Решение № А40-95641/17-145-861 от 09.08.2017 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени Метрополитен имени В.И. Ленина» обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным решения и предписания по делу № 1-00-749/77-17 от 05.05.2017г. о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по результатам рассмотрения жалобы ООО «Наумен консалтинг» на действия ГУП «Московский метрополитен» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления инвестиционными программами Московского метрополитена (реестровый № 31604588767).

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Как следует из заявления, УФАС России по Москве по результатам рассмотрения указанной жалобы ООО «Наумен консалтинг» принято решение от 06.04.2017г. по делу № 1-00-749/77-17, которым жалоба признана обоснованной в части неправомерного допуска заявки ЗАО «ТВСС» к участию в конкурсе.

На основании решения от 06.04.2017г. по делу № 1-00-749/77-17 УФАС России по Москвы вынесено Предписание по делу № 1-00-749/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа ГУП «Московский метрополитен» обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Выслушав представителя заявителя, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона № 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Из материалов дела следует, что в адрес Московского УФАС России 14.03.2017г. за вх. № Ю933 поступила жалоба ООО «Наумен консалтинг» на действия Предприятия при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления инвестиционными программами Московского метрополитена, выразившиеся в отсутствии в протоколе вскрытия заявок обязательной к указанию информации, отказе заявке упомянутого общества в допуске к участию в спорной закупочной процедуре, а также в допуске и признании победителем проведенного конкурса ЗАО «ТВСС» (далее - общество «ТВСС»), не отвечающего требованиям закупочной документации в части принадлежности к числу субъектов малого предпринимательства, что в конечном итоге привело к ущемлению прав и законных интересов ООО «Наумен консалтинг».

В ходе проверки доводов жалобы антимонопольным органом установлен, что ГУП «Московский метрополитен» проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления инвестиционными программами Московского метрополитена (реестровый номер закупки 31604588767).

Согласно протоколу вскрытия заявок, составленному 20.02.2017г., на участие в названной закупочной процедуре подано 7 (семь) заявок, включая заявку общества «ТВСС».

При этом, исходя из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, составленного 02.03.2017г., и последующего протокола оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, составленного 06.03.2017г., победителем указанной закупочной процедуры признано общество «ТВСС».

Оспариваемым решением в действиях организатора закупки выявлено нарушение требований п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3, Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон о закупках), ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), п. 3.13.2.3 конкурсной документации в связи с необоснованным допуском заявки общества «ТВСС» ввиду ее несоответствия требованиям конкурсной документации.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

Так суд отмечает, что заявитель фактически обжалует решение антимонопольного органа в части выводов о признании жалобы ООО «Наумен консалтинг» обоснованной. Иные выводы антимонопольного органа изложенные в решении предприятием не обжалуются.

Суд отклоняет доводы заявителя о представления обществом «ТВСС» в составе заявки декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства, как основание для отмены обжалуемого решения.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в закупочной документации должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно п. 5.1.7 закупочной документации участник закупки в составе своей заявки должен представить декларацию, подписанную руководителем участника закупки, о принадлежности участника закупки к субъектам малого и среднего предпринимательства по форме и в соответствии с разделом 3 «Образцы форм и документов для заполнения участниками закупки» конкурсной документации, либо выписка из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

ООО «ТВСС» в составе своей заявки представлена декларация о принадлежности последнего к числу субъектов малого предпринимательства. При этом, соответствующие сведения в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства отсутствуют.

При этом, доводы предприятия о презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и отсутствия правовых оснований сомневаться в достоверности представленных сведений судом не принимаются.

Суд отмечает, что порядок проведения закупочных процедур среди субъектов малого и среднего предпринимательства определен Положением об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014г. № 1352.

Согласно пп. «б» п. 4 Положения, закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Законом о закупках, торгов, иных способов закупки, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства.

