Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица – ФИО3, ведущий специалист-эксперт правового обеспечения УФМС России по Московской области, доверенность от 13.01.2009 №1-100/8

У с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Левша – Строй» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об оспаривании решения заместителя начальника отдела противодействия незаконной миграции №3 УФМС России по Московской области от 08.10.2008 о привлечении заявителя к административной ответственности по делу об административном правонарушении №3137.

Оспариваемым решением Общество, в связи с неисполнением обязанностей принимающей стороны по осуществлению миграционного учета гражданина Республики Узбекистан ФИО4, с которым заключило ученический договор, привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст.18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Заявление ООО «Левша – Строй» мотивировано тем, что ученический договор в соответствии с нормами Трудового кодекса Российской Федерации не является трудовым договором, в связи с чем, отнесение Общества к категории принимающей стороны в силу ст.2 Федерального закона «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» неправомерно. Помимо материальной составляющей, заявитель считает, что при производстве административного расследования были допущены процессуальные нарушения, в том числе вынесение постановления об административном правонарушении неполномочным должностным лицом, которые являются безусловными основаниями для отмены оспариваемого решения административного органа.

Одновременно с подачей заявления представитель Общества изложил ходатайство, разрешение которого, по его мнению, необходимо для правильного и всестороннего судебного разбирательства по настоящему делу, а именно:

1. Истребовать у административного органа материалы дела об административном правонарушении №3137;

2. Вызвать в суд и допросить в качестве свидетелей по обстоятельствам дела:

ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18;

3. Истребовать у административного органа заверенную копию протокола об административном правонарушении №3133 в отношении ФИО1, а также оригиналы протоколов об административных правонарушениях и постановления по делам об административных правонарушениях в отношении граждан Узбекистана: ФИО19, ФИО20,ФИО21, ФИО4, ФИО22, ФИО23,ФИО24, ФИО25;

4. Запросить из Пушкинского городского суда материалы дел об административных правонарушениях с №5-282/08 по №5-285/08;

5. Истребовать из административного органа сведения о местонахождении начальника отдела ФИО18 в день 14 августа 2008 г.;

6. Назначить графологическую экспертизу по постановлениям об административных правонарушениях, вынесенных в отношении иностранных граждан, на предмет определения подлинности в них подписи начальника отдела ФИО18

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу представители Общества поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении (т.1 л.д.2-10). Дополнительно представили для приобщения к материалам дела копию постановления УФМС России по Московской области о прекращении производства по делу об административном правонарушении №3134 по аналогичному факту и составу, но в отношении иного иностранного гражданина (т.1 л.д.125-126), что, по их мнению, свидетельствует о коллизии норм права. Также представили копию решения судьи Московского областного суда о прекращении производства по делу в отношении ООО «Левша-Строй» в связи с отсутствием состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ (т.1 л.д.127-129), и копию протокола судебного заседания Пушкинского городского суда Московской области от 22.09.2008, в рамках которого был допрошен гражданин Республики Узбекистан ФИО22, чьим почерком были заполнены все бланки объяснений за всех задержанных на объекте Общества граждан Республики Узбекистан, не владеющих русской письменностью (т.2 л.2-12). Поддержали поданное одновременно с заявлением вышеизложенное ходатайство по всем его пунктам.

Все представленные стороной заявителя дополнительные документы приобщены судом к материалам дела.

Представитель УФМС России по Московской области против заявления и доводов Общества возражал по основаниям, изложенным в отзыве (т.1 л.д.29-31). Письменные объяснения в порядке ст.81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела (т.2 л.д.15-19). По мнению представителя административного органа, если и учитывать позицию заявителя относительно правоотношений Общества с гражданином Республики Узбекистан ФИО4, возникшие на основании ученического договора, то все равно в действиях Общества имеется состав правонарушения, поскольку материалами дела об административном правонарушении установлено также, что Общество предоставило место для проживания данному иностранному гражданину. Из этого следует, что Общество правильно было определено административным органом как принимающая сторона и обосновано привлечено к административной ответственности. Представитель заинтересованного лица не усматривает процессуальных нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления, вопрос о заявленном ходатайстве заявителя оставил на усмотрение суда. На обозрение суда представил материалы дела об административном правонарушении №3137 в подлинном виде и его копии для приобщения к судебному делу.

