Гражданский кодекс часть 1

об отмене решения членов аукционной комиссии в части признания ООО «Титан» уклонившимся от заключения муниципального контракта, как не представившим документ об обеспечении исполнения контракта и возврате обеспечения заявки на участие в аукционе, удержанное вследствие признания ООО «Титан» уклонившимся от заключения муниципального контракта,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО1, п-т, дов. от 01.04.2012 №7 (до перерыва),

от Администрации – ФИО2, дов. от 14.08.2013 №54 (до перерыва),

от ООО «Благоустройство – СП» - возврат почты,

от ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК» - ФИО3, п-т, дов. от 18.04.2013 №543/1;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТИТАН» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Администрации города Сергиев Посад Сергиево-Посадского муниципального района (далее – Администрация, заинтересованное лицо) об отмене протокола об отказе от заключения муниципального контракта по результатам проведения ОАЭФ на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию газонов на территории города Сергиев Посад в 2013 году реестровый номер 0148300023613000026, размещенный на сайте ЕЭТП «Росэлторг» (http://www.roseltorg.u) и обязании Администрации города Сергиев Посад Сергиево-Посадского муниципального района заключить контракт на выполнение работ по содержанию газонов на территории города Сергиев Посад в 2013 с ООО «ТИТАН».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее АПК РФ) привлечены: ООО «Благоустройство – СП», ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК» (далее – Банк).

В судебном заседании представителями заявителя и Администрации представлены дополнительные документы, имеющие значение для рассмотрения спора по существу.

В судебном заседании представителем Администрации представлено письменное ходатайство о получении информации от ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК».

Ходатайство принято и разрешено судом в ходе судебного заседания.

В судебном заседании рассмотрено ходатайство заявителя об уточнении заявленных требований, которые приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Рассмотрение настоящего дела продолжено с учетом, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, уточнений требований, в связи с чем, требования заявителя подлежат изложению в следующей редакции: об отмене решения членов аукционной комиссии в части признания ООО «ТИТАН» уклонившимся от заключения муниципального контракта, как не предоставившем документы об обеспечении исполнения контракта и возврате обеспечения заявки на участие в аукционе, удержанное вследствие признания ООО «ТИТАН» уклонившимся от заключения муниципального контракта.

Заслушан представитель заявителя, поддержавший заявленные требования с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений.

Заслушан представитель Администрации, против удовлетворения требований возражал.

Заслушан представитель ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК», указавший, что представленная заявителем банковская гарантия подложная.

В связи с необходимостью предоставления ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК» письменных пояснений относительно заявленных требований, судом в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв в судебном заседании с 19.12.2013 до 25.12.2013.

В судебном заседании, продолженном после перерыва представителем ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК» представлены письменные пояснения и Положение о порядке работы с документарными кредитами, которые приобщены судом к материалам дела.

Заслушан представитель ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК», которым устно заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля начальника Отдела документарных операций Операционного департамента ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК» ФИО4.

Ходатайство принято и разрешено судом в ходе судебного заседания.

В судебном заседании судом в качестве свидетеля в порядке ст. 56 АПК РФ опрошен начальник Отдела документарных операций Операционного департамента ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК» ФИО4, который предупрежден об ответственности, установленной ст.ст.307,308 Уголовного кодекса РФ, за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний, о чем с последнего взята письменная расписка.

В ходе опроса свидетель ФИО4 пояснил, что банковская гарантия заявителю не выдавалась, о чем в адрес Администрации было направлено сообщение от 07.05.2013 исх. №DA-1794, имеющаяся в деле банковская гарантия не соответствует Положению о порядке работы с документарными кредитами по тексту, номеру, дате. Кроме того, ФИО4 пояснено, что Банк не работает через посредников.

Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и заинтересованного лица, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и представленные доказательства, суд установил следующее.

05 апреля 2013 года Администрацией городского поселения Сергиев Посад (заказчик) в электронной форме опубликовано извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию газонов на территории города Сергиев Посад в 2013 году.

Согласно, Протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 22.04.2013 №0148300023613000026, победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО «ТИТАН». Победитель в соответствии с требованиями аукционной документации, предоставил обеспечение исполнения муниципального контракта в виде банковской гарантии ЗАО «Кредит Европа Банк» от 22.04.2013 №22-10/04/2013 (л.д. 8-9).

В связи с проведением проверки участника открытого аукциона в электронной форме (далее ОАЭФ) на право заключении муниципального контракта Администрацией городского поселения Сергиев Посад сделан запрос от 30.04.2013 №1132-АГ в ЗАО «Кредит Европа Банк» относительно подтверждения подлинности банковской гарантии от 22.04.2013 №22-10/04/2013, выданной ООО «ТИТАН» на сумму 821 417 руб. 57 коп., приложив копию указанной гарантии (л.д. 53).

Письменным сообщением от 07.05.2013 исх. №DA-1794 на запрос Администрации от 30.04.2013 №1132-АГ, Банк сообщил, что банковская гарантия от 22.04.2013 №22-10/04/2013 ЗАО «Кредит Европа Банк» не выдавалась и не зарегистрирована (л.д.54).