При этом, в силу п. 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках участники закупки, осуществляемой в соответствии с пп. «б» п. 4 упомянутого Положения, и привлекаемые ими субподрядчики (соисполнители) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого и среднего предпринимательства путем представления в форме документа на бумажном носителе или в форме электронного документа сведений из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», содержащих информацию об участнике закупки, или декларации о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 названного закона, по форме согласно приложению в случае отсутствия сведений об участнике закупки, который является вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателем или вновь созданным юридическим лицом в соответствии с частью 3 статьи 4 упомянутого закона, в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, из буквального толкования приведенных положений следует, что декларации о своей принадлежности к числу субъектов малого или среднего предпринимательства в составе заявки на участие в закупочной процедуре достаточно лишь тем хозяйствующим субъектам, которые были созданы в период с 01 августа текущего календарного года по 31 июля года, следующего за текущим календарным годом, поскольку на основании сведений именно за указанный период налоговый орган осуществляет внесение хозяйствующих субъектов в соответствующий реестр, и сведений о вновь созданных юридических лицах в этом реестре может не быть по объективным причинам (ввиду отсутствия у налогового органа базовых сведений для определения категории хозяйствующего субъекта). В свою очередь, сведения о ранее созданных хозяйствующих субъектах должны быть включены в такой реестр ввиду наличия у налогового органа достаточных сведений и количества времени для осуществления их внесения в этот реестр.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, общество «ТВСС» создано 19.01.2009, а потому сведения о нем подлежали включению в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, ввиду чего представления в составе его заявки только декларации о его принадлежности к числу таких субъектов в контексте п. 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках является недостаточным.

Суд также отклоняет доводы заявителя о предоставлении в п. 5.1.7 права выбора способа декларирования также подлежит отклонению, так как конкурсная документация, являющая актом локального характера и распространяющая свое действие на одну конкретную закупочную процедуру, не является единственным правовым механизмом регулирования такой процедуры и подлежит применению только в той части, в которой не противоречит требованиям действующего законодательства.

Предоставленное конкурсной документацией участникам закупки право выбора способа декларирования противоречит императивными требованиями п. 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, прямо предусматривающими обязанность хозяйствующих субъектов, созданных до 31 июля предыдущего календарного года, представлять в составе своих заявок выписку из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

Кроме того, принцип презумпции добросовестности гражданских правоотношений, на который ссылается заявитель, также не является основанием для признания позиции заявителя обоснованной, поскольку действие упомянутого принципа оканчивается там, где начинается нарушение баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения, , что согласуется с ч. 4 ст. 1 ГК РФ и позицией Конституционного Суда Российской Федерации изложенной в постановлении от 29.03.2011 № 2-П.

В настоящем случае, учитывая императивные требования п. 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, организатор закупки обязан был проверить правильность заполнения обществом «ТВСС» подаваемой заявки и достоверность продекларированных им сведений.

В силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, названные принципы закупочной процедуры заявителем в настоящем случае соблюдены не были, поскольку отсутствие в свободном доступе информации о порядке оформления подаваемых в составе заявки документов (применительно к требованиям Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках) объективно влечет за собой нарушение принципа информационной открытости закупки и оставляет разрешение вопроса относительно допуска той или иной заявки исключительно на усмотрение организатора закупки, что в настоящем случае привело к необоснованному допуску заявки общества «ТВСС» в отсутствие надлежащего комплекта документов и, как следствие, несоблюдению принципа равноправия и справедливости по отношению к участникам закупки.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении Предприятием требований п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с п. 3.13.2.3 конкурсной документации заявка на участие в конкурсе должна полностью соответствовать каждому из установленных этой документацией требований. Участник закупки не допускается комиссией по закупкам к дальнейшему участию в конкурсе в случае непредставления обязательных документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений.

В то же самое время, учитывая то обстоятельство, что ООО «ТВСС» в составе своей заявки не был представлен обязательный документ - выписка из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, заявка упомянутого общества в нарушение требований приведенного пункта конкурсной документации не была отклонена Предприятием.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 3.13.2.3 конкурсной документации.

Относительно выявления антимонопольным органом о не правомерности установления условий о подтверждении опыта участника закупки в выполнении работ с ценой контракта (договора) не менее 8 млн. руб., суд отмечает следующее.

Согласно п.5.1.7 конкурсной документации участник закупки должен подать заявку на участие в конкурсе, включающую, в том числе, квалификационную анкету участника закупки по форме и в соответствии с разделом 3 «Образцы форм и документов для заполнения участниками закупки». При этом, упомянутым разделом определены формы представляемых в составе заявки документов, одним из которых (приложение № 3 к заявке) является справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров.

