке после 2017 года, не отражает происходивших на рынке СМС-рассылки процессов в 2018-2020 годах и не может служить надлежащим доказательством наличия доминирующего положения ответчика на товарном рынке в период после 2017 года.

Таким образом, с учетом того, что ФАС России не проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке СМС-рассылки за 2018-2021 г.г. и не устанавливала доминирующее положение ответчика на товарном рынке в указанный период, монопольно высокая цена считается безусловно установленной только на период 2017 года.

При таких обстоятельствах истец ошибочно включил в расчет убытков временной период за 2018-2021 г.г.

Согласно абз. 4 п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2, если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца.

Таким образом, бремя доказывания нарушения ответчиком антимонопольного законодательства путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления монопольно высокой цены на услугу смс-рассылки в период с 2018 по 2021 год, лежит на истце.

Довод Банка о том, что допущенное ООО «Т2 Мобайл» нарушение антимонопольного законодательства является длящимся и потому период причинения убытков следует рассчитывать с момента повышения цен на смс-рассылку до момента исполнения предписания ФАС России, судом отклоняется по следующим причинам. Суд учитывает, что решение ФАС России по делу №11-10-120/00-11-18 вынесено 27.05.2019, однако, сама по себе дата принятия решения не означает подтверждение факта совершения (либо продолжения) нарушения в этот период времени. Для признания решения антимонопольного органа законным и обоснованным достаточно установления факта нарушения, выразившегося в действиях любой продолжительности во времени, будь то один день, месяц или более длительный период. Суд также принимает во внимание, что антимонопольный орган в любом случае не проводил анализ рынка в период после 27.05.2019 и не устанавливал ни факт доминирующего положения ООО «Т2 Мобайл», ни иные квалифицирующие признаки нарушения антимонопольного законодательства после вынесения решения.

Суд соглашается с доводом Ответчика о том, что анализ рынка позволяет подтвердить наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на момент проведения такого анализа. При этом через месяц, квартал, год положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке может измениться при повторном установлении доминирующего положения в отношении этого же хозяйствующего субъекта.

Таким образом, в рамках настоящего дела, Истцом не доказано доминирующее положение ответчика на товарном рынке в период после 2017 года.

Согласно общему правилу, сформулированному в положениях ст.15 ГК РФ и нашедшему свое отражение в судебной практике, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 по делу №А56-4550/2012, Определение ВС РФ от 13.12.2018 по делу №А40-52603/2017, Определение ВС РФ от 20.12.2019 по делу №А51-22214/2018).

Несение убытков предполагает, что имущественная сфера истца претерпевает конкретные потери (например, в форме утраты имущества либо прямых расходов (реальный ущерб) или же в форме утраты запланированной прибыли (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Убытки отсутствуют, если имущественная сфера истца остается неизменной, либо если потери имущественной сферы компенсируются истцом без дополнительных расходов.

Обратное бы означало, что, претендуя на возмещение убытков, истец был бы поставлен в положение лучшее, чем до наступления конфликтной ситуации, что влечет неосновательное обогащение истца и несовместимо с функцией деликтной ответственности.

Судом установлено, что Истец полностью переложил свои расходы на собственных покупателей, в связи с чем не понес каких-либо убытков, а напротив извлек прибыль из оказания данных услуг, и, следовательно, не может требовать возмещения каких-либо убытков в принципе.

Таким образом, Истец не понес каких-либо убытков в связи с повышением ООО «Т2 Мобайл» стоимости услуг по рассылке смс-сообщений, а напротив перевыставлял полученную им услугу своим клиентам. Действия Истца по предъявлению настоящего иска направлены не на защиту нарушенных прав, а на получение еще большей финансовой выгоды за счет взыскания части стоимости потребленных им услуг с ООО «Т2 Мобайл».

Поскольку Истец обосновывает наличие убытков исключительно расходами, понесенными им на приобретение услуги смс-информирования у Ответчика, игнорируя тот факт, что в дальнейшем данная услуга перепродавалась клиентам банка и издержки были переложены банком на его клиентов, суд считает не доказанным факт наличия убытков на стороне Истца.

Вышеприведенная позиция согласуется с позицией АС г. Москвы, изложенной в Решении от 15.09.2021 по делу № А40-236965/2020 по иску ООО «КБ «Ренессанс Кредит» к ПАО «МТС» по вопросу взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены на услугу по рассылке смс-сообщений.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства, в том числе, в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения процессуального закона, признает исковые требования Банка не подлежащими удовлетворению.

С учетом отказа в удовлетворении основного требования о взыскании денежных средств, требование о взыскании процентов на спорную сумму в соответствии со ст. 395 ГК РФ удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд учитывает, что обязанность по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами возникает с момента просрочки уплаты денежного долга.

В пункте 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, отказывает в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца

Руководствуясь статьями 15, 1069, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 8, 9, 65, 70, 71, 110, 123, 156, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня изготовления в полном объеме.

Судья:

В.В. Новиков