Гражданский кодекс часть 1

ПАО «Промсвязьбанк» (далее – заявитель, Общества) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 10.08.2021г. №223-ФЗ-425/21.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении, возражениях.

Представитель ФАС России представил отзыв, по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третьи лица представителей в суд не направили, извещены надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, обжалуемое Решение № 223ФЗ-425/21 принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «ТехГрупп» от 30.07.2021 № 30/07 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Промсвязьбанк» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по привлечению клиентов, заинтересованных в получении финансового продукта «Электронная Банковская гарантия», посредством Сервиса для нужд ПАО «Промсвязьбанк» (извещение № 32110494102) (далее - Конкурс).

Жалоба ООО «ТехГрупп» признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившееся в установлении в извещении о проведении Конкурса, конкурсной документации (далее - Документация) требования об обеспечении заявки исключительно путем внесения денежных средств.

Заказчику, оператору электронной площадки ООО «ЭТП» (далее -Оператор) выдано обязательное для исполнения предписание от 10.08.2021 по делу № 223ФЗ-425/21 (далее - Предписание № 223ФЗ-425/21) об устранении нарушения Закона о закупках, которым Заказчику предписывалось отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса; внести изменения в Документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке и с учетом принятого Решения № 223ФЗ-425/21; Заказчику, Оператору назначить новую дату окончания срока подачи заявок, новую дату и время рассмотрения первых и вторых частей заявок, новую дату и время проведения Конкурса, новую дату подведения итогов, продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого Комиссией ФАС России Решения № 223ФЗ-425/21.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оспариваемые решение и предписание ФАС России вынесены в пределах предоставленных полномочий.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что Комиссия ФАС России пришла к необоснованному выводу о нарушении Заказчиком положений части 25 статьи 3.2 Закона о закупках Закона о закупках, поскольку Закон о закупках позволяет Заказчику самостоятельно устанавливать в закупочной документации способы обеспечения заявок на участие закупках.

Между тем, доводы Заявителя основаны на неверном толковании норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Аналогичное требование установлено пунктом 1.2.3. Положения о закупке.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и
необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам
закупки:

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств
на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости
жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на
сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем
установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика установлены пунктом 1.4.2 Положения о закупке.

Следуя части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в

документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе предусмотреть вположении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупкедолжны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 Закона о закупках. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, заказчики самостоятельно устанавливают требования обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках в положении о закупках, в том числе способы обеспечения заявки, с учетом положений Закона о закупках, статьи 329 ГК РФ и Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 5.6.1 Положения о закупке «заказчик не устанавливает в документации о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентной закупке, если начальная (максимальная) цена договора не превышает пять миллионов российских рублей. В случае если начальная (максимальная) цена договора превышает пять миллионов российских рублей, заказчик вправе установить в документации о закупке требование к обеспечению заявок на участие в конкурентной закупке в размере не более пяти процентов начальной (максимальной) цены договора. Форма, размер обеспечения заявки на участие в процедуре конкурентной закупки и иная информация, связанная с обеспечением заявки на участие в процедуре конкурентной закупки, должны быть указаны в документации о закупке».

Пунктом 5.6.3 Положения о закупке указано, что «в случае установления требования к обеспечению заявки на участие в процедуре конкурентной закупки в документации указываются условия предоставления, возврата и удержания такого обеспечения с учетом статьи 3.2. Закона о закупках».

Пунктом 13 Извещения и пунктом 12 Информационной карты Документации предусмотрено, что «обеспечение заявок на участие в Конкурсе представляется участником процедуры закупки путем внесения денежных средств (в соответствии с регламентом ЭП (http://etprf.ru). Размер обеспечения заявки - 42 300 000,00 руб. Требования к форме, размеру, порядку предоставления и возврата обеспечения заявок на участие в Конкурсе предусмотрены пунктом 2.7 раздела 2 Документации».

Согласно подпункту 2.7.1 пункта 2.7 раздела 2 Документации «в случае если это предусмотрено конкурсной документацией, обеспечение заявки на участие в процедуре закупки предоставляется участником процедуры закупки путем внесения денежных средств на счетоткрытый участнику закупки оператором ЭП для проведения операций по обеспечению участия в процедурах закупки, в соответствии с правилами, действующими на ЭП и установленными в Конкурсной документации». Срок, порядок предоставления и возврата обеспечения заявки на участие в закупке устанавливается в соответствии с правилами, действующими на электронной площадке и установленными в конкурсной документации.

Пунктом 5.6.2 Положения о закупке установлено, что «в случае проведения процедуры конкурентной закупки в электронной форме проверка предоставления участником процедуры конкурентной закупки обеспечения заявки на участие в процедуре конкурентной закупки осуществляется в соответствии с регламентом ЭП».

