Гражданский кодекс часть 1

по заявлению ОАО "РЖД" (107174, МОСКВА ГОРОД, БАСМАННАЯ НОВ. УЛИЦА, ДОМ 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: <***>) в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (105064 <...>)

к ФАС России (123001, МОСКВА ГОРОД, САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

Третьи лица:

ООО "РТС-ТЕНДЕР" (121151, <...>, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: <***>)

ООО «ПИИК» (105005, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.01.2017, ИНН: <***>)

об оспаривании решения в части и предписания от 15.04.2021 №223ФЗ-191/21 по результатам рассмотрения жалобы ООО «ПИИК» на действие (бездействий) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

при участии:

от заявителя – ФИО1 дов. от 21.01.2021, диплом;

от ответчика – ФИО2 дов. от 01.03.2021 №мш/14647/21, диплом.

от третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением (с учетом принятых уточнений заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ):

о признании недействительным мотивировочную часть решения ФАС России от 15.04.2021 № 223ФЗ-191/21 в части выводов антимонопольного органа об установлении в документации о закупке:

• неправомерных требований о предоставлении информации участником о предустановленной операционной системе отечественного производства, находящейся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации;

• условия о праве ОАО «РЖД» осуществлять дополнительный запрос информации в отношении участников закупки;

• ненадлежащим образом порядка оценки по критериям «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», «Цена договора» и «Наличие на оборудовании по позиции № 550

приложения № 1.1 к документации о закупке допуска к применению и/или технических условий».

о признании недействительным резолютивную часть решения ФАС России от 15.04.2021 № 223ФЗ-191/21.

о признании недействительным предписание ФАС России от 15.04.2021 № 223ФЗ-191/21.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что решение и предписание создают препятствия для осуществления предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признает нарушение типовых требований документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

От ФАС России поступил отзыв на заявление, согласно доводам которого возражал против удовлетворения заявленных требований, поскольку решение и предписание не нарушают прав и законных интересов заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания решения и предписания недействительными.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

ООО «ПИИК», ООО "РТС-ТЕНДЕР", извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В ФАС России поступила жалоба ООО «ПИИК» (далее - Общество)

от 07.04.2021 № 7 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 169/ОКЭ-ДКСС/2 на право заключения договора поставки оборудования автоматики и телемеханики на объекты строительства ОАО «РЖД» (извещение № 32110141205) (далее - Конкурс, Закупка, Жалоба).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении Конкурса, документация о проведении закупочной процедуры (далее – Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 30.03.2021;

2) начальная (максимальная) цена договора – 428 659 000,21 рублей;

3) дата окончания срока подачи заявок – 15.04.2021;

4) дата рассмотрения заявок – 28.04.2021;

5) дата подведения итогов – 29.04.2021.

Из Жалобы ООО «ПИИК» следует, что его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Заказчиком в Документации установлено ненадлежащее требование к составу заявки об указании наименования предустановленной операционной системы отечественного производства, находящейся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации;

2. Заказчиком в Документации не установлены технические и функциональные требования к устанавливаемому на поставляемое оборудование программному обеспечению;

3. Заказчиком в Документации неправомерно установлено право осуществлять дозапрос информации и документов в отношении участников закупки;

4. Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Цена договора»;

5. Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»;

6. Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Наличие на оборудовании по позиции № 550 приложения № 1.1 Документации допуска к применению и/или технических условий».

По результатам рассмотрения указанной Жалобы ООО «ПИИК» Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок приняла решение от 15.04.2021 по делу № 223ФЗ-191/21, согласно которому Жалоба ООО «ПИИК» признана обоснованной в части:

– установления неправомерных требований в Документации о предоставлении информации участником о предустановленной операционной системе отечественного производства, находящейся в реестре российских программ для электронно вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации;

– установления ненадлежащим образом порядка оценки по критериям «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», «Цена договора» и «Наличие на оборудовании по позиции № 550 приложения № 1.1 Документации допуска к применению и/или технических условий»;

– установления неправомерного права Заказчика осуществлять дозапрос информации и документов в отношении участников закупки.

