Гражданский кодекс часть 1

ПАО «Транспортная клиринговая палата» обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ФИО1 о взыскании убытков в размере 2 975 207 руб. и 609 769,50 евро в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа.

Исковые требования мотивированы причинением обществу убытков, возникновение которых вызвано заключением Ответчиком Лицензионного договора № 1/2015 от 15 июня 2015 года, по которому Лицензиаром является компания Берлоджик ГмбХ (Berlogic ImbH), а Лицензиатом - Истец.

Ответчик исковые требования не признал, представил отзыв, в ходе судебного разбирательства ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Протокольным определением суда от 11.10.2017 в порядке ст. 87 АПК РФ было удовлетворено ходатайство истца о допросе специалиста ФИО5, обладающего специальными знаниями, в целях установления качественных характеристик продукта, соответствия размера предоставления по сделке ценности полученного web-продукта, что необходимо для разрешения вопроса о нарушении интересов общества.

Выслушав представителя истца, ответчика, пояснения эксперта, изучив материалы дела, оценив представленные доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об удовлетворении иска по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, На внеочередном собрании акционеров акционерного общества «Транспортная клиринговая палата», состоявшимся 12.03.2105 г. назначен единоличным исполнительным органом (Президентом) Истца с 13 марта 2015 года был назначен ФИО1.

Согласно пояснениям истца, акционерное общество «Транспортная клиринговая палата» является юридическим лицом, учрежденным рядом крупнейших авиакомпаний России, уставными целями которого в том числе являются разработка и внедрение продуктов и сервисов, упрощающих взаиморасчеты между авиаперевозчиками, билетными агентами и другими участниками этого рынка.

15 июня 2015 года Ответчик от имени Истца заключил с Берлоджиком Договор, в соответствии с которым Лицензиар (Берлоджик) предоставлял Лицензиату (Истцу) на условиях неисключителъной лицензии право использования Web-продукта — «программного продукта IDЕА для ЭВМ, обеспечивающего дистрибуцию контента авиакомпаний - участников Системы взаиморасчетов на воздушном транспорте (СВВТ) и поставщиков/провайдеров перевозок/дополнительных услуг для аккредитованных в СВВТ агентств через web-интерфейс» (п. 2.1 Договора). Цена Договора устанавливалась в п. 5.1.1 Договора и складывалась из: лицензионных платежей в 65 000 евро в месяц за период с 1 ноября 2015 года по 30 июня 2016 года, лицензионных платежей в 22 000 евро в месяц начиная с 01 июля 2016 года и платы в размере 106 200 евро за работы по размещению Web-продукта. Также Истец обязался как
налоговый агент перечислять в бюджет Российской Федерации НДС за работы, выполняемые Берлоджиком.

Договор в первоначальной редакции предусматривал, что Истец (Лицензиат) получит право пользования Web-продуктом, т.е. что продукт будет полноценно функционировать, не позднее 1 ноября 2015 года (пп. 4.1, 5.1.1.1 Договора и др.). При этом Истец обязался перечислять авансовые платежи в размере 90 000 евро ежемесячно с месяца подписания Договора и до 1 октября 2015 года. Только за это время, еще не приобретя право пользования продуктом. Истец перечислил 360 000 евро.

23 октября 2015 года Ответчик от имени Истца подписал дополнение № 1 к Договору о том, что срок передачи права пользования переносится на 15 декабря 2015 года.

01 ноября 2015 года стороны подписали дополнение б/н о том, что с 1 ноября по 25 декабря 2015 года Берлоджик выполнит работы по доработке продукта стоимостью 76 700 евро.

15 декабря 2015 года стороны подписали дополнение № 3 о выполнении еще одной доработки с 15 декабря 2015 года по 15 апреля 2016 года стоимостью 64 900 евро. Несмотря на это, в тот же день 15 декабря 2015 года Ответчик подписал Акт передачи неисключительного права пользования Web-продуктом, а 18 декабря - Акт выполненных работ по размещению Web- продукта на аппаратном комплексе.

31 марта 2016 года Ответчик от имени Истца подписал изменение № 1 к дополнению № 3 о переносе срока окончания работ на 31 мая 2016 года, а 27 мая 2016 года - дополнение № 2 о еще одном переносе срока окончания работ на 14 июня 2016 года. Все это время Истец не мог пользоваться продуктом, не имевшим значительной части оговоренного функционала.

29 апреля 2016 года Ответчик от имени Истца и Берлоджик подписали соглашение о расторжении Договора.

В обоснование своих требований, истец указывает на то, что ответчик действовал недобросовестно, сделка заключена с аффилированным лицом, является притворной сделкой, реально прикрывающей договор подряда в целях избежание уплаты НДС компанией Берлоджик, а конечный продукт был неработоспособный. Своими действиями, ответчик, будучи единоличным исполнительным органом истца, причинил обществу значительные убытки, составляющих 609.769,50 евро реальных убытков перечисленных в рамках договора, и 2.975.207 руб. налоговых платежей.