Частью 7 Положения о закупке установлен порядок проведения конкурса, при этом, согласно пункту 7.7.2, в извещении о проведении конкурса указываются сведения в соответствии с пунктом 6.1.2 Положения о закупке, а также информация об обеспечении заявки на участие в конкурсе и (или) исполнения договора (при необходимости).

В соответствии с пунктом 10.5 регламента электронной торговой площадки ETPRF.RU (далее - Регламент) «подача заявки в процедуре закупки возможна при наличии денежных средств, внесенных на счет Оператора в размере обеспечения заявки на участие в закупке или, в случае если закупка проводится для субъектов малого и среднего предпринимательства, обеспечение вносится в иной форме, предусмотренной документацией о закупке. Либо в размере резервируемых средств, в случае если обеспечение заявки меньше комиссии Оператора площадки или не было установлено обеспечение заявки или обеспечение вноситься в иной, не денежной, форме на счет Оператора».

Пунктом 20.17 Регламента определено, что «оператор площадки прекращает блокирование операций по счету на электронной площадке тех участников, денежные средства которых остались заблокированными для обеспечения участия в такой закупке на момент подписания заказчиком карточки копии договора в течение одного рабочего дня со дня подписания заказчиком карточки копии договора».

В соответствии с Извещением дата начала срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 22.07.2021, дата окончания срока подачи заявок - 09.08.2021, дата подведение итогов - не позднее 30.08.2021, договор по результатам Конкурса заключается не ранее чем через 10 (десять) календарных дней и не позднее чем через 20 (двадцать) календарных дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам Конкурса.

Исходя из вышеизложенного, с учетом продолжительности проведения закупки, установление способа обеспечения заявки на участие в закупке исключительно посредством перечисления денежных средств на специальный счет накладывает на участников закупки дополнительную финансовую нагрузку, что не позволяет потенциальным участникам закупки использовать существующие эквивалентные способы обеспечения обязательств, исходя из своего экономического положения, а также обязывает их иметь на момент подачи заявок на участие в закупке существенный объем денежных средств без возможности использования их в своей хозяйственной деятельности в течение двух месяцев - со дня подачи заявки на участие в Конкурсе до дня прекращения блокирования оператором операций по счету в соответствии с Регламентом.

Согласно п. 1.1 «Универсальная закупка» Инструкции Заказчика, размещенной на электронной площадке Оператора ETPRF.RU установлено: «в случае, если Заказчиком в поле «Возможность применения банковской гарантии» установлено значение «Да», у Участника появляется возможность, при подаче заявки на участие, применить банковскую гарантию в качестве обеспечения заявки, указанной Заказчиком в электронной карте извещения во вкладке «Предмет лота»».

Таким образом, Регламентом предусмотрена возможность применения участником банковской гарантии для обеспечения заявки на участие в закупке.

Кроме того, вопреки доводам Заявителя, установленное в Документации требование к способу обеспечения заявок само по себе не может служить гарантом выбора наиболее надежного поставщика и, как следствие, не влияет на возможность надлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, а напротив, налагает необоснованные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе без права выбора альтернативных вариантов, прямо установленных положениями Закона о закупках, в результате чего ограничивает количество потенциальных участников закупки.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае, действия Заказчика, установившего в Документации требования к обеспечению заявок на участие в Конкурсе исключительно путем внесения денежных средств, противоречат положениям части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают требования части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, поскольку нарушают право участника закупки выбрать способ обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке, прямо закрепленное положениями статьи 3.2 Закона о закупках, и заведомо исключают возможность участия в закупке и заключения договора с хозяйствующими субъектами, имевшими намерение принять участие, но не имевшими возможности на значительный период времени вывести из своей хозяйственной деятельности денежные средства в размере 42 300 000,00 руб. в целях соответствия предъявленным требованиям, что ставит их в неравное положение по сравнению с иными участниками закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи разрабатываемые заказчиками положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, при этом право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Вынесенным Решением № 223ФЗ-425/21 и выданным Предписанием № 223ФЗ-425/21 Комиссия ФАС России не возложила на Заказчика какой-либо обязанности осуществления действий, не предусмотренных законодательством Российской Федерации, не допустила незаконного вмешательства в хозяйственную деятельность ПАО «Промсвязьбанк». Свобода предпринимательской деятельности имеет определенные пределы, ограниченные действующим законодательством. Являясь подконтрольным субъектом, при разработке Документации, установлении требований к обеспечению заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе к порядку, сроку и случаям возврата такого обеспечения заявок, Заказчик должен руководствоваться требованиями Закона о закупках. Комиссия ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «ТехГрупп» реализовывала предоставленные законодательством правовые механизмы по реагированию на допущенные Заказчиком нарушения.

Изложенная позиция антимонопольного органа подтверждается выводами, изложенными в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.11.2019 № 305-ЭС19-21331 по делу № А40-289755/2018.