В действиях ОАО «РЖД» признаны нарушения части 1 статьи 2, пунктов 1, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в результате чего ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 15.04.2021 по делу № 223ФЗ-191/21, согласно которому:

1. Заказчику внести изменения в конкурсную документацию (далее – Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона

от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), положения о закупках товаров, работ, услуг Заказчика (далее – Положение о закупке) и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 15.04.2021 № 223ФЗ-191/21.

2. Заказчику, Оператору продлить срок окончания подачи заявок на участие в Конкурсе, назначить новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, принятым Комиссией ФАС России решением от 15.04.2021 № 223ФЗ-191/21.

3. Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации и с учетом принятого решения Комиссией ФАС России от 15.04.2021 № 223ФЗ-191/21.

4. Заказчику, Оператору не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании.

5. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

6. Заказчику, Оператору в срок до 04.05.2021 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.

Согласно части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее —Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Так, в соответствии с пунктом 1 части 10 и части 13 статьи 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу части 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока.

При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

В настоящем случае, как следует из Жалобы ООО «ПИИК», оспаривались положения закупочной документации.

При указанных обстоятельствах не представляется возможным вести речь об отсутствии оснований для принятия и рассмотрения указанной жалобы, поскольку Закон о закупках предоставляет абсолютно любым лицам возможность выразить несогласие с закупочной документацией в регламентированный срок.

При этом следует отметить, что приведенная в части 10 статьи 3 Закона о закупках формулировка «если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки» является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения Заказчиком закупочной процедуры в принципе.

Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия заказчика закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому ФАС России в настоящем случае Жалоба ООО «ПИИК» была обоснованно и правомерно принята к рассмотрению.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Пунктом 2 «Требование к товарам» приложения № 1.1 «Техническое задание» к Документации (далее - Техническое задание), в том числе, указано: «Требования к установлению операционной системы отечественного производства установлены в соответствием с приказом Минкомсвязи России от 20.09.2018 № 486 «Об утверждении методических рекомендаций по переходу государственных компаний на преимущественное использование отечественного программного обеспечения, в том числе отечественного офисного программного обеспечения»».

Вместе с тем, согласно пункту 2 раздела «Требования к техническому предложению (приложение № 1.3 к конкурсной документации) Технического задания, участнику Конкурса по позициям оборудования № 423, 424, 529, 530, 594, 599 в техническом предложении, по форме приложения № 1.3. к конкурсной документации, необходимо указать предустановленную операционную систему отечественного производства, находящуюся в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации.

Согласно пояснениям представителя Заявителя в соответствии с Документацией участник в составе заявки указывает наименование предустановленной операционной системы отечественного производства, находящейся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации. Из чего следует, что оборудование по предмету закупки должно быть скомплектовано и находиться у производителя или поставщика с установленными программами.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что участник Конкурса предоставляет по данному требованию соответствующую информацию из общедоступного официального сайта, при этом требование о предоставлении данной информации установлено в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем Закон о закупках не устанавливает обязанность установки исключительно операционной системы отечественного производства, находящуюся в реестре российских программ для электронно вычислительных машин и баз данных.

Кроме того, в соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать на этапе подачи заявок документы, подтверждающие соответствие товара, которыми участник/потенциальный победитель закупочной процедуры может не обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются вышеуказанные документы, такие как например, сертификат соответствия, протоколы испытаний, декларация о соответствии товара, акты приемочных испытаний и т. д., которые содержат требуемую информацию.

Учитывая изложенное, требование о представлении участниками закупки на этапе подачи заявок указания в составе заявки вышеуказанной информации на продукцию обременяет такого участника заблаговременно произвести/приобрести указанный в Документации товар и(или) ставит в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Согласно пункту 3 письма ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке» Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки.