Согласно ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные своими виновными действиями (бездействием), если иные основания не установлены федеральными законами. При определении основания и размера ответственности должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и другие обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании п. 1 ст. 53.1 ГК РФ лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, несет ответственность, если при осуществлении прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

На основании п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Из совокупного толкования вышеприведенных положений закона следует, что единоличный исполнительный орган общества, представляя его интересы, должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом.

При этом, принимая во внимание положения ст. 65 АПК РФ, лицо, требующее возмещения убытков, обязано доказать факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно- следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица. В свою очередь лицо, привлекаемое к ответственности, должно доказать отсутствие вины в причиненных убытках.

Согласно разъяснениям п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства. В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (ст.1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Согласно п.2 Постановления недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: - действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке; - скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки; - совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; - знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.). В силу ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из представленных в материалы дела документов следует, в отношении Берлоджика (выписки из торгового реестра участкового суда района Шарлоттенбург, протокола общего собрания акционеров Берлоджика о прекращении полномочий генерального директора от 30 января 2015 года, реестра акционеров), уставный капитал Берлоджика состоит из 25 000 евро, в равных долях (по 12 500 евро) принадлежащих физическому лицу ФИО5 и учрежденному в Российской Федерации ЗАО «Альянс Трэвел» (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 123308, <...>, пом. V). Так как ЗАО «Альянс Трэвел» существует в форме акционерного общества, однако из выписки из ЕГРЮЛ видно, что генеральным директором общества с 2007 года и до настоящего момента является гражданка ФИО6. Также при внесении сведений об обществе в ЕГРЮЛ был указан учредительный капитал 8400 рублей, при этом доля с номинальной стоимостью 4200 рублей (50 % от общего количества акций) принадлежала ФИО6, уставный капитал общества равен 150 000 рублей, на момент рассмотрения настоящего спора в суде, ФИО6 продолжает оставаться единственным или мажоритарным акционером ЗАО «Альянс Трэвел», обратного суду не представлено.

Как следует из прилагаемых копий страниц паспорта Ответчика, он с 26 октября 1980 года женат на гражданке ФИО6.

Таким образом, второй стороной по сделке было юридическое лицо, 50 % долей в уставном капитале, которого принадлежит другому юридическому лицу, генеральным директором и вероятно мажоритарным акционером, которого является жена Ответчика.

В соответствии с ч. 1 ст. 81 Закона об акционерных обществах в редакции на момент заключения Договора, единоличный исполнительный орган признавался лицом,
заинтересованным в совершении сделки, в частности, если он, его супруг и их аффилированные лица являлись стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владели (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; занимали должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица. законодательство, как на момент совершения сделки, так и после внесения изменений в ст. 82 закона об акционерных обществах обязывало Ответчика доводить до сведения совета директоров, ревизионной комиссии и аудитора Истца об известных ему совершаемых или предполагаемых сделках, в которых он мог быть признан заинтересованным лицом. Этого не было сделано.

В соответствии со ст. 83 Закона об акционерных обществах в редакции на момент заключения Договора сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна была быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров; в случае Истца - советом директоров. В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия. Совет директоров Истца такого решения не принимал, поскольку информация о сделке и о заинтересованности Ответчика в ее совершении до органов управления Истца не доводилась.

Более того, из тех же выписок следует, что до апреля 2015 года Ответчик осуществлял функции единоличного исполнительного органа Берлоджика.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» прямо называется, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в том числе, когда директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, зa исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке. В настоящем деле Ответчик как президент Истца действовал в очевидном конфликте интересов, который в том числе, хотя и не ограничиваясь этим, выразился в заинтересованности в совершении сделки, как она определена в ч. 1 ст. 81 Закона об акционерных обществах.

Договор в первоначальной редакции предусматривал, что Истец
Лицензиат) получит право пользования Web-продуктом, т.е. что продукт будет полноценно функционировать, не позднее 1 ноября 2015 года, однако 1 ноября 2015 года, права пользования не было передано, продукт не был готов к использованию.

П. 7.5 Договора предусматривает, что в случае нарушения Лицензиаром срока передачи неисключительного права пользования Web-продуктом, установленного п. 4.1 Договора, Лицензиар по требованию Лицензиата обязуется выплатить Лицензиату пени в размере 0,1 % от суммы авансовых платежей за право пользования Web-продуктом за каждый день просрочки. По состоянию на 1 ноября 2015 года размер авансовых платежей составил 360 000 евро, размер пеней составил бы 360 евро в день. Ответчик, однако, не предъявлял Берлоджику требований о выплате пеней.

Напротив, Ответчик от имени Истца подписал: дополнение № 1 от 23 октября 2015 года о переносе срока передачи права пользования за 15 декабря 2015 года без каких-либо санкций для Берлоджика. В соответствии с п, 7.5 Договора за просрочку на 45 дней Берлоджик был обязан заплатить пени в размере 360 евро х 45
= 16200 евро; дополнение б/н от 1 ноября 2015 года о том, что с 1 ноября по 25 декабря 2015 года Берлоджик выполнит работы по доработке продукта стоимостью 76 700 евро; дополнение № 3 от 15 декабря 2015 года о выполнений еще одной доработки с 15
декабря 2015 года по 15 апреля 2016 года стоимостью 64 900 евро.