06.05.2013 Администрация городского поселения Сергиев Посад на сайте электронной торговой площадки разместила Протокол об отказе от заключения муниципального контракта по результатам проведения ОАЭФ на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию газонов на территории г. Сергиев Посад в 2013 году реестровый номер 0148300023613000026, которым, на основании письма ЗАО «Кредит Европа Банк» от 07.05.2013 исх. №DA-1794, в соответствии с п.4 и п.11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ООО «ТИТАН» признано уклонившимся от заключения муниципального контракта, как не представивший документ об обеспечении исполнения контракта (л.д. 6-7, 55-56).

Считая, решение членов аукционной комиссии в части признания ООО «ТИТАН» уклонившимся от заключения муниципального контракта, как не предоставившим документы об обеспечении исполнения контракта, незаконным и нарушающим права и законные интересы Общества, заявитель обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд, указав в качестве обоснования заявленного требования, что на запрос Администрации от 30.04.2013 №1132-АГ Банком 30.04.2013 и 06.05.2013 посредством электронного сообщения на электронный адрес администрации городского поселения Сергиев Посад дан ответ исх. №919-И, подтверждающий предоставление вышеуказанной банковской гарантии. 13.05.2013 письмом №К-97/383 ООО «ТИТАН» получило из Банка повторное подтверждение выдачи ему банковской гарантии.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, представитель администрации пояснил, что для проверки выдачи Банком вышеуказанного обеспечения исполнения обязательств запрос от 30.04.2013 №1132-АГ первоначально отправлен Администрацией по электронной почте, указанной в банковской гарантии (garant@crediteuropabank.com) с электронной почты 5513301@mail.ru – адрес электронной почты отдела муниципального заказа администрации городского поселения Сергиев Посад. 30.04.2013 на адрес электронной почты отдела муниципального заказа администрации (5513301@mail.ru) поступил сканированный ответ от 06.05.2013 №919-И. Поскольку для принятия решения по аукциону требуется оригинал Банковского подтверждения по результатам телефонных переговоров с сотрудниками Банка по телефону: <***>, указанному в банковской гарантии, начальником Управления экономики и муниципального заказа Администрации принято решение лично получить оригинал ответа Банка на указанный запрос.

Представитель Администрации также пояснил, что 06.05.2013 после выяснения указанных обстоятельств непосредственно сотрудником Управления экономики и муниципального заказа Администрации в официальном офисе ЗАО «Кредит Европа Банк» по адресу: <...>, установлено, что банковская гарантия от 22.04.2013 №22-10/04/2013 ООО «ТИТАН» не выдавалась, письмо от 06.05.2013 №919-И отправлено не с официального почтового электронного адреса Банка (www.crediteurope.ru), официальный телефон Банка: <***>; после чего получив разъяснения Банка по вопросу выдачи указанной банковской гарантии и вручив официальному представителю Банка запрос от 30.04.2013 №1132-АГ, Управлением экономики и муниципального заказа Администрации 06.05.2013 принято решение опубликовать на официальном площадке ЕЭТП «Росэлторг» Протокол об отказе от заключения муниципального контракта по результатам проведения ОАЭФ на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию газонов на территории г. Сергиев Посад в 2013 году реестровый номер 0148300023613000026. Кроме того представитель заинтересованного лица отметил, что оригиналы писем от 06.05.2013 №919-И и от 13.05.2013 №К-97/383 в Администрацию не поступали, в общем отделе не регистрировались.

Выступая в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, представителем ЗАО «Кредит Европа Банк», в порядке ст. 41 АПК РФ даны письменный пояснения относительно заявленных требований, которыми подтверждаются вышеизложенные доводы Администрации, в том числе факт того, что: банковская гарантия от 22.04.2013 №22-10/04/2013 в пользу Администрации городского поселения Сергиев Посад по просьбе ООО «ТИТАН» на сумму 821417 руб.57 коп. не выдавалась; ООО «ТИТАН» письменно в Банк с заявкой на выдачу указанной гарантии не обращалось; кредитный договор-соглашение о выдаче банковской гарантии между ЗАО «Кредит Европа Банк» и ООО «ТИТАН» не заключался; гарантия с подобными реквизитами отсутствует и не зарегистрирована в Банке; регистрационный номер 22-10/04/2013 не соответствует применяемому в Банке порядку присвоения номеров выдаваемых гарантий; текст гарантии по содержанию не соответствует типовой форме гарантии, используемой Банком.

Кроме того, представитель Банка пояснил, что указанные в гарантии от 22.04.2013 №22-10/04/2013 в качестве подписантов лица: ФИО5 и ФИО6, действительно занимают должности соответственно вице-президента и главного бухгалтера Банка, при этом указал, что подписи указанных должностных лиц Банка в гарантии от 22.04.2013 №22-10/04/2013 и на письмах от 06.05.2013 №919-И и от 13.05.2013 №К-97/383 не соответствуют подлинным, представив в качестве доказательств нотариально заверенную доверенность от 02.07.2013 №77АА4330728 выданную ФИО5 (доверитель).