Указанное письмо применимо к рассматриваемым правоотношениям ввиду того, что Закон о закупках так же не обязывает участников закупки иметь в наличии требуемый товар на момент подачи заявки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика в части установления в Документации требований об указании предустановленной операционной системы отечественного производства и/или пакете офисных приложений, находящихся в реестре российских программ для электронно вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 288 Положения о закупке: «Заказчик может не принимать во внимание мелкие погрешности, несоответствия, неточности в конкурсной заявке, которые существенно не влияют на ее содержание и дальнейшую оценку (при соблюдении равенства всех участников конкурса) и не оказывают воздействия на рейтинг какого-либо участника при рассмотрении и оценке конкурсных заявок.

Заказчик вправе допустить участника к участию в конкурсе в случае, если участник или его конкурсная заявка не соответствуют требованиям конкурсной документации, но выявленные недостатки носят формальный характер и не влияют на содержание и условия заявки на участие в конкурсе, а также на условия исполнения договора и не влекут рисков неисполнения обязательств, принятых таким участников в соответствии с его конкурсной заявкой.

Если в конкурсной заявке имеются арифметические ошибки при отражении цены единицы каждого товара, работы, услуги и/или стоимости предложения (цены договора (лота) заявка такого участника отклоняется.

При наличии иных арифметических ошибок в заявке заказчик может принять решение об отклонении заявки».

Таким образом, в случае, если в заявке Участника допущены погрешности, несоответствия, неточности, то Заказчик может принимать/не принимать их во внимание и праве допустить/не допустить участника к участию в Закупке, если Участником в заявке допущены ошибки при отражении цены единицы каждого товара либо цены Договора, заявка такого Участника отклоняется, за иные арифметические ошибки Заказчик может принять/не принять решение об отклонении заявки.

Пунктом 3.6.10 Документации установлено положение о том, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников».

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса, поскольку порядок, а также случаи такого дозапроса и его пределы в Положении о закупке и Документации отсутствуют, равно как и право осуществления дозапроса информации и документов у участников Закупки до подведения итогов Конкурса Законом о закупке не предусмотрено в связи с чем, возможность участия в Конкурсе зависит от исключительно от субъективной оценки и волеизъявления Заказчика и может применяться не в равной степени к участникам, что ограничивает количество участников Конкурса.

Также необходимо отметить, что в Документации отсутствует порядок дополнительного запроса информации, в связи с чем, возможность участия в Конкурсе потенциальных участников зависит от субъективного волеизъявления Заказчика.

Кроме того, право осуществления дозапроса информации и документов у участников Закупки до подведения итогов Закупки Законом о закупке не предусмотрено.

Таким образом ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего положения Документации, о праве Заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов в отношении участников Конкурса, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В этой связи заявленные требования в части признания недействительным мотивировочной и резолютивной частей решения ФАС России от 15.04.2021 № 223ФЗ-191/21 об установлении в документации о закупке: неправомерных требований о предоставлении информации участником о предустановленной операционной системе отечественного производства, находящейся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации; неправомерном условия о праве ОАО «РЖД» осуществлять дополнительный запрос информации в отношении участников закупки, не подлежат удовлетворению в порядке ч.2 ст. 201 АПК РФ.

Вместе с тем, В соответствии с п. 1 приложения № 1.4 к документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом.

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «Цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной в конкурсной документации формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в п. 1.4 документации, с ценой, предложенной каждым участником, по приведенной в данном пункте формуле.

Указанный порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» установлен документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены. Более того, оценка по общей формуле демпингового предложения позволила бы участникам получить максимальное количество баллов только по ценовому предложению при несоответствии остальным условиям документации (например, наличию опыта, квалифицированного персонала).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный документацией порядок расчета баллов по критерию «Цена договора» дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по формуле, предусмотренной документацией.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил в документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Доводы о том, что вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены, не соответствуют действительности и не подтверждены какими-либо доказательствами, поскольку данный критерий не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность исполнения условий договора (для Поставщика), существенное снижение качества поставляемого оборудования и увеличение сроков поставки (для Заказчика).