Таким образом, не выставляя штрафных санкций за просрочку исполнения своих обязательств, ответчик подписывал новые соглашения и перечислял денежные средства.

15 декабря 2015 года Ответчик подписал с Верлоджиком Акт передачи неисключительного права пользования Web-продуктом, а 18 декабря. Акт выполненных работ по размещению Web-продукта на аппаратном комплексе Истца. Фактически возможности полноценно использовать Web-продукт Истец ни на тот момент, ни позднее не получил. Само по себе подписание документа, подтверждающего передачу неисключительного права, в то время как Берлоджик параллельно обязался еще несколько месяцев дорабатывать Web-продукт, что ставит под сомнение разумность действий ответчика с экономической точки зрения, и целесообразности заключенной сделки.

Более того, Ответчик от имени Истца и в дальнейшем продолжал подписывать
дополнения о переносе срока окончания работ (в окончательном варианте до 14 июня 2016 года).

29 апреля 2016 года Ответчик от имени Истца и Берлоджик подписали соглашение о расторжении Договора, что также было невыгодным для Истца, в нем признавались
практически все ранее совершенные платежи (Берлоджик обязался вернуть только 20 734 евро).

При этом, в п. 2 соглашения Истцу разрешалось хранить Web-продукт на своем аппаратном комплексе, вносить в него изменения, изготавливать копию, эти положения не имели большого смысла, так как продукт не соответствовал требованиям Договора, использовать его было нельзя.

Если бы Ответчик действовал в интересах Истца, то рано или поздно поднял бы вопрос о расторжении Договора на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ в связи с существенным нарушением условий Договора Верлоджиком, так как Истец в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении Договора, и о возврате всех или большей части платежей. Ответчик же расторг Договор по соглашению сторон, защищая имущественные интересы Берлоджика.

В подтверждение существенного нарушения Верлоджиком условий Договора и неработоспособность продукта истцом представлено исследование системы ТСН Booking, созданной на базе Web-продукта IDEA, выполненного по заявке Истца АО «Технический центр «Инфосистемы Джет». В отчете (Экспресс-обследование реализации функциональных требований в Web-продукте для Транспортно-клиринговой палаты (ТКП), от 27 апреля 2017 года, далее - Отчет) последовательно разобрано, какие функции Web- продукта реализованы полностью, какие частично, какие вообще не работают. Так, из таблицы 3 на стр. 26 видно, что из 101 требования, перечисленного в Приложении № 1 к Договору с учетом изменений и дополнений, специалисты АО «Технический центр «Инфосистемы Джет» смогли проверить 74, из них Web-продукт полностью соответствовал 34-м, частично - еще 15-ти и не соответствовал 25-ти. В целом «система неработоспособна в большей части функций», включая критичные для функционирования системы, как например «Бронирование и оформление перевозок» (стр. 27). В Отчете также проанализирована цена Договора в сравнении с аналогами - системой, разработанной без специальной платформы, и системой на платформе PhpHolidays Арр. При этом цена Договора оказалась значительно (на десятки процентов) выше аналогов для любого из взятых периодов: для первого года владения - на 20% дороже разработки системы без использования какой-либо платформы и на 33% дороже разработки системы на платформе РhpHolidays Арр, для первых двух лет владения - соответственно на 36% и на 46% , для пяти лет владения - соответственно на 44% и на 53% (там же).

Аналогичные выводы о неработоспособности продукта содержатся в Заключении о соответствии установленного на программных средствах ПАО «Транспортная Клиринговая Палата» программного продукта IDEA функциональным требованиям, определенным в приложении 1 к Лицензионному договору № 1/2015 от 15.06.2015 (Договор), заключенному между Berlogic GmbH, Германия (Исполнитель) и ПАО «Транспортная Клиринговая Палата» (Заказчик) от 18 мая 2017 года, подготовленном ООО «Интеграв». На стр. 5 указанного заключения содержатся выводы о том, что Программный продукт в целом неработоспособен и нe соответствует значительному количеству функциональных требований, установленных в договоре, при этом Заказчик лишен возможности использовать Программный продукт без технического сопровождения Исполнителя, у Заказчика отсутствуют исходный код продукта и возможность вносить исправления в неработоспособные фрагменты, равно как и возможность извлечь какие-либо работоспособные компоненты продукта и использовать их иным образом.

В свою очередь, Ответчик возражал против удовлетворения искового заявления утверждая, что программный продукт ТСН Booking на базе системы
IDEA, являвшийся предметом Договора, имел потребительскую ценность для Истца,
Договор исполнялся сторонами, наличие убытков у Истца не доказано. При этом
Ответчик не оспаривает, что заключил от имени Истца сделку, в совершении которой
имел заинтересованность.

Ответчик представил в материалы дела Заключение с комментариями по
представленным компанией «ИНФОСИСТЕМЫ ДЖЕТ» результатам проведенной
экспертизы по Web-продукту от 11 сентября 2017 года, подготовленное Берлоджиком. По мнению Ответчика, заключение показывает, что функционал Web-продукта соответствует техническому заданию, а Истец в результате заключения Договора не понес ущерба.