Обозрев в судебном заседании подлинники дела об административном правонарушении, суд приобщил его копии к материалам настоящего дела (т.1 л.д.32-121).

Рассматривая в порядке ст.159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявленное представителями Общества ходатайство при подаче заявления и поддержанное ими в судебном заседании, арбитражный суд удовлетворил его в части допросить в качестве свидетелей: ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО14. В остальной части заявленного ходатайства суд отказал заявителю, о чем 28.11.2008 вынес протокольное определение (т.1 л.д.131-132).

В ходе судебного разбирательства допрошены в качестве свидетелей по обстоятельствам дела: ФИО14, ФИО5 и ФИО8 Остальные вышеперечисленные свидетели, несмотря на неоднократные требования суда, в судебное заседание не явились, о причинах неявки не сообщили, и представители сторон не настаивали на обязательности их допроса.

Представителем заявителя в ходе судебного разбирательства было повторно заявлено ходатайство об изучении судом и приобщении копий решений судьи Московского областного суда по делам об административных правонарушениях с №5-282/08 по №5-285/08, которые в рамках другого дела, рассматриваемого в Арбитражном суде Московской области, истребованы и находятся на изучении другого судьи.

Рассматривая данное ходатайство, суд в порядке ст.159 АПК РФ удовлетворил его, изучил материалы вышеизложенных дел, приобщил копии судебных решений и копию протокола судебного заседания от 22.09.2008 к материалам настоящего дела.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела и представленные дополнительные доказательства, допросив свидетелей по обстоятельствам административного расследования, суд пришел к выводу об обоснованности заявленных требований.

Так, согласно материалам дела об административном правонарушении сотрудниками отделения № 3 отдела противодействия незаконной миграции № 3 УФМС России по Московской области на основании Распоряжения руководства Управления от 08.08.2008 №2809 проведена проверка на территории промышленной зоны по адресу: Московская область, Пушкинский район, с.Царево, рядом с домом 98 «А» с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства. В ходе данной проверки 14.08.2008 были выявлены 8 иностранных граждан, в т.ч. гражданин Республики Узбекистан ФИО4, проживающих в деревянных вагончиках на арендуемой территории ООО «Левша-Строй» и осуществляющих трудовую деятельность на производственной площадке данного Общества. Обязанность по осуществлению миграционного учета данных граждан ООО «Левша-Строй», по мнению проверяющих, не выполнило, чем нарушило Федеральный закон №109-ФЗ от 18.07.2006 «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ».

По результатам проверки в отношении Общества составлены 4 протокола по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ и 8 протоколов, в т.ч. протокол № 3137 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

Согласно протоколу №3137 Общество в течение трех рабочих дней не уведомило органы, уполномоченные на осуществление миграционного учета, о прибытии в место пребывания прибывшего 01.08.2008 г. гражданина республики Узбекистан ФИО4

В протоколе, составленным и подписанным должностным лицом УФМС ФИО14, указано, что таковой составлен в отношении юридического лица ООО «Левша-Строй», руководителем которого является ФИО1, при участии ФИО7 и ФИО8 В строке «Объяснение» записана следующая фраза «От объяснения и подписи отказался. Понятым разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст.25.7 КоАП РФ». Сведений о том, кто именно отказался от подписи в данном протоколе не указано, также как и не указано принимал ли участие при его составлении законный представитель Общества, привлекаемого к административной ответственности.

Из имеющихся в материалах дела об административном правонарушении объяснений ФИО7 следует, что последний присутствовал при составлении 8 протоколов по ч.1 ст.18.15 и 16 протоколов по ч.4 ст.18.9 КоАП РФ и подтверждает, что генеральному директору ООО «Левша-Строй» ФИО1 были разъяснены права и обязанности, но тот в подписании протоколов составленных на его имя и в отношении Общества отказался.

Согласно объяснениям ФИО8, он также был приглашен в качестве понятого для участия при составлении протоколов об административных правонарушениях. В его присутствии на имя генерального директора ООО «Левша-Строй» ФИО1 сотрудниками УФМС были составлены административные протоколы, ФИО1 были разъяснены права и обязанности, но от дачи объяснений и подписания протоколов тот отказался.