Кроме того, согласно ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ, выигравшим торги на аукционе, признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку приводит к увеличению рисков, связанных с нехваткой денежных средств, так как это может отразиться на качестве поставляемого оборудования, что может повлечь для Заказчика убытки и дополнительные расходы.

Применение порядка расчёта баллов по критерию «Цена договора» позволяет одновременно получить снижение цены и является эффективным инструментом защиты Заказчика от недобросовестной конкуренции. Подсчёт баллов по данному критерию является совершенно прозрачным, измеримым и применяется в равной мере ко всем участникам закупки.

Таким образом, вывод ФАС России о том, что в документации о закупке ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Цена договора», является необоснованным.

В п. 3 приложения № 1.4 к документации установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен в пп. 11 п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол № 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко всем участникам закупки и предоставляющий Заказчику косвенные гарантии надлежащего исполнения договора победителем, в связи с чем нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 10 Закона о закупках отсутствуют.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок, необоснован.

В этой связи вывод антимонопольного органа о том, что в документации о закупке ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», является необоснованным.

Также по мнению антимонопольного органа, Заказчиком неправомерно установлен данный критерий оценки, поскольку участнику закупки необходимо закупить оборудование до подведения итогов Конкурса.

Однако данный довод ФАС России не соответствует действительности, так как Заказчик не устанавливает обязанности участникам на момент подачи заявки на участие в Конкурсе иметь в наличии товар, предлагаемый к поставке.

Указанный критерий оценки позволяет Заказчику определить способность участников выполнить договор надлежащим образом, а именно осуществить поставку оборудования надлежащего качества, совместимого с уже действующими техническими средствами железнодорожной инфраструктуры.

Соответствующее требование о наличии на указанное оборудование допуска к применению и/или технических условий, а также технических решений по увязке с вводными панелями устройств железнодорожной автоматики и телемеханики предусмотрено в числе иных технических и функциональных характеристик оборудования Техническим заданием (Приложение № 1.1.1 к Конкурсной документации).

Отсутствие у участника Конкурса документов, подтверждающих совместимость оборудования с действующими средствами железнодорожной инфраструктуры, на момент подачи заявок не лишает участника возможности участия в закупке и возможности стать победителем за счет получения баллов по другим критериям. Значимость данного критерия составляет только 10% (10 баллов).

Победитель Конкурса, с которым будет заключен договор, имеет право предоставить данные документы в момент поставки оборудования: соответствующее требование о наличии указанных документов на поставляемый товар закреплено в Спецификации оборудования (Приложение № 1 к проекту Договору, являющемуся Приложением № 1.2 к Конкурсной документации) путем ссылки на Приложение № 1.1.1 к Конкурсной документации.

Предоставление данных документов участником в составе заявки свидетельствует о его безоговорочной возможности поставить необходимое оборудование, что дает Заказчику дополнительные гарантии своевременного исполнения договора и направлено на эффективное использование денежных средств.

Следует отметить, что по позиции № 550 Приложения № 1.1.1 к конкурсной документации предусмотрена поставка блочно-автоматизированных электростанций контейнерного типа (далее – БАЭКТ), предназначенных для использования в качестве основного и аварийного источника электроэнергии.

В соответствии с ГОСТ 33477-2015 Межгосударственный стандарт. «Система разработки и постановки продукции на производство. Технические средства железнодорожной инфраструктуры. Порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению» (далее – ГОСТ 33477-2015), конструкторская и эксплуатационная документация оборудования, которое непосредственно обеспечивает безопасность и необходимую пропускную способность железных дорог и предназначено для автоматизации процессов управления движения поездов, обязательно должна пройти экспертизу у владельца железнодорожной инфраструктуры на ее совместимость с уже действующими техническими средствами инфраструктуры.