Между тем даже заключение Берлоджика не содержит таких категоричных
выводов. В заключение сформулировано несколько вопросов, ответы на которые
представляет Истец.

Пункт 1.1. Технического задания - комментарий Берлоджика сводится к вопросу - были ли соблюдены при проведении экспертизы указанные им тут же требования.

В отношении п. 1.1 технического задания в экспресс-обследовании
ЗАО «Инфосистемы Джет» стоит статус «частично», так как экспертами были выполнены все требования, в том числе перечисленные в заключении Берлоджика, в том числе с загрузкой файла agent.txt и установкой значения true для параметра tchBookingMode, однако так и не была обнаружена возможность двухфакторной аутентификации с использованием смс-оповещений.

Пункт 2.2. Технического задания - комментарий Берлоджика сводится к вопросу о том, какие значения настроек использовались экспертом при экспертизе.

Между тем, в интерфейсе пользователя отсутствует техническая возможность
определить, в отношении каких именно компаний ведется поиск. Поскольку в целом в
системе поисковый интерфейс имеется, но пользователь может настроить не все
параметры поиска, использован статус «частично». Повторная проверка после получения заключения Берлоджика подтвердила этот вывод.

Пункт 2.4. Технического задания - комментарий Берлоджика сводится к
указанию необходимых, по его мнению, настроек для загрузки и обновления кодов.

При этом, в отношении п. 2.4 технического задания об использовании
кодификаторов стран, городов, аэропортов, перевозчиков и др., зарегистрированных в
ЦРТ, статус «частично» поставлен, так как с помощью пользовательского интерфейса
проверить полноту реализации требования не представляется возможным.

Пункт 2.6. Технического задания - комментарий Берлоджика сводится к вопросу о том, как были настроены параметры при экспертизе.

Эксперт в отчете указал, что получение и отображение информации
о стоимости перевозки, рассчитанной в АСБ, было невозможно проверить, а получение
информации СПЖД и Oktogo посредством Iframe не зафиксировано. Другими словами, в интерфейсе программного продукта IDEA не отображалась информация о стоимости
перевозки, рассчитанной в АСБ, и не отображалась информация СПЖД и Oktogo. Также эксперт указал, что наличие функции реализовано частично, так как в интерфейсе программы при некорректной настройке параметров не выводились сообщения об ошибке.

В отношении п. 2.13: в экспресс-обследовании ЗАО
«Инфосистемы Джет» отмечено, что наличие и работоспособность этой функции при
обследовании подтвердились. В разделе 2 заключения в отношении всех функциональных требований к Web-продукту стоит пометка «реализовано». Вывод: компания Берлоджик не проводила тестирований Web-продукта, установленного на аппаратном комплексе Истца, которые давали бы основание для таких утверждений. Результаты последних текстов с участием Берлоджика отражены в протоколе заседания проектной группы № 22 от 13 апреля 2016 года (представлен Ответчиком), в котором отмечены множественные недоработки(сотрудники Берлоджик участвовали в заседании по Skype): интеграция системы платежей с Сиреной-Трэвел осуществлена частично, с Трэвелпортом и Победой - нет. В заключении Берлоджика же напротив указано, что все эти функции реализованы (п. 2.2 на л. 8 заключения), в конфигурации ТБ ряд функций, связанных с администрированием через agent.txt, был реализован частично, функция агентского сбора реализована частично. В техзадании: «установки сбора агентства в момент оформления перевозки/услуги», в протоколе: «Установка агентского сбора только для авиаперевозок с возможностью ввода min/max размера сбора и ручног оввода при продаже. Тестирование установки агентского сбора FEES». При проверке этого параметра эксперт «Инфосистем Джет» подтвердил наличие интерфейсаустановки размера агентского вознаграждения, но не смог проверить его работоспособность, так как переход на следующий шаг был невозможен из-за ошибки приложения. В заключении Берлоджика указано: «реализовано», в протоколе: «Возможность просмотра логов - Без доработки по окну активности кассира промышленная эксплуатация будет крайне затруднена». Это свидетельствует о невыполнении и. 9.4 функциональных требований, согласно которому в системе должно обеспечиваться централизованное протоколирование событий и действий пользователей (система дотирования). В заключении Берлоджика: «реализовано» (без дополнительных комментариев).

В целом заключение Берлоджика не опровергает выводов заключений,
представленных Истцом, прямо противоречит данным протоколов проектной группы и не доказывает, что Web-продукт в реальности соответствовал требованиям технического задания.

Также, судом в качестве специалиста был привлечен по ходатайству ответчика, генеральный директор компании Berlogic Gmbh, которая является разработчиком данного web-продукта, ФИО5.

Данный специалист был допрошен в судебном заседании 11.10.2017 г. в порядке ст. 87 АПК РФ.