К материалам дела об административном правонарушении в качестве доказательств объективной стороны выявленного правонарушения также приобщены протокол об административном правонарушении в отношении ФИО4 по ч.1 ст.18.8 КоАП РФ, договор аренды от 01.08.2007 №01/08/07-1, протокол осмотра, фотографии, ученический договор от 12.08.2008 №1.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 08.10.2008 исполняющим обязанности заместителя начальника отдела противодействия незаконной миграции № 3 УФМС России по Московской области ФИО26 в отношении ООО «Левша-Строй» вынесено постановление по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст.18.9 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 400 000руб.

Будучи несогласным с принятым решением ООО «Левша-Строй» обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о его оспаривании в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное, то есть совершенное умышленно или по неосторожности, действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №109-ФЗ) сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (далее – принимающая сторона), - гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

В соответствии с ч.2 ст.22 Федерального закона №109-ФЗ принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных пунктами 1 и 2 части 2 и частью 3 статьи 20 настоящего Федерального закона:

а) представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением, за исключением случаев, предусмотренных частями 3 и 4 настоящей статьи;

б) передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

Пункт 2 части 2 статьи 20 Федерального закона № 109-ФЗ определяет обязательность учёта по месту пребывания временно проживающего или временно пребывающего в Российской Федерации иностранного гражданина по истечении трех рабочих дней со дня прибытия в место пребывания

Кроме того, вопросы миграционного учета и сроков подачи уведомления также регулируются «Правилами подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющим разрешение на работу» (далее – Правила), которые утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2008 №183.

В соответствии с пунктом 2 указанных Правил работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получение визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранных гражданина и (или) лицо без гражданства.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что между ООО «Левша-Строй» и гражданином Республики Узбекистан ФИО4 12.08.2008 заключен ученический договор №1 на профессиональное обучение с лицом, ищущим работу. В соответствии с п.1.1 указанного договора ФИО4 принят заявителем на профессиональное обучение по специальности «электрогазосварщик» с целью его дальнейшего трудоустройства (т.1 л.д. 77-79).

Указанный договор был принят от Общества должностными лицами УФМС в качестве доказательства при производстве административного расследования и его легитимность не опровергнута ни в ходе административного расследования, ни в процессе судебного разбирательства.

Согласно ч.1 ст. 198 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель – юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение.

Статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор – это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством и локальными актами организации, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего распорядка, действующие у данного работодателя.

Исходя из приведенных норм Трудового кодекса Российской Федерации, ученический договор не может рассматриваться как трудовой договор, так как не соответствует вышеупомянутым критериям трудового договора.

Пытаясь обосновать решение административного органа о привлечении Общества к административной ответственности, представитель УФМС России по Московской области обратил внимание суда и представителей заявителя на пункт 5.1 рассматриваемого ученического договора, в соответствии с которым в период обучения ученику ежемесячно выплачивается стипендия в размере 5000 рублей. Заявил, что именно в связи с наличием данного пункта, в связи с оплатой труда иностранного гражданина, УФМС считает правильным рассматривать данный договор как трудовой, а не ученический.

Однако из разъяснения Фонда Социального образования Российской Федерации, данного в письме от 11.06.2003 №02-18/05-3937 «Об ученических договорах», стипендия, выплачиваемая ученику, является ежемесячным денежным пособием учащимся и относится к социальным выплатам, в связи с чем, страховые взносы на указанный вид страхования не начисляются.

В соответствии с пунктом 9.1.6.1 Методических рекомендаций по порядку исчисления и уплаты единого социального налога, утвержденных Приказом МНС России от 05.07.2002 №БГ-3-05/344, стипендия, выплачиваемая ученику – работнику организации на период ученичества не подлежит налогообложению единым социальным налогом.

На вознаграждения, выплачиваемые согласно ученическому договору лицам, ищущим работу, единый социальный налог в части суммы, подлежащей зачислению в фонд социального страхования Российской Федерации, не начисляется, следовательно, они не подлежат обеспечению по обязательному социальному страхованию.