Документами, подтверждающими прохождение экспертизы у владельца железнодорожной инфраструктуры на совместимость оборудования с уже действующими техническими средствами инфраструктуры, являются:

- допуск к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры, выданный по указанию (приказу) владельца инфраструктуры;

- технические условия, содержащие согласование проектно-конструкторско-технологического бюро железнодорожной автоматики и телемеханики – филиала ОАО «РЖД» и Управления Автоматики и телемеханики Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД».

При этом, в качестве критерия оценки участникам предлагается предоставить один из документов на выбор.

Требование Заказчика к оборудованию БАЭКТ пройти экспертизу у владельца железнодорожной инфраструктуры на совместимость с уже действующими техническими средствами инфраструктуры обусловлено следующим.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (далее – Закон № 17-ФЗ) работа железнодорожного транспорта осуществляется исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг.

Согласно ч. 2 ст. 20 Закона № 17-ФЗ владельцы инфраструктур, перевозчики, грузоотправители (отправители) и другие участники перевозочного процесса в пределах установленной законодательством Российской Федерации о железнодорожном транспорте компетенции обеспечивают:

- безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия проезда;

- безопасность перевозок грузов, багажа и грузобагажа;

- безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта;

- экологическую безопасность.

В ст. 2 Закона № 17-ФЗ содержится понятие инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования – транспортная инфраструктура, включающая в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование инфраструктуры здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Инфраструктура железнодорожного транспорта является объектом технического регулирования Технического регламента «ТР ТС 003/2011. Технический регламент ТС. О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта», утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 15 июля 2011 года № 710 (далее – Технический регламент).

Соблюдение требований Технического регламента осуществляется путем стандартизации процедуры выпуска закупаемой продукции.

В соответствии с «СТО РЖД 07.003-2018. Стандарт ОАО «РЖД». Устройства электрификации и электроснабжения. Порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению продукции, предназначенной для использования в электроустановках» (утв. и введен в действие Распоряжением ОАО «РЖД» от 28.05.2018 №1079/р) (далее – СТО РЖД 07.003-2018) стадии разработки, постановки на производство и допуска к применению продукции, предназначенной для использования в электроустановках, должны осуществляться по ГОСТ 33477-2015.

Действие СТО РЖД 07.003-2018 распространяется в том числе на БАЭКТ.

ГОСТ 33477-2015 устанавливает порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению технических средств инфраструктуры железнодорожного транспорта. Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 06.10.2015 №1483-ст ГОСТ 33477-2015 введен в действие в качестве национального стандарта РФ.

В п. 6.3.1 ГОСТ 33477-2015 указано, что разработка, согласование и утверждение технической документации проводится в соответствии с приложением Б к данному ГОСТ 33477-2015 (Приложении Б (обязательное). Основные этапы создания технических средств инфраструктуры.).

В приложении Б в таблице Б.1 в перечне этапов разработки и постановки на производство технических средств инфраструктуры содержится также этап «Проведение приемочных испытаний», в описании которого указано, что технические условия (далее – ТУ) подлежат согласованию заказчиком (функциональным заказчиком) путем оформления акта приемочной комиссии.

В 6.5.28 ГОСТ 33477-2015 указано, что утверждение акта приемочной комиссии означает в том числе согласование представленных технических условий.

В п. 8.1. ГОСТ 33477-2015 указано, что допуск к применению на железных дорогах, вновь разработанных или адаптированных для использования технических средств инфраструктуры разрешается указанием (приказом) владельца инфраструктуры. Указание издают при представлении изготовителем следующих документов:

- утвержденного акта приемочной комиссии с решением, разрешающим применение технических средств инфраструктуры, и рекомендациями по постановке на производство;

- сертификата (декларации) соответствия по показателям безопасности, если технические средства инфраструктуры подлежат обязательному подтверждению соответствия требованиям технического регламента;

- согласованного с владельцем инфраструктуры комплекта эксплуатационной документации.