Суд оценивает пояснения указанного специалиста в свете иных представленных в материалы дела доказательств, в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

При этом, рассматривая ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, суд исходя из фактических обстоятельств дела, предмета доказывания по спору, приходит к выводу об отсутствии достаточных оснований, обуславливающих необходимость назначения экспертизы, в связи с чем, в его удовлетворении отказывает, поскольку имеющиеся в деле доказательства, позволяют суду оценить качество выполненного продукта и заключить о возможности/невозможности его использования.

Анализируя представленные по делу доказательства, суд отмечает следующие моменты поведения сторон спорной сделке, и фактические действия ответчика с точки зрения их разумности и добросовестности, а также сущность самой заключаемой сделки.

Предмет Договора определен в п. 2.1:«Лицензиар предоставляет Лицензиату на
условиях неисключительной лицензии право использования Web-продукта,
функциональные характеристики которого и функционально-технические требования к
которому приведены в Приложении № 1 к настоящему договору, в обусловленных
договором пределах и на определенный договором срок, а Лицензиат за предоставление этих прав уплачивает Лицензиару вознаграждение».

При этом «Web-продукт» (TCH Booking на базе системы IDEA) не существовал на момент заключения Договора, а разрабатывался Лицензиаром (Берлоджиком) уже после его заключения, причем эти работы фактически финансировались Истцом. Договор в первоначальной редакции предусматривал, что Истец получит право пользования Web-продуктом не позднее 1 ноября 2015 года (пп. 4.1, 5.1.1.1 Договора и др.). Истец с момента заключения Договора и до 1 октября 2015 года вносил ежемесячный платеж, равный 90 000 евро (итого до 1 ноября 2015 года - 360 000 евро), еще один авансовый платеж на 90 000 евро был совершен 23 декабря 2015 года. В дальнейшем Ответчик от имени Истца подписал дополнительные соглашения о доработке продукта, также оплаченной Истцом, несмотря на то, что Берлоджик не уложился в предусмотренные Договором сроки.

В п. 5.2.2 Договора платежи в 90 000 евро названы авансовыми платежами за
пользование продуктом, то есть лицензионными платежами в понимании, п. 5 ст. 1235 ГК РФ. Однако внося платеж, истец не получал возможности в том же или следующем месяце использовать программу с определенными характеристиками, то есть тот результат, который обычно получает Лицензиат, заключая лицензионный договор.

В целом вся сумма в 610 769,5 евро, взыскиваемая с Ответчика в настоящем
деле, представляла собой оплату работ по созданию и доработке продукта ТСН
Booking, а не лицензионные платежи за собственно пользование этим продуктом.

Кроме того, заключение лицензионного договора в отношении программного
продукта, который еще не существует и только будет создан, противоречит самой сути
лицензионного договора, который в качестве лицензиара заключает обладатель
исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство
индивидуализации. На момент заключения Договора у Берлоджика такое право
отсутствовало, так как отсутствовал результат интеллектуальной деятельности.

Напротив, отношение Истца и Берлоджика хорошо описываются моделью договора подряда: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его» (ст 702 ГК РФ). Ст. 704 ГК РФ предусматривает, что в общем случае работа выполняется иждивением подрядчика из его материалов, его силами и средствами, - однако может иметь место и обратное. Именно так произошло в настоящем случае: производство работ все время финансировал Истец.

В приложении 1 к Договору «Функциональные требования к Web-продукту»
перечислены характеристики, которым должен соответствовать изготовленный
Берлоджиком продукт. По своей сути они являются тем самым заданием, упомянутым в ч. 1 ст. 702 ГК РФ.

Сам процесс «доработок» программного продукта, который из-за различных
недостатков не был готов к использованию, представлял собой приемку результата работ, что также характерно для договора подряда (ст. 720 ГК РФ).

Также следует в соответствии с п. 2.1 Договора лицензия, передаваемая Истцу, является неисключительной, т.е. «с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам» (пп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Таким образом, в Договоре отсутствует признак эксклюзивности, то есть то, что безусловно могло бы отграничить лицензионный договор от договора подряда.

При этом усматривается очевидный мотив в маскировке договора подряда под
лицензионный договор: на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ предоставление прав
использования программ для ЭВМ по лицензионным договорам не подлежит
налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом. на добавленную
стоимость. Если бы Договор был назван договором подряда, Берлоджик был бы обязан заплатить НДС с «авансовых платежей» общей суммой 450 000 евро при ставке НДС 18 %, то есть удержанию подлежала сумма, равная 81 000 евро. То, что «авансовые платежи» не облагаются НДС, указано в п. 5.2.1 Договора.

Поскольку плательщиком налога на добавленную стоимость является Берлоджик, заключение притворной сделки Ответчиком было выполнено в интересах Берлоджика (в целях уменьшения платежей в бюджет Российской Федерации, которые должен был бы совершить Берлоджик).

К заключению Берлоджика приложены протоколы заседаний проектной группы
ТСН Booking № 12-22 (за период с 3 февраля по 13 апреля 2016 года).

При этом, заседания рабочей группы не свидетельствуют об одобрении
Договора и хода его исполнения через стандартные корпоративные процедуры решением совета директоров и/или общего собрания акционеров Истца.