При этом судебная практика, приведенная Заявителем в письменных объяснениях (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2021 по делу № А40-54143/2021, от 11.10.2021 по делу № А40-32968/2021, от 21.09.021 по делу № А40-54128/2021) не может быть принята во внимание, поскольку судами при их принятии учитывались иные обстоятельства, отличные от обстоятельств рассматриваемого дела.

Кроме того, необходимо отметить следующее.

До принятия Комиссией ФАС России Решения № 223ФЗ-425/21 Заказчиком 22.07.2021 в ЕИС была размещена редакция Извещения Документации о проведении Конкурса, пунктом 13 которого установлено, что «Обеспечение заявок на участие в Конкурсе представляется участником процедуры закупки по его выбору путем внесения денежных средств, путем предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и Конкурсной документацией. Устанавливается в размере 42 300 000,00 руб.».

Также Заказчиком 26.07.2021 в ЕИС был размещен следующий ответ на запрос разъяснений положений Документации относительно способа обеспечения заявки, направленный участником закупки:

«Пунктом 2.7 раздела 2 Конкурсной документации и в разделе 5 «Информационная карта Конкурса» установлено обеспечение Заявки на участие в Конкурсе на сумму 42 300 000,00 руб., которое может быть представлено любым способом на выбор:

-путем внесения денежных средств (на виртуальный счет Участника);

-путем предоставления банковской гарантии;

- иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и Конкурсной документацией (обеспечение заявки вне площадки).

В соответствии с п. 1.1 Инструкции участника на ЭТП: Документы/ Инструкция Участника, Универсальная закупка:

-В случае внесения обеспечения в виде денежных средств на виртуальный счет на Площадке: так как в данном случае размер обеспечения заявки, установленный Заказчиком на участие в конкурсе (42 300 000,00 руб.), больше, чем комиссия Оператора (915 254,24 руб.), то вносить дополнительно сумму комиссии оператора не требуется (она включена в обеспечение);

-В случае внесения обеспечения в виде банковской гарантии или «Обеспечение заявки вне площадки»: при подаче заявки на участие, на виртуальном счете Участника должны быть денежные средства в свободном доступе в размере оплаты услуг Оператора, согласно тарифной сетки, для дальнейшей блокировки (озвученная оператором сумма 915 254,24 с НДС) (см. п. 1.1 Инструкции участника на ЭТП: Документы/Инструкция Участника, Универсальная закупка (красный шрифт)).».

Вместе с тем 27.07.2021 Заказчиком в ЕИС было размещено уведомление о внесении изменений в Документацию, согласно которому обеспечение заявки на участие в Конкурсе стало возможно исключительно путем внесения денежных средств на счет открытый участнику закупки оператором ЭП.

Таким образом, согласно первоначальной редакции Документации и Информационной карты Конкурса, Заказчик предоставил потенциальным участникам закупки возможность выбрать любой способ обеспечения заявки на участие в Конкурсе, в том числе, путем предоставления банковской гарантии, однако в последующем, посредством внесения изменений в Документацию, лишил потенциальных участников права выбора способа обеспечения заявки на участие в Конкурсе в нарушение требований статьи 3.2 Закона о закупках.

В целях устранения выявленного нарушения Заказчиком в полном объеме исполнено Предписание № 223ФЗ-425/21 в соответствии с принятым Решением №223ФЗ-425/21.

Согласно выписке из протокола заседания Тендерной комиссии ПАО «Промсвязьбанк» от 29.09.2021 № 2042 в результате проведения Конкурса заявка участника закупки № 265712 была отклонена, в качестве победителей Конкурса утверждены участники закупки с заявками № 266087 и № 267703, между Заказчиком и победителями 13.10.2021 заключены договоры № 41217-10-21-13 и №41218-10-21-13.

Согласно пояснениям оператора электронной площадки ООО «ЭТП» от 08.12.2021 № 366/2, направленным в ответ на запрос ФАС России от 07.12.2021 № б/н, участники ООО «ДЕКАРТ» (заявка № 266087) и ООО «ТЛ-ФИН» (заявка № 267703) для обеспечения заявок использовали банковскую гарантию, участник с заявкой № 265712 предоставил обеспечение заявки путем внесения денежных средств на свой виртуальный счет на электронной торговой площадке ETPRF.RU.

Учитывая изложенное, а также положения части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, суд согласился с выводом антимонопольного органа о том, что вышеуказанные действия Заказчика, выразившееся в установлении в Документации требования об обеспечении заявки исключительно путем внесения денежных средств, противоречат положениям части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают требования части 25 статьи 3.2 Закона о закупках.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России от 10.08.2021г. №223-ФЗ-425/21 являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению его субъективных прав.

Суд отмечает, что Заказчиком в полном объеме исполнено Предписание № 223ФЗ-425/21 в соответствии с принятым Решением №223ФЗ-425/21.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению ПАО «Промсвязьбанк» к ФАС России об оспаривании решения и предписанияот 10.08.2021г. №223-ФЗ-425/21.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Уточкин И.Н.