В соответствии с п. 26 Информационной карты конкурса критериями оценки и сопоставления заявок являются: цена договора, квалификация участника конкурса, опыт выполнения работ.

Согласно п. 3 приложения № 2 к разделу 2 конкурсной документации в рамках критерия «Опыт выполнения работ» оценивается опыт выполнения работ за последние 3 года сопоставимого характера и объема. В свою очередь, работами сопоставимого характера и объема считаются выполненные работы в области разработки, модернизации или развития информационных систем с ценой контракта (договора) не менее 8 млн. рублей (с учетом НДС).

По смыслу приведенного пункта закупочной документации его действие направлено на выбор надежного подрядчика, имеющего достаточный опыт на соответствующем рынке оказания услуг. Указанное требование направлено на минимизацию возможных рисков наступления неблагоприятных последствий.

Вместе с тем, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что стоимость таких договоров определяющим фактором такого отбора являться не может. При этом, суд учитывает, что в настоящем случае Предприятием установлен дополнительный критерий оценки и сопоставления заявок - «Квалификация участника закупки», в рамках которого оценивалось наличие у участника закупки достаточного количества квалифицированного персонала для выполнения работ по контракту, а также наличие у участника закупки сертификата соответствия менеджмента качества стандарту, что, в свою очередь, также позволяло определить лучшего контрагента из числа поданных заявок без установления требования к цене договоров, выполненных за предыдущие 3 (три) года.

Кроме того, суд отмечает, что цена контракта со стоимостным выражением опыта выполнения работ: возможность заключения контракта на максимальную сумму 10 986 837 (десять миллионов девятьсот восемьдесят шесть тысяч восемьсот тридцать семь) рублей 52 (пятьдесят две) копейки должна подтверждаться наличием опыта выполнения работ на сумму не менее 8 миллионов рублей каждый.

При этом, как правильно отмечено в оспариваемом ненормативном правовом акте, действующим законодательством не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Обратное противоречило бы законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Вместе с тем, в настоящем случае каких-либо доказательств наличия объективной необходимости установления указанных ранее требований заявителем не представлено.

Так, в обоснование правомерности установления со своей стороны такого требования Предприятие обосновывает сложностью предмета контракта и необходимостью выбора надежного контрагента по нему.

Вместе с тем, критериям нормативности и объективности оно не соответствует, поскольку заявителем не приведено доводов и доказательства, свидетельствующих о невозможности выполнения работ по предполагаемому к заключению контракту участником закупки, обладающим меньшим опытом работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений не допускается осуществление действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В то же самое время, установление столь высокого требования к опыту выполнения аналогичных контрактов объективно может привести к ограничению количества участников закупки, ограничивая их число исключительно лицами, обладающими соответствующим опытом поскольку иные лица, таким опытом не обладающие, могут отказаться от участия в закупочной процедуре вследствие объективной невозможности одержать в ней победу по причине отсутствия требуемого организатором закупки опыта выполнения работ.

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным о признании незаконным решения от 06.05.2017г. по делу № 1-00-749/77-17

Относительно требований заявителей о признании незаконным Предписания ФАС России от 06.05.2017г. по делу № 1-00-749/77-17, суд отмечает следующее.

Так, в силу п. 20 с.18.1Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или  муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Таким образом, из содержания приведенной нормы следует, что предписание должно быть направлено на устранение нарушений установленных в решении антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что на основании обжалуемого решения от от 06.05.2017г. по делу № 1-00-749/77-177 антимонопольным органом выдано обязательное для исполнение Предписание от 06.05.2017г.

При этом, решением по настоящему делу обжалуемое решение УФАС по г. Москве от 06.05.2017г. по делу № 1-00-749/77-17 признано законным и обоснованным.

В связи с чем, суд приходит к выводу об отсутствии обязательных условий для признания Предписания недействительным. Оснований для удовлетворения требований в указанной части не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени Метрополитен имени В.И. Ленина» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным решения и предписания по делу № 1-00-749/77-17 от 06.05.2017г. – отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Д.Г. Вигдорчик