Сама проектная группа создана личным решением Ответчика Приказом № 31 от 22 мая 2015 года, которым был запущен и проект ТСН Booking. В состав проектной группы вошли работники Общества, непосредственно подчиненные Ответчику как Президенту (единоличному исполнительному органу) Истца в силу своей трудовой функциии не имевшие полномочий пересматривать его решения.

Ответчик был избран на должность единоличного исполнительного органа Истца 15 марта 2015 года, в апреле 2015 года все еще оставался в должности директора компании Берлоджик, а уже в мае 2015 года запускает проект ТСН Booking и в июне 2015 года подписывает договор с компанией Берлоджик.

В ходе заседаний рабочей группы Ответчик никогда не раскрывал свою
заинтересованность в совершении сделки.

Далее, из протоколов видно, что разработка Web-продукта шла по ходу исполнения Договора и финансировалась авансовыми платежами Истца, что подтверждает довод о притворности сделки, представлявшей собой не лицензионный договор,а договор подряда. Очевидно, что ни в мае, ни в июне 2015 года не существовало никакой готовой программы, которую Ответчик якобы приобрел по Лицензионному соглашению с аффилированной с ним компанией. Ранее представленные в материалы дела протоколы заседаний проектной группы, представленные Ответчиком, для более наглядной иллюстрации динамики продолжавшейся разработки ТСН Booking в ходе исполнения Договора суду были представлены более ранние протоколы.

Так, например, в протоколе № 4 от 9 июля 2015 года приводятся ответы
Берлоджика на вопросы «по функциональным требованиям и в том числе, касающиесяагентской структуры, файла agent.txt и идентификации агента в системах бронирования». Реально это не ответы, а констатация существования проблемы, решение которой еще даже не разработано. Например, в ответе 1 констатируется, что«без оффлайн-ППР мы никак не сможем определить, кто продал билет, но без онлайн ППР мы его просто не продадим. Необходимо придумать и согласовать решение для этой проблемы.» Такое же описание проблемы, пока еще не имеющей решения, повторяется и в следующих семи ответах, например, в п. 3: «Вероятно, можно было бы передать в Сирену какую-то ремарку с номером и по ней разделить продажи? Но, насколько нам известно, один ERSP всегда привязан к одному оффлайн ППР. Можно ли это как-то «обогнуть»? Мы в своей системе можем связать что угодно с чем угодно, опираясь на идентификаторы сущностей, но как об этом узнает ТКП?»(при этом, в
этот момент Истец уже вносил «авансовые лицензионные платежи» в соответствии с п. 5.1.1 Договора: 90 000 евро заявлением на перевод № 122 от 19 июня 2015 года, 90 000 евро заявлением на перевод № 134 от 9 июля 2015 года. Мы еще раз обращаем внимание на то, что реально конструкция Договора представляла собой Договор подряда, где Истец не платил за право использования уже существующей интеллектуальной собственности, а финансировал производство работ, ведшееся методом проб и ошибок, с постоянным исправлением и доработкой недостатков и переносом срока сдачи готового продукта.)

В протоколе б/н от 13 января 2016 года, в числе прочего:

- упоминается невозможность организовать тестирование из-за отсутствия
документации администратора системы,

- упоминается, что некоторые результаты проверок были прокомментированы
Берлоджиком, но большинство не прокомментированы и не исправлены,

- перечислены различные недоработки в разделе «Разное»,

- руководитель ФИО7 Цодыковский сообщает, что подготовка к
презентации требует дополнительных ресурсов и весь функционал не может быть
продемонстрирован одновременно,

- вице-президент — директор по развитию Истца ФИО8 требует
представить полностью готовый продукт к 25 февраля 2016 года (как видно из сказанного выше, этот срок был тоже пропущен).

В протоколе № 12 от 3 февраля 2016 года: «ФИО9 отметил, что
существующая схема запроса и получения в GDS тестовых «креденшелов» (от имени
«Альянс-Трэвел», а не от Берлоджик) не подходит для нашего проекта, т.к. возникнут
проблемы при переходе на промышленную версию». В протоколе № 14 от 17 февраля 2016 года: «По требованиям «технологического окна обратной связи» на разработку может уйти 2 мес.»

В протоколах № 20 от 30 марта 2016 года и № 21 от 6 апреля 2016 года в динамике видна доработка еще не готовой к опытно-промышленной эксплуатации системы, право пользования которой, уже несколько месяцев как оплачивается.

Указанное подтверждается также характером учета проекта TCH Booking в
Планах основных мероприятий и проектов на 2015 и 2016 год, утвержденных Ответчиком в период нахождения его в должности Президента Истца.

В Плане основных мероприятий и проектов на 2015 год, утвержденном решением Ответчика от 9 июля 2015 года (уже после заключения Договора) под п. 2.27 указывает «Разработка системы TCH Booking», под п. 2.28 - «Поэтапное внедрение системы ТСН Booking», что еще раз подтверждает, вывод о заключении спорного Договора под видом договор подряда и понимался как таковой самим Ответчиком, а лицензионным договором он был обозначен в целях защиты налоговых интересов Берлоджика. В противном случае нелогично отражение в плане на год Истца разработка программы, на которую Ответчик приобретет только неисключительную лицензию.