Оригинал представленной доверенности от 02.07.2013 №77АА4330728 обозревался судом в судебном заседании, копия приобщена к материалам дела, в результате визуального сравнения подписи ФИО5 на доверенности с подписями имеющимися на банковской гарантии от 22.04.2013 №22-10/04/2013 и на письмах от 06.05.2013 №919-И и от 13.05.2013 №К-97/383, судом установлено их явное отличие от оригинальной.

Выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, в отзыве на него и письменных объяснениях третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, с учетом пояснений свидетеля, арбитражный суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений ч.1 ст. 198 и ч.4 ст. 200 АПК РФ, а также разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, данных в Постановлении № 6/8 от 01.07.1996, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие оспариваемых актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя, а также незаконного возложения ими на заявителя обязанности, создающей иные препятствия для осуществления заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с указанными нормами права, предметом доказывания по настоящему делу является одновременное несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений в рассматриваемом периоде регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Закон о размещении заказов устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов).

В соответствии со ст. 5 Закона о размещении заказов, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Частью 1 ст. 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Требования к содержанию документации об открытом аукционе в электронной форме установлены ст. 41.6 Закона о размещении заказов, согласно ч. 1 документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. ч. 1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 указанного Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник размещения заказа, подавший заявку на участие в вышеназванном открытом аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Применительно к Закону о размещении заказов лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Таким образом, подавая заявку на участие в аукционе, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Частью 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Как установлено судом, подтверждается представленными по делу доказательствами, в том числе пояснениями Банка и начальника Отдела документарных операций Операционного департамента ЗАО «КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК» ФИО4, опрошенного судом в качестве свидетеля по настоящему делу, ООО «ТИТАН» в соответствии с требованиями аукционной документации, предоставил в обеспечение исполнения муниципального контракта банковскую гарантию ЗАО «Кредит Европа Банк» от 22.04.2013 №22-10/04/2013, несоответствующей законодательству Российской Федерации о размещении заказов.

Предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта, и, действия заявителя по предоставлению такой банковской гарантии не могут быть признаны добросовестными.

Изложенное свидетельствует о том, что ООО «ТИТАН» в нарушение ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, не направило Оператору электронной площадки, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок документ об обеспечении исполнения контракта, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя о том, что обществом были выполнены все предусмотренные законом требования для заключения контракта, признаются судом необоснованными.

Пункт 10 статьи 41.12 Закона о размещении заказов устанавливает контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме.

Так, согласно, п.22 представленной документации об аукционе в электронной форме контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, при этом способ обеспечения исполнения контракта определяется участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно. В этом же пункте указывается, что обеспечение исполнения контракта предоставляется в порядке и сроки, предусмотренные частями 4, 4.4, 4.6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов. В случае, предоставления исполнения контракта безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организации, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, обязан передать заказчику не позднее 10 рабочих дней с момента заключения контракта оригинал вышеуказанного документа.

Пункт 22 документации об аукционе в электронной форме корреспондируется с пунктом 26 документации об аукционе в электронной форме, в котором указывается, что несоблюдение указанных требований является основанием для принятия Единой комиссией решения о признании заявки участника не соответствующей требованиям, установленным указанной документацией об аукционе.

Суд считает, что установив факт отсутствия надлежащего обеспечения, обязанность по представлению которого возложена на заявителя для заключения контракта, Администрация пришла к обоснованному выводу о наличии признаков уклонения общества от заключения контракта.

Пункт 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусматривает, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта, при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, материалами дела подтверждается факт оформления банковской гарантии через посредника (ООО «ГрандБизнесКонсалтинг»), без непосредственного обращения Общества к представителям ЗАО «Кредит Европа Банк» и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения, установленного кредитной организаций.

К представленной в материалы дела копии соглашения о выдаче банковской гарантии от 22.04.2013 №22-10/04/2013 (л.д. 11-12), суд относится критически, поскольку данное соглашение юридически недействительно и не соответствует требованиям действующего законодательства.

Исходя из изложенного, суд соглашается с доводами Администрации, и признает обоснованным оспариваемое решение членов аукционной комиссии в части признания ООО «ТИТАН» уклонившимся от заключения муниципального контракта, как не представившим документы об обеспечении исполнения контракта согласно п.11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Судом также отклоняется требование Общества о возврате обеспечения заявки на участие в аукционе, удержанное вследствие признания ООО «ТИТАН» уклонившимся от заключения муниципального контракта, поскольку Обществом в силу ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств зачисления денежных средств на счет заказчика аукциона либо предоставление сведений оператору электронной площадки в отношении денежных средств, необходимых для блокирования обеспечения участия в открытом аукционе (п.12 ст. 41.12 Закона о размещении заказов).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

В соответствии с гл. 9 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде (ст. 106 АПК РФ).

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку суд при рассмотрении настоящего спора пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований заявителя, расходы понесенный им на оплату государственной пошлины возмещению не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 167-171, 176, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московской области,-

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований ООО «Титан» отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения.

Судья Е. В. Васильева