Таким образом, то обстоятельство, что в рамках заключенного ученического договора, ученик имеет право выполнять практическую работу, подлежащую оплате, не свидетельствует о привлечении его к трудовой деятельности, в связи с чем суд считает доводы представителя УФМС России по Московской области в данной части несостоятельными и не соответствующими трудовому законодательству.

На основании вышеизложенного судом установлено, что ООО «Левша-Строй» с гражданином республики Узбекистан ФИО4 трудовой договор или иной гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) не заключало, к трудовой деятельности данного иностранного гражданина не привлекало, в связи с чем у заявителя на момент проведения проверки 14 августа 2008 года не возникло обязанности уведомить в течение 3 рабочих дней территориальный орган миграционной службы о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина.

Судом также исследован вопрос о предоставлении Обществом жилого или иного помещения для проживания ФИО4

С этой целью судом с участием представителей сторон детально исследованы, имеющиеся в материалах дела об административном правонарушении протокол осмотра производственных помещений Общества, схемы к договору аренды нежилых производственных помещений, а также допрошены в качестве свидетелей ФИО14 и ФИО5

Свидетель ФИО14 показал, что он, будучи инспектором УФМС России по Московской области, участвовал 14.08.2008 в проверке исполнения миграционного законодательства на объекте ООО «Левша-Строй», фиксировал выявленные правонарушения, составлял протоколы об административных правонарушениях, опрашивал свидетелей и правонарушителей. В ходе проверки на объекте ООО «Левша-Строй» были выявлены иностранные граждане, в т.ч. ФИО4, у которого отсутствовало уведомление о постановке на учет по месту проживания.

В ходе допроса ФИО14, судом были предоставлены на его обозрение схемы производственных помещений, арендованных ООО «Левша-Строй», и предложено показать на схеме местонахождения строительных вагончиков или иного помещения, в которых проживал или мог проживать ФИО4 и другие, выявленные иностранные граждане.

Ознакомившись со схемами, ФИО14 затруднился указать на них местонахождение строительных вагончиков, в которых могли проживать иностранные граждане.

Свидетель ФИО5 показала, что является заведующей складом ООО «Левша-Строй» и в момент проведения работниками УФМС проверки 14.08.2008 находилась на рабочем месте. Сотрудниками миграционной службы были выявлены иностранные граждане в строительных вагончиках, находящихся на территории ООО «Коммерческая компания «Торговый дом». Пояснила, что данные строительные вагончики не имели отношения к ООО «Левша-Строй» и в аренде у последнего не находились.

После ознакомления со схемой арендуемых помещений показала суду и представителям сторон, где находились данные строительные вагончики, а именно: на открытой территории ООО «Коммерческая компания «Торговый дом» между арендованными Обществом производственными помещениями №11 и №8.

В связи с тем, что вопрос о принадлежности строительных вагончиков к тому или иному юридическому лицу в ходе административного расследования органами миграционной службы не исследовался, представитель УФМС России по Московской области, участвующий в судебном заседании, на уточняющие вопросы суда и представителя заявителя пояснил, что, привлекая Общество к административной ответственности, УФМС вменяло в вину только неисполнение Обществом обязанностей по уведомлению в связи с привлечением ФИО4 к трудовой деятельности. Иные обстоятельства, в т.ч. предоставление помещения ФИО4 для проживания в вину Обществу не инкриминировались.

Судом также исследованы вопросы соблюдения законности и процессуального порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

С этой целью судом была запрошена из УФМС по Московской области выписка из приказа о назначении должностного лица, вынесшего оспариваемое постановление, а также допрошен в качестве свидетеля один из понятых ФИО8

Допрошенный судом по обстоятельствам дела гр-н ФИО8, пояснил, что работает в фирме «Опстройком» на территории ООО «Коммерческая компания «Торговый дом». В день проведения сотрудниками УФМС проверки 14.08.2008 находился на работе и был приглашен сотрудниками УФМС в конце рабочего дня для участия в качестве понятого при производстве проверочных мероприятий. При нем сотрудники УФМС пригласили в автомашину Газель директора ООО «Левша-Строй» ФИО1, показали ему протоколы и спросили, будет ли он их подписывать. ФИО1 ответил, что не будет, и вышел из машины. Сотрудники УФМС не пытались его остановить. Без участия ФИО1 понятым было предложено расписаться в протоколах об административных правонарушениях. ФИО8 было подписано около 5-6 протоколов об административных правонарушениях. Каких именно, т.е. в отношении самого ФИО1 или ООО «Левша-Строй» он не помнит.