В разделе 5 Плана основных мероприятий и проектов на 2016 год, утвержденном
Приказом Ответчика № 1 от 14 января 2016 года разработка TCH Booking планируется на весь 2016 год с выходом в 2017 год. Тем не менее, как указано выше, 29 апреля 2016 года Ответчик подписал соглашение о расторжении Договора, а 24 августа 2016 года Ответчик издал приказ о закрытии проекта.

При этом, первоначально по Договору датой готовности продукта
и передачи прав пользования было определено 1 ноября 2015 года , что видно из пп. 4.1, 5.1.1.1 Договора. В реальности Ответчик от имени Истца неоднократно подписывал
дополнения о переносе срока окончания работ (в итоге - до 14 июня 2016 года). Несмотря на это, 15 декабря 2015 года Ответчик от имени Истца подписал Акт передачи неисключительного права пользования продуктом, указав, что функциональные характеристики которого, и функционально-технические требования к которому, соответствуют Приложению № 1 к Договору. В соответствии с п. 5.2.4, 5.2.5 Договора, с этого момента авансовые платежи Истца начинали учитываться как
оплата фактического пользования неисключительным правом пользования
продуктом, в то время как проектная группа продолжала рассматривать его
многочисленные недоработки.

Подписанию Акта передачи права предшествовала подготовка Экспертного
заключения по проверке предоставленного 05 ноября 2015 года функционала ТСН
Booking, утвержденного лично Ответчиком 14 декабря- 26Д5 года. Несмотря на
многочисленные замечания Экспертной группы, Ответчик настоял на том, чтобы
«принять данную часть функционала, готовой к внедрению в пилотную фазу
эксплуатации в системе ТСН Booking ч учетом реализации замечаний Экспертной
группы».

Как видно из вышеуказанных протоколов рабочей группы, устранение замечаний и неработоспособности программы продолжилось вплоть до расторжения договора, таким образом, принятие работ и подписание Акта приема неисключительного права являлось злоупотреблением со стороны Ответчика.

30 декабря 2015 года Ответчиком было утверждено повторное Экспертное
заключение по проверке предоставленного 15 декабря 2015 года функционала ТСН
Booking, в котором замечаний стало еще больше. В документе говорится о том, что к
внедрению в пилотную фазу эксплуатации функционал либо не готов либо может быт
реализован только с учетом замечаний Экспертной группы (при этом на стр.2
указывается, что нет сведений о реализации предыдущих замечаний Экспертной группы, отправленных в Берлоджик 14.12.2015г). На этом фоне Ответчик продолжал настаивать на продолжении работы с компаний Берложик, не предъявляя никаких финансовых претензий.

В феврале 2016 года Ответчик решил организовать продажу 51% акций компании Берлоджик (аффилированной с ним), что подтверждается его письмом в адрес директоракомпании Берлоджик. Учитывая заинтересованность Ответчика как лица, аффилированного с владельцем компании Берлоджик, нельзя исключать, что покупка акций принесла бы Истцу дополнительные убытки.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под реальным ущербом понимаются расходы,
которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для
восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. В настоящем деле, как показано и не оспаривается Ответчиком, Истец перечислил по договору денежные средства в размере в размере 609 769,50 евро и 2 975 207 рублей, уменьшив, таким образом, свое имущество на эти суммы.

В качестве встречного предоставления Истец получил права на программу, которая до настоящего момента имеет множество недостатков (не работающих или работающих не полностью функций). При этом совершенно непонятно, каким образом обладание такой программой и потенциальной возможностью ее использовать может представлять объективную или субъективную (важную для конкретного субъекта - Истца) ценность. В частности: само по себе обладание правом использования Web-продукта не приносит Истцу дохода, а Истец не может использовать Web-продукт при работе с третьими лицами (билетными агентствами, авиакомпаниями и т.д.) - что являлось изначально целью приобретения прав на такую программу, так как недостатки программы будут систематически не позволять/затруднять функционирование всей системы дистрибуции контента, создавать проблемы для пользователей и вредить деловой репутации Истца, кроме того, истец не может продать право пользование третьему лицу, так как никакое третье лицо не будет заинтересовано в приобретении неготового/неработоспособного продукта.

При этом программа представляет ценность только в завершенном, готовом для
передачи пользователю виде. Истец не может извлечь готовые компоненты и реализовать только их по цене, равной, например, в 70 (50, 20, 10 и т.д.) % от итоговой стоимости всей программы или продать всю программу с дисконтом (учетом износа и т.д.). По этим причинам не имеет никакого смысла проведение экспертизы с целью определения рыночной стоимости программы, о чем ходатайствует ответчик, а принципиальная неработоспособность программы и несоответствие ее техническому заданию подтверждены представленными Истцом заключениями АО «Инфосистемы Джет» и ООО «Интеграв», протоколами заседаний проектной группы, самим
Ответчиком.