Согласно п. 8.3. ГОСТ 33477-2015 допуск к применению на объектах инфраструктуры серийной продукции общепромышленного назначения производят по указанию (приказу) владельца инфраструктуры после проведения экспертизы конструкторской и эксплуатационной документации технических средств на их совместимость с действующими техническими средствами инфраструктуры, разработки проектных решений по применению данных технических средств и проведению их подконтрольной эксплуатации.

Таким образом, в соответствии с ГОСТ 33477-2015 изготовителю оборудования необходимо соблюсти установленный порядок процедуры допуска производимого оборудования к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры.

Оборудование, к которому владелец железнодорожной инфраструктуры установил требование о наличии допуска, полученного в соответствии с ГОСТ 33477-2015, не может применяться на объектах железнодорожной инфраструктуры без соответствующего допуска, поскольку данное оборудование непосредственно связано с устройствами сигнализации, централизации и блокировки железнодорожной автоматики и телемеханика (ЖАТ), для питания которых оно используется.

Заказчик не может допустить закупку данного оборудования, не имеющего допуска к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры, в противном случае использование такого оборудования несет угрозу срыва работы всей системы автоматизации процессов управления движения поездов и, как следствие, угрозу причинения вреда жизни и здоровью пассажиров.

Таким образом, вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке ненадлежащим образом установлен порядок оценки по критерию «Наличие на оборудовании по позиции № 550 приложения № 1.1 к документации о закупке допуска к применению и/или технических условий», является необоснованным.

Учитывая изложенное решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 15.04.2021 №223ФЗ-191/21 является незаконным в части пунктов 4-6 мотивировочной части, пункта 1 резолютивной части в части выводов антимонопольного органа о ненадлежащим образом порядка оценки по критериям «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», «Цена договора» и «Наличие на оборудовании по позиции № 550 приложения № 1.1 к документации о закупке допуска к применению и/или технических условий», а также пункта 2 резолютивной части в части признания ОАО "РЖД" нарушившим пункты 13,14 части 10 статьи 4 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования в указанной подлежат удовлетворению в соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ.

При этом пункт 3 резолютивной части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 15.04.2021 №223ФЗ-191/21, а также само предписание Федеральной антимонопольной службы от 15.04.2021 №223ФЗ-191/21 о совершении действий , направленных на устранений нарушений порядка проведения торгов, являются законными и обоснованными, с учетом необходимости устранения нарушений в части установлении в документации о закупке: неправомерных требований о предоставлении информации участником о предустановленной операционной системе отечественного производства, находящейся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации; неправомерном условия о праве ОАО «РЖД» осуществлять дополнительный запрос информации в отношении участников закупки.

По пункту 4 решения ФАС России от 15.04.2021 №223ФЗ-191/21 суд отмечает, что обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании Кодекса об административных правонарушениях уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного производства.

Таким образом, Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Вместе с тем субъектами составов выявленных в решении административных правонарушений, являются должностные лица Заказчика, а не Заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 АПК РФ должны быть восстановлены, - Заказчик (юридическое лицо). Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о закупках, а КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности Заявителя по выявленному факту нарушения Закона о закупках ФАС России не осуществлено.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования.

Таким образом, выявление в Решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о не установлении условий, предусмотренных ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ, необходимых для признания п. 4 оспариваемого решения незаконным, в связи с чем заявленное требование в этой части удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконными пункты 4-6 мотивировочной части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 15.04.2021 №223ФЗ-191/21.

Признать незаконными пункт 1 резолютивной части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 15.04.2021 №223ФЗ-191/21 в части выводов антимонопольного органа о ненадлежащим образом порядка оценки по критериям «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», «Цена договора» и «Наличие на оборудовании по позиции № 550 приложения № 1.1 к документации о закупке допуска к применению и/или технических условий».

Признать незаконным пункт 2 резолютивной части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 15.04.2021 №223ФЗ-191/21 в части признания ОАО "РЖД" нарушившим пункты 13,14 части 10 статьи 4 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В остальной части заявленных требований – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д. Поздняков