В целях устранения противоречий, судом были заданы свидетелю уточняющие вопросы относительно его объяснений данных в день проверки 14.08.2008, на что свидетель ФИО8 пояснил, что сотрудник УФМС перед написанием объяснений поинтересовался не торопиться ли он домой. На что ФИО8 ответил утвердительно и тогда ему было предложено на чистом бланке объяснения записать, что с его слов записано верно и расписаться, что он и сделал.

Участвующий в деле в качестве представителя Общества, ФИО1 пояснил суду, что 14.08.2008 в отношении него как должностного лица были составлены 8 протоколов по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, в одном из которых он написал, что не согласен и будет его обжаловать. После этого сотрудник УФМС, составлявший протоколы предложил ему удалиться, что он – ФИО1 и сделал. О том, что в этот же день также были составлены еще 8 протоколов по ч.4 ст.18.9 КоАП РФ в отношении юридического лица, он узнал только 21.08.2008 от своего адвоката, который получил их копии в отделе УФМС России по Московской области.

Принимая во внимание данные показания и пояснения, суд исследовал обстоятельства составления протокола об административном правонарушении от 14.08.2008 №3137.

Как следует из материалов дела данный протокол не подписан законным представителем юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, сведения о присутствии такового при составлении протокола также не указаны. Имеющаяся в протоколе запись «От объяснения и подписи отказался» не идентифицирует того, кто именно от объяснений и подписи отказался.

В соответствии с требованиями ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Судом установлено, что вышеперечисленные требования КоАП РФ при составлении протокола в полном объеме должностным лицом административного органа не соблюдены, а именно: отсутствуют записи о разъяснении прав и законных интересов представителю юридического лица, не имеется отметки о вручении копии протокола представителю юридического лица в день его составления.

При изложенных обстоятельствах вышеуказанные пояснения ФИО1 не могут быть опровергнуты материалами дела об административном правонарушении и не были опровергнуты иными доказательствами со стороны представителя административного органа в ходе судебного разбирательства.

В связи с изложенным и в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 14.08.2008 №3137 признается судом как недопустимое доказательство, полученное с нарушением закона.

Более того, судом установлено, что оспариваемое постановление вынесено неполномочным должностным лицом.

Так, в соответствии со ст. 23.67 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, уполномоченных на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, вправе: руководители федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, его заместители; руководители территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, из заместители; руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.

От имени территориального органа УФМС России по Московской области оспариваемое постановление вынесено 08.10.2008 за подписью исполняющего обязанности заместителя начальника отдела противодействия незаконной миграции №3 УФМС России по Московской области ФИО26

Однако, как следует из полученной судом выписки из приказа УФМС по Московской области №280 л/с от 21.10.2008 начальник отделения № 3 отдела противодействия незаконной миграции №3 УФМС России по Московской области ФИО26 был назначен временным исполняющим обязанности по должности заместителя начальника этого же отдела только 21 октября 2008 года.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого постановления ФИО26 не имел полномочий на рассмотрение административного дела и принятия решения по нему.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что постановление УФМС России по Московской области от 08.10.2008 о привлечении ООО «Левша-Строй» к административной ответственности по делу об административном правонарушении №3137 вынесено без достаточных доказательств вины Общества, с использованием недопустимых доказательств и неправомочным должностным лицом, что как в совокупности, так и по отдельности являются безусловными основаниями для его отмены.

В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167, 176, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п.3 ч.1 ст.30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить полностью постановление исполняющего обязанности заместителя начальника отдела противодействия незаконной миграции №3 УФМС России по Московской области ФИО26 от 08 октября 2008 года по делу об административном правонарушении в отношении №3137 в отношении ООО «Левша-Строй» (ОГРН <***>, адрес:141231, <...>) по ч.4 ст.18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья С.Н. Ильченко