Ввиду вышеизложенного, и в соответствии со ст. 15 ГК РФ убытками является вся сумма платежей, произведенных в соответствии с лицензионным договором.

Утверждение Ответчика о том, что программа «активом, имеющимстоимость на рынке и представляющим ценность для Истца»,является голословным и документально не подтвержденным.

Суд, также принимает во внимание, что согласно Приказу
№ 48 от 24 августа 2016 года «О прекращении проекта TCH Booking» за подписью самого Ответчика, в п. 3 Приказа Ответчик предписывает бухгалтерии не учитывать для целей налогообложения расходы по Договору «с учетом приведенных доводов относительно экономической целесообразности», следовательно, Ответчик сам признал расходы по Договору недостаточно обоснованными в связи с отсутствием реального
результата или реального продукта, полученного по сделке, что такие расходы не
могли использоваться для целей уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль
в соответствии с пп. 2.1 п. 1 ст. 346.16 НК РФ, на что Истец имел бы право, если бы
расходы были разумны и обоснованы.

Кроме того, Истец представил в материалы дела справку № 1/3-1-1313 от 9 октября 2017 года, из которой следует, что несмотря на то, что проект TCH Booking так и не был реализован, с 30 июня 2015 года до 03 октября 2017 года количество агентств, аккредитованных в ПАО «ТКИ», выросло с 397 до 602 (примерно на 50 %). Таким образом, провал проекта не отразился на эффективности ведения основной хозяйственной деятельности Истца, что дополнительно показывает отсутствие ценности Web-продукта TCH Booking.

Доводы ответчика о том, что в распоряжение Истцу была передана программа, что исключает возникновение у Истца убытков опровергается фактическими обстоятельствами дела, в п.2 Соглашения о расторжении лицензионного договора № 1/2015 от 15.06.2015г. указано, что «Лицензиат вправе в отношении экземпляра Web-продукта, размещенного на аппаратном комплекса Лицензиата, осуществлять действия, необходимые для функционирования продукта. Включая запись и хранение а памяти ЭВМ без ограничения по количеству, вносить в Web- продукт изменения, исправлять ошибки в Web-продукте, изготовить копию экземпляра Web-продукта». Вместе с тем, Лицензиар не передал Лицензиату исходный код Web-продукта, исходный код ни в какой момент не передавался. Поэтому утверждение представителя Ответчика, что Истец получил возможность распоряжаться программой - не соответствует действительности.

Передача исходного кода не предусматривалась ни одним из подписанных
сторонами Договора документов (собственно Договором, Актом передачи
неисключительного права пользования продуктом, соглашением о расторжении Договора и т.д.). Положения Договора о том, что по нему, Истцу передается только
неисключительная лицензия на Web-продукт и о запрете Истцу вносить изменения в Web-продукт, в том числе осуществлять декомпилирование, адаптацию и модификацию (п. 3.2.1 Договора), прямо противоречат этому тезису.

Не имея исходного кода Web-продукта, Истец не имеет возможности
самостоятельно исправить какие-то недоработки программы. Дополнительное
подтверждение этого представлено в письме Истца № 1/3-1-1312 от 09 октября 2017 года.

В случае, если бы теоретически исходный код был передан Истцу, рыночная стоимость всех связанных с Web-продуктом активов Истца не была бы и близко сопоставима с размером платежей, перечисленных Истцом по Договору, а для полноценного использования продукта потребовалась существенная
доработка/переработка продукта.

Кроме того, с учетом текста соглашения о расторжении Договора, подписанного 29 апреля 2016 года, истец имеет только неисключительную лицензию на
продукт, но не исключительные права на программу, разработка которой полностью оплачена Истцом (Соглашение о расторжении не пересматривало режим пользования продуктом с неисключительного права на исключительное право).

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводам о том, что в ходе судебного разбирательства по делу установлены факты недобросовестного поведения ответчика, совершения им умышленных действий в ущерб обществу, совершение притворной сделки, перечисление денежных средств экономически нецелесообразной сделке, оплата неработающего продукта, заведомо зная о конфликте интересов в совершаемой сделке, а следовательно, причинения действиями ответчика убытков обществу. Таким образом, истец доказал совокупность обстоятельств, являющихся основанием для возложения на ответчика ответственности в виде взыскания убытков, в связи с чем требования истца подлежат удовлетворению в полном объёме.

Расходы по госпошлине относятся на ответчика по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 8, 9, 11, 12, 15, 53, 309, 310, 393, 702, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 64-68, 70-71, 82, 101-103, 110, 156, 167-171, 176, АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы оставить без удовлетворения.

Взыскать с ФИО1 в пользу Публичного акционерного общества «Транспортная клиринговая палата» (ОГРН <***>, юр. адрес: 123056, <...>) убытки в размере 2 975 207 (два миллиона девятьсот семьдесят пять тысяч двести семь) руб. 00 коп. и 609 769 (шестьсот девять тысяч семьсот шестьдесят девять) евро 5 евроцентов по курсу ЦБ РФ на день платежа, а также 200 000 (двести тысяч) руб. 00 коп. судебные расходы по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Жежелевская